T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2023/417 - 2023/545
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında / Duruşmasız)
(Başvuru Kabul/Gönderme/HMK m. 353/1-a.3,4)
DOSYA NO: 2023/417 Esas
KARAR NO: 2023/545
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/02/2023
NUMARASI: 2022/795 Esas-2023/69 Karar
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/04/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 28/04/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın usulden reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için açıkça düzenlenmiş yada tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş olması gerektiğini, davacının öncelikle talebi tapu iptal ve tescile yönelik olduğunu, ancak mevcut tapu kaydını iptali ve davacı adına tescili talep olunan ... parsel sayılı taşınmazda yer alan ... nolu dükkan vasıflı bağımsız bölüm davalı müvekkil adına kayıtlı olmadığını, davacının 09.03.2020 tarihli sözleşmenin 4. maddesine dayandırdığı tapu iptal ve tescil talebi esas itibariyle gayrimenkul satış vaadine dayalı bir talep olduğunu, davacının alacak iddiası konusunda ise davacının davalı müvekkilden talep edebileceği hiçbir alacak bulunmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde sözleşme gereğince üzerine düşen yükümlülükleri tamamen yerine getirdiğini ileri sürmüş ise de bu iddia gerçek dışı olduğunu, sözleşmede yapımı öngörülen işlerden 14. sırada yer alan çevre düzenlemesi alınanın aydınlatılması için yeteri kadar aplik/spot işi ise halen daha hiç yapılmamış olduğunu, tamamen eksik olduğunu, davalının müvekkilinin sözleşme çerçevesinde davacıya ödeme yaptığını ödemenin toplam tutarının 187.675,00 TL olduğunu, ödeme belgelerini bilahare sunacaklarını, sözleşmeye göre işin yapımına 11.03.2020 tarihinde başlanacak ve işin 30.05.2020 tarihinde tamamlanıp teslim edileceğini, davacının gerçekleştirdiği işin bedelinden fazla fazlasına tekabül eden tutarda ödeme almış durumda olduğunu, sözleşme gereğince işi 30.05.2020 tarihinde tamamlayıp teslim etmesi gereken davacı-karşı davalı alt yüklenici, işi süresinde tamamlamadığı gibi iş sahasını da 2020 Ağustos ayının sonunda terk ettiğini belirterek davalarının kabulü ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000 TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi oranında faizi ile karşı davalıdan alınarak davacıya müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davalı taraf 17.10.2022 tarihli dilekçesi ile davaya cevap ve karşı dava dilekçesi sunduğunu beyan ettiğini, ancak davalı tarafın cevap dilekçesi ve karşı dava dilekçesi yasal süreden sonra sunulmuş olup taraflarınca kabulü mümkün olmadığını, davalı tarafın sunmuş olduğu dilekçeyi kabul anlamına gelmemekle birlikte 17.10.2022 tarihli dilekçe içeriğindeki iddialara ilişkin cevap zorunluluğu hasıl olduğunu, davalı yanın konusu 41 nolu dükkan vasıflı taşınmazın davalı adına kayıtlı olmadığını bu nedenle taraflarına husumet yöneltilemeyeceğini iddia ettiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davalı taraf ... nolu bağımsız bölümü müvekkil adına devredeceğini taahhüt ettiğini, müvekkil tarafından sözleşme uyarınca A, B, C blokların imalatlarının tamamlanarak Enerjisa onayına uygun hale getirilmesi akabinde dava konusu ... nolu dükkan vasıflı taşınmazın adına tescili talep edildiğini, davalı taraf sözleşme uyarınca üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmediğini, taraflarınca terditli ikame edildiğini, öncelikle ... nolu taşınmazın davalı adına kayıtlı olması halinde müvekkil adına tesciline, bu mümkün görülmez ise değerinin müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep edildiğini, bu kapsamda davalı tarafın husumet itirazının yersiz olduğunun izahtan vares olduğunu belirterek, yasal süresinde sonra açmış olduğu karşı dava tefrik edilmiş olup söz konusu davanın süresinde açılmamış olması ve dava açılmadan önce dava şartı arabuluculuğu başvurulmamış olması sebebiyle davanın usulden reddine, bu mümkün görülmez ise esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece; HMK 133. maddesi gereği karşı davanın cevap süresi içinde açılması gerektiği, ancak eldeki davada cevap dilekçesinin süresinde verilmediği, karşı dava açılma koşulları gerçekleşmediği, mahkemece açılan davanın tefriki ile ayrı esasa kaydının yapıldığı, bu aşamada ise karşı dava niteliği taşımaması nedeniyle öncelikle arabuluculuğa gidilme şartının yerine getirilmediği hususunun ortaya çıktığı, karşı davanın süresinde açılması halinde arabuluculuk koşulunun aranmayacağı yasa gereği ise de; bağımsız bir dava olarak ele alınması durumunda Arabuluculuk ön şartının gerçekleşmesi zaruretinin ortaya çıktığı, her ne kadar uygulamada görevsizlik kararı sonrası görevli mahkemede dava görülmeye başlanmadan giderilen arabuluculukta eksikliğin giderilmiş olduğu kabul edilmekte ise de; eldeki davada eksikliğin giderildiği iddiasında bulunulmadığı gibi, tefrik edilen asıl davada davacı tarafça yerine getirilen Arabuluculukta karşı davadaki taleple ilgili bir değerlendirme olmadığından arabuluculuk koşulunun yerine getirildiğinin kabulünden söz edilemeyeceği gözetilerek; davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, TTK 5/a ve HMK 1. maddesi ile 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu 18/ a maddesi uyarınca dava açılmadan önce Zorunlu Arabuluculuğa gidilmemiş olması nedeniyle HMK 114/2 ve 115 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.


İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; karşı davanın asıl dosyadan tefrik edilmesinin usule aykırı olduğunu, Yargıtay 2. ve 14. Hukuk Dairesi kararlarının bu yönde olduğunu, tefrik işlemi yapılsa dahi bağımsız bir dava gibi zorunlu arabuluculuk dava şartı yokluğundan ret kararı verilemeyeceğini, taşeronun bir şahıs şirketi olduğunu, tacir olduğu konusunda ispat bulunmadığını, yetersiz araştırma yapıldığını, kabule göre maktu vekalet ücretinin yarısı yerine 10.000,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE :
Dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
6102 sayılı TTK'nın 4.maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya tarafların her ikisinin de tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması, yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nin bakacağı yönünden düzenleme olması gerekmektedir. Anılan kanunun 5.maddesinde ise, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunun şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olup, Asliye Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu düzenlenmiştir.
Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf incelemesi aşamasında Bölge Adliye Mahkemesince re'sen incelenir. Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.
Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (6102 sayılı TTK m. 11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir (6102 sayılı TTK m. 11/2).
Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir (6102 sayılı TTK m. 12/1). Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır (6102 sayılı TTK m. 12/2). Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan
kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur (6102 sayılı TTK m. 12/3).
İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 . maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır (6102 sayılı TTK m. 15).
5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.
TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2016/5851 Esas, 2018/552 Karar)
Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Buna göre;
a) Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar;
b) Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 maddesinde öngörülen Bakanlar Kurulu (Cumhurbaşkanı) kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden ilgili Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, 2016/4614 Esas, 2017/6953 Karar).
Somut olayda uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Anılan bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir.
Davanın taraflarından davalı gerçek kişi olup, işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olup olmadığı, vergi dairesinden bilanço esasına göre defter tutup tutmadığı ve esnaf sınırını aşıp aşmadığı araştırılarak ve değerlendirilerek görevli Mahkemenin tespitinden sonra sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
O halde Mahkemece yapılacak işlem, davalı ...'nın tacir olup olmadığı araştırılarak tacir olmadığının anlaşılması halinde Mahkemenin görevli olup olmadığının tartışılması, tacir olduğunun anlaşılması halinde kabule göre davalı yararına takdir edilen vekalet ücreti belirlenirken Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7. Maddesinin dikkate alınarak sonuca gidilmesinden ibaret olacaktır.
Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.3,4 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-ANKARA 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 08/02/2023 tarih ve 2022/795 Esas-2023/69 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.3,4 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-İnceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. Fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25/04/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Başkan
✍e-imzalıdır
Üye
✍e-imzalıdır
Üye
✍e-imzalıdır
Katip
✍e-imzalıdır




Full & Egal Universal Law Academy