T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ
(İnceleme aşamasında / Duruşmasız)
(Başvurunun esastan reddi /HMK m.353/1-b-1)
DOSYA NO: 2023/241 Esas
KARAR NO: 2023/534

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/12/2022
NUMARASI: 2021/278 Esas- 2022/886 Karar
DAVACI: ... ...
VEKİLİ:
DAVALI: ...
VEKİLİ: Av. ...

DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 25/04/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 04/05/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasında mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 02/02/2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili, davacı firma ile karşı taraf arasında 22.08.2011 tarihinde ... Kütüphane, Araştırma merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatının Mekanik Tesisat İşlerinin gerçekleştirilmesi için alt yüklenici sözleşmesinin karşılıklı olarak imzalandığını, bu sözleşme kapsamında taşeron firma olan müvekkili şirketin, sözleşmenin yüklediği sorumlulukları yerine getirmesine rağmen bir kısım ödemeyi davalı yandan alamadığı için Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesine dava açtığını ve 2014/1652 E, 2016/792 K sayılı dosya ile görülen davada, davalı yanca müvekkili şirkete ödenmeyen bakiye alacağın ödenmesine karar verildiğini, aynı dosya kapsamında alınan 19.06.2015 tarihli bilirkişi raporundaki "Sözleşmenin 20-3 maddesi uyarınca davacının sorumluluğundaki işlerin tümünün idare tarafından geçici kabul onayının yapılmış olması halinde davacı yanın teminat kesintisi tutarı olarak belirtilen 701.186,30 TL'nın da davacıya iadesi gerekeceği açıktır." ifadesine istinaden davalıya, Ankara 40. Noterliği kanalı ile 09.01.2016 tarih ve ... Yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini,19.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen teminat kesintisi tutarının müvekkili şirkete ödenmesinin istendiğini, davalı yanca ödemenin yapılmamasından dolayı Ankara 30.İcra Müdürlüğünün 2017/1369E. sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını, davalının bu takibe itiraz ettiğini, davalı borçlu .... Şti'nin Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2017/1369 E. sayılı icra dosyasında 703.261,04 TL' lik takibe yapmış olduğu haksız ve hukuka aykırı itirazın iptali ile takibin devamına ve borçlunun % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen davaya cevap dilekçesinde özetle; Davalı vekili; müvekkili şirket ile davacı arasında ... Kütüphane, Araştırma merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatının Mekanik Tesisat İşlerinin gerçekleştirilmesi için 22.08.2011 tarihinde alt yüklenici sözleşmesinin imzalandığını, davacı yanın Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmüş olan davadaki talebinin, sadece eksik ödenen hak ediş bedelinden ibaret olduğunu, teminat kesintisi iadesinden bahsedilmediğini ve talep haklarının saklı tutulmadığını, davacı yanın, teminat kesintilerinin hesap içerisinde görüldüğünü bildiğini ve bununla ilgili talepte bulunmadığını, 701.186,30 TL tutarlı bir alacağı olduğunu iddia eden bir tacirin bu alacağına karşılık, bu tutarı değil de 197.167,53 TL’yi (son mahkeme kararına göre 185.856,42 TL) talep etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen dava kapsamında alınan 19.06.2015 tarihli bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini ve 14/06/2016 tarihli ek raporda dosya bilirkişilerinin, hatalarından açıkça dönmek yerine, konunun davanın konusunu teşkil etmediğini belirterek incelenmesine gerek duyulmadığını beyan ettiklerini ve konuyu geçiştirdiklerini, rapor hazırlanırken mali müşavir bilirkişinin şirket defterlerini yeterince incelemediğini, incelenmiş olsaydı davaya konu edilebilecek bir hususun bulunmadığının kolaylıkla anlaşılabileceğini, davacının davasına dayanak tuttuğu bilirkişi raporunun hukuken ve muhasebesel olarak kabule şayan olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/12/2022 tarih 2021/278 Esas 2022/886 Karar sayılı kararında özetle; Dava, teminat kesintisinin tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın haksızlığı iddiasıyla açılan itirazın iptali davasıdır.
Celpedilen Ankara 30.İcra Müdürlüğünün 2017/1369 sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacının 701.186,30 TL teminat kesintisi, 2.074,74 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 703.261,04 TL'nin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %9 oranında faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız takip başlattığı, davalının tüm borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu, iş bu davanın ise süresinde açıldığı görülmüştür.
Mahkememizce; aynı davacı tarafından taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1652 Esas sayılı dosyasında dava açıldığından bu davada verilecek karar mahkememizce verilecek kararı etkileyeceğinden bekletici mesele yapılmış, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacı alacağının 197.167,53 TL olarak belirlenip bu miktarın faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, bu karara karşı süresi içerisinde davalı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 12/09/2018 tarihli, 2017/239 Esas, 2018/848 Karar sayılı ilamı ile Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile 185.856,42 TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline temyizi kabil olmak üzere karar verilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; "....Alınan rapor ve ek raporlarda davacının 14.912.159,96 TL tutarında iş yapmasına rağmen davacıya 15.427.471,84 TL ödemenin yapıldığını, 701.168,30 TL teminat kesintisi olarak kesin hak ediş düzenlendiğinde davacıya 515.311,88 TL fazla ödeme yapıldığını, bu durumda da davacının teminat kesintisinden kaynaklı alacağının kalmadığının belirtilmiş olup, alınan rapor ve ek raporlar sunulan delillerin içeriğine uygun, denetime de elverişli olmakla yeterli görülmüş olduğunu,
Toplanan delillere göre davacı teminat kesintilerinin ödenmediği iddiasıyla iş bu davayı açmış ise de; alınan bilirkişi raporu ve ek raporlarda davacıya yapılan ödeme gözönünde bulundurulduğunda teminat kesintisi de dahil fazla ödeme yapıldığını, bu durumda da davacının iş bu talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılmakla açılan davanın reddine, şartları oluşmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine dair karar verilmiştir."
Taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine incelemeyi yapan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi 02/03/2021 tarih ve 2021/99 esas, 2021/201 karar sayılı ilamı ile
"...Dava, sözleşme ve takip tarihine göre uygulanması gereken 818 Sayılı Mülga BK'nın 355. Maddelerinde düzenlenen ve taraflarca 22/08/2011 tarihinde imzalanan '' ... Kütüphane Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatının Mekanik Tesisat İşlerinin Gerçekleştirilmesi'' işine ilişkin eser sözleşmesine dayalı, bu sözleşmenin ifa ile son bulması sebebiyle sözleşmenin 20/3.maddesi uyarınca nakdi teminat kesintisi tutarlarının iadesi amacıyla yapılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptalin istemine ilişkindir.
Davacı taşeron, davalı yüklenicidir.
Daha önce aynı taraflar arasında aynı sözleşmeden kaynaklı olarak davacı taşeron tarafından davalı yükleniciye karşı açılan ve Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1652 Esas 2016/792 Karar sayılı dosyasında görülmekte olan davada davacı taşeron, bakiye iş bedeli alacağı konusunda fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 100.000,00TL 'lik alacak davası açmış ve aldırılan bilirkişi raporlarından sonra ıslah dilekçesiyle bu talebini 203.528,10 TL'ye yükseltmiş, mahkemece yapılan yargılama sonucunda sözleşme kapsamındaki tüm işin davacı alt taşeron tarafından tamamlandığının kabulü ile davacının bakiye alacak miktarının 197.167,53 TL olduğu kabul edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş, Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1652 Esas 2016/792 Karar sayılı 14/12/2016 tarihli bu kararının istinaf edilmesi sonucunda dosyanın gönderildiği Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 12/09/2018 tarihli 2017/239 Esas 2018/848 Karar sayılı kararı ile;
Taraflar arasında 22/08/2011 tarihli sözleşme ile davacı, davalının yükleniminde bulunan dava dışı ...'ye ait hizmet binaları inşaatlarının mekanik tesisat işlerinin yapımını anahtar teslimi olarak bedelle üstlenmiştir.
Davacı taşeron, davalı yüklenicidir.
Taraflar arasındaki ihtilaf, işin tamamlanıp tamamlanmadığı, davacı taşeronun bakiye alacağının bulunup bulunmadığı, varsa alacağın miktarı konularında toplanmaktadır.
Mahkememizin 31/01/2018 tarihli duruşmasında ara kararı ile, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamındaki tüm hakedişler ve varsa geçici kabul tutanakları ile sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin birer örneğinin sunulması için taraf vekillerine süre verilmiş ve eksikliklerin tamamlanmasından sonra 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınmasına karar verilmiş, sözkonusu ara kararı gereği eksik bilgi ve belgelerin dosyaya sunulması üzerine mahkememizin 02/03/2018 tarihli ara kararı ile dosyanın inşaat mühendisi, mimar ve mali müşavir bilirkişiden oluşan üç kişilik bilirkişi kuruluna tevdiine, dosyada mevcut olan ve dosyaya sunulması sağlanan tüm hakedişler ve diğer deliller ile ödeme belgeleri nazara alınarak, sözleşme kapsamındaki eksik ve kusurlu imalat kalemlerine ilişkin davacı vekilinin 26/03/2014 havale tarihli cevaba cevap dilekçesi de gözetilmek suretiyle işin kesin hesabının çıkartılması için rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.
Bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 19/04/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle, davacının cevaba cevap dilekçesi ekinde sunmuş olduğu "Mukayeseli keşif" incelendiğinde azalan imalat olarak 2.557.045,96 TL, artan imalat olarak ise 1.475.852,45 TL olduğu ve toplamda 1.081.193,51 TL azalan imalat tutarı hesaplandığını, bu mukayeseli keşifte bulunan artan ve azalan imalatların, davacının sözleşme gereği yapması gereken tüm imalatlar ile yaptığı sözleşme dışı imalatlar ve yapmadığı imalatların birlikte değerlendirilerek hesaplandığını ve bu mukayeseli keşif ile davalı dilekçesinde belirtilen geçici kabul eksiklikleri ve kazan dairesine ait imalatların da dikkate alınarak götürü bedel sözleşme tutarı güncellenmiş olduğunu, davalı tarafından tek taraflı hazırlanmış olan 14 nolu hakedişte de "Hakediş tutarı:(Sözleşme Tutarı + Mukayese Tutarı)=15.500.000 TL - 1.081.193,51 TL" ibaresi ile hakediş miktarının 14.418.806,49 TL olarak hesaplandığını, 14 nolu hakedişte davalının hakedişten şantiye genel giderleri adı altında 100.504,70 TL kesinti yaptığını, daha önceki hakedişlerdeki şantiye giderleri kesintisi incelendiğinde 13 hakediş toplamında 61.179,49 TL şantiye giderleri kesintisi yapılırken, sadece 14 nolu hakedişte 100.504,70 TL kesinti yapıldığını, şantiye genel giderleri adı altında yapılan bu 100.504,70TL nin bundan önce hazırlanmış ve her iki tarafça imzalanmış olan diğer hakedişlerdeki aynı kesintilere göre çok daha fazla olduğunun tespit edildiğini, bu nedenle yapılan bu kesintilerin imalat tutarına göre oranı bulunarak 14 nolu hakedişte yapılması gereken şantiye giderleri kesintisinin 5.473,58 TL olarak hesaplandığını, 14 nolu hakedişte davalının hakedişten muhtelif kesintiler adı altında 79.277,71 TL kesinti yapmış olduğunu, bu kesintinin nasıl hesaplandığı, ne için kesildiği ile ilgili herhangi bilgi, belge veya tutanağın dosya ekinde bulunmadığından yapılan kesintinin hesaplarda dikkate alınmadığını, diğer bütün kesintilerin ise imzalı 1-13 nolu hakedişler ve tek taraflı hazırlanan 14 nolu hakediş dikkate alınarak hesaplandığını, sonuçta davacı hakedişinin toplam 15.613.328,26 TL olarak hesaplandığı, bu miktardan davalı şirketin ödemeleri toplamı olan 15.427.471,84 TLnın mahsubu ile davacının davalıdan bakiye 185.856,42 TL alacağı bulunduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazı üzerine alınan 06/07/2018 havale tarihli ek bilirkişi raporunda özetle, 14 nolu hakediş imalatları için fatura kesilmemiş olduğu dikkate alındığında kök rapordaki 14 nolu hakediş için belirtilen 71.114,50 TLnın davacıya ödenmemesi gerektiğini, buna göre yapılan hesaplama sonucunda, davacı şirkete ödenmesi gereken net tutar olan 15.542.213,76 TL dan davalı şirketin ödediği toplam 15.427.471,84 TLnın mahsubu ile davacı şirketin davalıdan bakiye 114.741,92 TL alacağı bulunduğu belirtilmiştir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, mahkememizce alınan 19/04/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere davalı tarafından yapılan ödemelerin mahsubu sonucunda davacı taşeronun davalıdan 185.856,42 TL bakiye iş bedeli alacağının bulunduğu anlaşılmıştır.
İlk derece mahkemesince, davacı alacağının KDV dahil olarak hüküm altına alındığı hususu ve davalı tarafın istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü istinaf nedenleri birlikte dikkate alındığında, 06/07/2018 havale tarihli ek bilirkişi raporundaki KDV ile ilgili değerlendirmeye mahkememizce itibar edilmemiş ve davacı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilerek kök raporda hesaplanan miktar hükme esas alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın 185.856,42 TL üzerinden kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki 22/08/2011 Tarihli sözleşme sebebiyle işin kesin hesabının daha önce yapılmış olmadığından kesin tasfiye hesabının çıkarılarak davacı alacağının hüküm altına alındığı, bu kararın davalı iş sahibi tarafından temyizi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 18/09/2019 tarihli 2018/5428 Esas 2019/3550 Karar sayılı ilamı ile onanarak aynı tarihte kesinleştiği anlaşılmıştır.
Somut davada ise davacı taşeron bu sözleşme kapsamında davalıdan sözleşmenin 20/3.maddesindeki düzenleme uyarınca ve yine taraflar arasındaki Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülen 2014/1652 Esas sayılı dosyadaki 19/06/2015 tarihli bilirkişi raporundaki '' Davacının sorumluluğundaki işlerin sözleşmenin 20-3. Maddesi uyarınca idare tarafından geçici kabul onayının yapılmış olması halinde davacı yanın teminat kesintisi tutarı olarak belirtilen 701.186,30 TL'nin davacıya iadesi gerekeceği açıktır.'' belirlemesi sebebiyle hak edişlerinden yapılan nakit kesinti tutarlarının iade edilmesi gerekirken edilmediği gerekçesiyle hak edişlerden yapılan nakit teminat tutarları kesintisinin iadesi talebiyle davalı yüklenici hakkında takip başlatmış ve davalının itirazı üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı yüklenici cevabında, davacı hak edişlerinden yapılan nakit teminat kesinti tutarlarının davacı taşerona 30/05/2013 - 13/09/2013 tarihleri arasında peyderpey ödendiğini, bu konunun davacı ticari defterlerinde de '' teminat ve avans mahsubu iadesi '' olarak gösterildiğini, alacak davasında davacının teminat mektupları sebebiyle fazlaya ilişkin taleplerini saklı tutmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuş, mahkemece de alınan bilirkişi raporu ve ek raporları ile davacıya yapılan ödemelerle dava konusu nakdi teminat kesintilerinin de davacıya fazlasıyla ödendiği kabul edilerek davanın bu gerekçeyle reddine ve davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı taraf vekillerince yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurulmuştur.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 2017/239 Esas 2018/848 Karar sayılı dosyasında davadan önce kesin hesabın yapılmadığı anlaşıldığından taraflar arasındaki ilişkinin tasfiye edilmesi ve tasfiye kesin hesabının çıkarılması konusunda bilirkişi kurulundan rapor alınmış ve bilirkişi kurulunun 19/04/2018 tarihli kök rapor ile 06/07/2018 tarihli ek raporları ile taraflar arasındaki tasfiye kesin hesabının çıkarıldığı, Bölge Adliye Mahkemesi'nce de tasfiye kesin hesabı konusundaki bilirkişi heyetinin kök raporuna itibar edilerek karar verildiği anlaşılmışsa da, tasfiye kesin hesabına dair bilirkişi kurulu raporunda nakit teminat kesintilerinin iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden değerlendirme yapılıp yapılmadığı, davacı hak edişlerinden yapıldığı anlaşılan nakit teminat kesinti tutarlarının davacıya davalı tarafından yapılan ödemelerle ödenip ödenmediği ve buna göre davacının davalıdan nakit teminat kesintileri sebebiyle alacağı bulunup bulunmadığı dosya içerisindeki evrak ve belgelerden anlaşılamadığından ve ilk derece mahkemesince de taraflar arasındaki aynı sözleşmeden kaynaklanan alacak davasının kesin hükme bağlanması beklenmeden yargılama yürütülerek sonuçlandırılmış olduğundan mahkemece taraflar arasındaki nakit teminat kesinti tutarlarının iadesinden kaynaklanan bu uyuşmazlıkta kesinleşen dosyadaki tasfiye kesin hesabındaki belirleme ve kabuller dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda mahkemece Ankara BAM 27. Hukuk Dairesi'nin 2017/239 Esas 2018/848 Karar sayılı dosyasında tasfiye kesin hesabını düzenleyen bilirkişi kurulundan bu dosyaya sunmuş oldukları kök ve ek rapordaki kesinleşmiş kabuller de değerlendirilerek, davacı taşeronun hak edişlerinden yapılan nakit teminat kesintilerinin iadesini koşullarının oluşup oluşmadığı, bu kesintilerin davacı taşerona iadesinin gerekip gerekmediği, bu kesintilerin davalı yüklenici tarafından davacı taşerona ödendiği savunulduğundan, davalı tarafından davacıya teminat kesintilerinden dolayı yapılan ödemeler bulunup bulunmadığı, buna göre davacının hak edişlerinden yapılan teminat kesintilerinden dolayı takip tarihi itibariyle davalıdan alacağı olup olmadığı konusunda taraflar arasındaki sözleşme ve sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri de değerlendirilmesi suretiyle rapor aldırılması ve alınacak bu rapora göre taraflar arasındaki uyuşmazlığın sonuçlandırılması gerekir..
Yukarıda açıklanan nedenlerle; mahkemece, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile ve aynı sözleşmeden kaynaklanan davacı taşeronun açmış olduğu alacak davasının kesin hükme bağlanması eldeki dava yönünden bekletici sorun yapılmadan yetersiz bilirkişi raporları hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş olması sebebiyle davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin karar verilmek üzere kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi..." gerekçeleri ile mahkememiz kararı kaldırılarak daire kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere dosya mahkememize gönderilmiştir.
Mahkememizce yeniden yapılan yargılama esnasında tüm dosya istinaf mahkemesi kararına uygun olarak nitelikli hesaplama uzmanı, inşaat mühendisi ve mali müşavirden oluşturulan bilirkişi kuruluna tevdii edilerek alınan 01/03/2022 tarihli raporda;
"...Taraflar arasındaki yapım işine ilişkin hak edişler yönünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 12/09/2018 tarih ve 2017/239E- 2018/848 K sayılı KARARI ile anılan dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporları sırasında 14 nolu kesin-tasfiye hak edişinin tespit edildiği, mezkur kararın da kesinleştiği,
Mevcut kesinleşen 09.11.2013 tarihli 14 nolu- Kesin hakkedişte 5'lik teminat kesintisi yapılmamış ise de alacak hesabı yapıldığı ve bu durumda tarafların uyarlılık gösteren ticari defterlerine intikal eden ödemeler uyarınca davacının davalıdan 185.856,42 TL tutarında alacaklı hale geldiği,
Ancak 31.12.2013 tarihinde teminatlar ve alınan avanslar açıklaması ile 701.186,30 TL mahsubu yapılmış olduğu,
Her iki taraf ticari defterlerinde 09.11.2013 tarihli 14. hakedişe ilişkin bir kayıt bulunmadığı Davacının 126 Verilen Depozito Ve Teminatlar hesabındaki tutar 701.186,30-TL olup, bu tutarın 440,527,11-TL lik kısmı 2012 yılında iade edilmeyip 2013 yılına devreden, 260.659.19-TL ise 2013 yılında düzenlenen hakkedişlerden (13. Hakedişte dahil ) yapılan %5 lik teminat kesintiler tutarı olduğu,
Davacı şirketin kendi ticari defterlerinde, 126 Verilen Depozito Ve Teminatlar hesabında takip ettiği teminat kesintileri tutarı olan 701.186,29-TI. ile yine alınan sipariş avanslarında yer alan 98.744,97 TL toplamı 799.931,26-TL'sını, 120 nolu Alıcılar hesabındaki davalı şirkete olan borcuna karşılık 30.12.2013 tarihinde virman yapmak suretiyle, bu borcu kapattığı ve bu tarih itibariyle taraflar arasında herhangi bir borç-alacak tutarının kalmadığı," yönünde görüş bildirmişler, iş bu rapora karşı taraf vekillerinin beyan ve itirazları alındıktan sonra dosya aynı bilirkişilere tevdii edilerek alınan ek raporda tarafların beyan ve itirazları tartışılarak kök rapordaki tespitlerini değiştirmeyi gerektirecek bir hususa rastlanılmadığı yönünde görüş bildirmişlerdir.
Dava, eser sözleşmesine dayalı bu sözleşmenin ifa ile son bulması sebebiyle nakdi teminat kesintisi tutarlarının iadesi amacıyla başlatılan takibe davalı itirazının haksız olduğu iddiasıyla açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin kararında belirtildiği gibi Ankara Bam 27. Hukuk Dairesi'nin 2017/239 esas, 2018/848 karar sayılı dosyasında tasfiye kesin hesabını düzenleyen bilirkişi kurulundan bu dosyaya sunmuş oldukları kök ve ek rapordaki kesinleşmiş kabuller de değerlendirilerek davacı taşeronun hakedişlerinden yapılan nakit teminat kesintilerinin iadesinin oluşup oluşmadığı, bu kesintilerin davacı taşeronu iadesinin gerekip gerekmediği, kesintilerin davalı yüklenici tarafından davacıya ödenip ödenmediği, davacının hakedişlerinden yapılan kesintilerden dolayı takip tarihi itibariyle davalıdan alacağı olup olmadığı konusunda taraflar arasında sözleşme ve sözleşme eki olan yapım işleri genel şartnamesi hükümleri de değerlendirilerek alınan 01/03/2022 tarihli raporda; "davacı şirketin kendi ticari defterlerinde takibe konu ettiği teminat kesintileri tutarı olan 701.186,29 TL ile yine alınan sipariş avanslarında yer alan 98.744,97 TL toplamı 799.931,26 TL'nı alıcılar hesabındaki davalı şirkete olan borcuna karşılık 30/12/2013 tarihinde virman yapılmak suretiyle bu borcun kapatıldığı ve bu tarih itibariyle taraflar arasında herhangi bir borç alacak tutarının kalmadığı," yönünde görüş bildirmişler, itiraz üzerine de bilirkişiler bu görüşlerini değiştirmemişlerdir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin daha önce mahkememizce verilen kararın kaldırma gerekçesinde belirtilen şekilde dosya bilirkişilere tevdii edilerek rapor ve ek rapor alındığı, alınan bu raporlarda davacı alacağının bulunmadığı belirlenmekle tüm dosya kapsamına göre açılan davanın reddine, Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararından sonra yapılan incelemeler ve dosyaya sunulan delil ve belgelerin yeniden incelenmesi sonucunda davacının takip başlatmakta haksız ve kötüniyetli olduğu kanaatine varılmakla davalının %20 oranında kötü niyet tazminatı isteminin kabulü ile %20 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili tarafından verilen 03.02.2023 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı yan arasında 22.08.2011 tarihinde ... Kütüphane, Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul binası inşaatının mekanik tesisat işlerinin gerçekleştirilmesi için alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında taşeron firma olarak yer alan müvekkili şirketin, sözleşmeyle üstlenmiş olduğu yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen bir kısım ödemeyi davalı yandan alamadığını ve bu bağlamda sözleşmeden kaynaklı alacaklarının tahsili amacıyla dava açtığını, bahsedilen dosya kapsamında alınan 19.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda “Sözleşmenin 20-3 maddesi uyarınca davacının sorumluluğundaki işlerin tümünün idare tarafından geçici kabul onayının yapılmış olması halinde davacı yanın teminat kesintisi tutarı olarak belirtilen 701.186,30 TL’nın da davacıya iadesi gerekeceği açıktır.” şeklinde bir tespit yapıldığını, ilgili dosyanın, müvekkili firmanın davalıdan alamadığı miktarlara ilişkin olup, teminat kesintisi miktarına ilişkin talep hakkının saklı tutulduğunu, sözleşmenin 20-3 maddesi uyarınca müvekkili şirketin sorumluluğundaki işlerin tümünün idare tarafından geçici kabul onayı yapılmış olup, teminat kesinti tutarı olarak 701.186,30 TL’nin tahsili amacıyla davalı taraf hakkında icra takibine girişildiğini, takibe itiraz edilmiş olması sebebiyle ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasını açma zorunluluğu doğduğunu, ilk derece mahkemesi tarafından yürütülmüş olan tahkikat sonucunda alınan hatalı ve eksik bilirkişi raporlarına istinaden davanın reddine karar verildiğini, ancak Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin 11.11.2020 tarihli ve 2020/530 K. sayılı kararı ile söz konusu ret kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmak üzere ilk derece mahkemesine gönderildiğini, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda kararın kaldırılma gerekçesi olarak ise ''yetersiz bilirkişi raporlarının hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmesi'' gösterildiğini, bunun üzerine ilk derece mahkemesi tarafından yeniden yargılama yapıldığını ve 14.12.2022 tarihinde davanın reddine karar verildiğini, bilirkişi raporlarında müvekkili şirket ile davalı taraf arasında yapılan işler kapsamında 31.05.2013 tarihine kadar 13 adet hak ediş düzenlendiğini, 2013’ün 6-7-8 ve 9. aylarında yapılan çalışmalarla ilgili olan mukayeseli keşfe istinaden yapılan 14 No'lu hakedişin ise davalı şirketin çıkardığı engeller sebebi ile düzenlenemediğini ve faturalandırılamadığını, bu sebeple de müvekkili şirketin alacak miktarının tam olarak tahakkuk ettirilmediğinden şirket defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemelerinin yanlış sonuç doğurduğunu, ancak bu konuda kusurlu olanın davalı taraf olduğunu, bu hususta daha öncesinde defalarca dile getirmiş oldukları gibi öncelikle yapılması gerekenin 14 No'lu hakedişin düzenlenememesinin sebebinin araştırılması ve bu doğrultuda hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu alınması gerektiğinin, mahkemece, ... Başkanlığına müzekkere yazılarak davalı firmanın bu işle ilgili iş bitim aşamasında proje revizyonlarından kaynaklanan keşif artışı ve eksilişini gösteren mukayeseli keşfe istinaden yapılan son hakedişin getirilmesi, yapılan imalatların müvekkili firmanın dava dosyasına giren mukayeseli keşfi ile karşılaştırılması gerektiğini, ancak müvekkili firmanın yapmış olduğu imalatlara karşı davalı firmanın bu imalatları hakedişe bağlayarak ... Başkanlığından aldığı ve fakat müvekkili firmaya ödeme yapmadığının çok bariz bir şekilde belli olmasına rağmen bu hususa ilişkin bir inceleme yapılmaksızın hüküm verilmesinin de eksik incelemeden ibaret olduğunu, 14 No'lu hakediş için verilen yaklaşık 800.000 TL’lik avansın hem 14 No'lu hakedişten kaynaklanan müvekkili şirket alacağından hem de teminat kesintilerinden mahsup edildiğini, böylece 800.000 TL olarak ödenen avansın davalı lehine 2 kez alacak olarak yazıldığını, bu sebeple bilirkişi raporunda bahsedildiği gibi bir mahsuplaşmanın söz konusu olmadığını, aksine müvekkili şirketin davalı şirketten alacaklı olduğunu, kesin hakediş sonucunda, işin sözleşme bedelinin 15.500.000,00 TL olmakla birlikte sözleşme kapsamında yapılmayan ve sözleşme dışı yapılan imalatlar dikkate alındığında toplam KDV dahil imalat tutarının 17.014.191,65 TL değil, KDV dahil 18.000.160,08 TL olarak alınıp tüm hesaplamaların bu tutar üzerinden yapılması gerektiğini, hesaplamalar doğrultusunda müvekkili şirketin halen 985.868,41 TL alacağı bulunduğunun ortaya çıktığını, henüz dava açılmadığı safhalarda da müvekkili şirketin, asıl tutarın ilgili miktardan çok daha fazla olduğunu beyan ettiğini ve bunu davalıya bildirdiğini, ilk derece mahkemesinin 14.12.2022 tarihli ve 2022/886 K. sayılı kararında davalının kötü niyet tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kötü niyet tazminatının icra takibinin kötü niyetle başlatılması halinde hükmedilebilecek bir tazminat olduğunu, ancak taraflarınca başlatılmış olan davaya konu icra takibinin dayanağı olan alacağın, müvekkili şirket ile davalı şirketin taraf olduğu Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1652 E. sayılı dosyası kapsamında alınmış olan 19.06.2015 tarihli bilirkişi raporunda da görüldüğünü, bu raporda "Sözleşmenin 20-3 maddesi uyarınca davacının sorumluluğundaki işlerin tümünün idare tarafından geçici kabul onayının yapılmış olması halinde davacı yanın teminat kesintisi tutarı olarak belirtilen 701.186,30 TL'nın da davacıya iadesi gerekeceği açıktır.'' şeklindeki değerlendirmesinin de davalı şirket nezdinde bulunan alacaklarının kanıtı niteliğinde olduğunu, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırıldırılarak davalarının kabulüne ve müvekkili aleyhine yükletilen kötü niyet tazminatının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından dosyaya sunulan istinaf başvuru dilekçesine cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında görülmekte olan eldeki dava ile daha önce görülen 2014/1652 Esas sayılı dosya ve 2017/87 Esas sayılı dosyalarda toplamda dokuz defa bilirkişi raporu aldırıldığını ve bu raporların tamamının aynı sonucu işaret ettiğini, davacının 200.00,00 TL civarında bir hakediş alacağı kaldığını ve önceki kararın kesinleşmesi sonucunda bu alacağın davacıya ödendiğini ve davacının herhangi bir teminat alacağının da kalmadığını, istinaf mahkemesinin kararı, yetersiz bilirkişi raporları gerekçesiyle değil, daha önce görülen alacak davasının kesinleşmesinin beklenmemesi sebebiyle kaldırdığını, mahkemece aldırılan son rapor ve ek raporlar ile davacının müvekkili davalıdan teminat kesintisi de dahil herhangi bir alacağı kalmadığının ortaya çıktığını, bu sebeplerle davanın ve istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, taraflar arasında imzalanan 22/08/2011 tarihli "... Kütüphane Araştırma Merkezi, Arşiv ve Genel Sekreterlik Hizmet Binası Yapı Kompleksi ile Ziyaretçi Kabul Binası İnşaatının Mekanik Tesisat İşlerinin Gerçekleştirilmesi" işine ilişkin eser sözleşmesinden kaynaklanan, bu sözleşmenin ifa ile son bulmuş olduğu iddiasıyla talep edilen nakit teminat kesinti tutarlarının davalı tarafından davacıya ödenmemesi sebebiyle bu alacağın tahsili için davalı hakkında yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı taşeron, davalı yüklenicidir.
Mahkemenin 11/11/2020 tarihli 2017/87 Esas, 2020/530 Karar sayılı davanın reddine dair vermiş olduğu kararın davacı tarafça istinaf edilmesi üzerine dairemizin 02/03/2021 tarihli 2021/99 Esas, 2021/201 Karar sayılı kararı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kabulüne karar verilerek mahkemece, Ankara BAM 27. Hukuk Dairesinin 2017/239 Esas, 2018/848 Karar sayılı dosyasında daha önce alacak istemiyle açılan davada verilen mahkeme kararının istinaf incelemesinin yapıldığı, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin tasfiye kesin hesabının çıkarılması konusunda bilirkişi kurulundan kök ve ek raporlar alınmış olduğu ve bu raporlara göre taraflar arasındaki alacak davasının BAM 27. Hukuk Dairesi tarafından verilen karar ile davanın kısmen kabulü yönünde sonuçlandırıldığı, temyiz sonucu kararın onanarak 18/09/2009 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından bu dosyadaki tasfiye kesin hesabını düzenleyen bilirkişi kurulundan bu dosyaya sunulmuş kök ve ek raporlardaki kesinleşmiş kabuller de değerlendirilerek davacı taşeronun eldeki davada davalıdan talep edebileceği teminat kesintisi alacağı bulunup bulunmadığı konusunda rapor aldırılması ve delillerin buna göre takdiri ile davanın yeniden sonuçlandırılması için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
Mahkemece de dairemiz kaldırma kararı gerekleri yerine getirilerek ve tasfiye kesin hesabını yapan bilirkişi kurulundan alınan kök ve ek raporlara göre davacının takip tarihi itibariyle davalıdan nakit teminat kesintilerinden dolayı alacağının kalmadığı, nakit teminat kesintilerinin taraflar arasındaki alacak davasında mahsubunun yapılmış olduğu anlaşıldığından davanın reddine, davacının nakit teminat kesintisi alacağının taraflar arasındaki alacak - borç ilişkisinde mahsubunun yapıldığını bildiği halde aynı teminat kesintisinin tahsili için davalı hakkında icra takibi yapmasında kötü niyetli olduğu kabul edilerek davalının kötü niyet tazminatı isteminin kabulü ile davacının davalıya takibe konu alacağın %20 si oranında kötü niyet tazminatı ödemesine dair karar verilmiş olmasında ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında, usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/12/2022 tarihli 2021/278 Esas 2022/886 Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353(1)-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2- Davacı tarafından alınması gerekli 179,90 TL istinaf karar harcı peşin olarak yatırıldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
3 - Davacı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5 - Kararın dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK'nın 361/1 maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 25/04/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...
e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır




Full & Egal Universal Law Academy