Anayasa Mahkemesi Numara 9/1993 Dava No 5/1995 Karar Tarihi 29.06.1995
Numara: 9/1993
Dava No: 5/1995
Taraflar: Girne Belediyesi ile İskan Bakanı
Konu: 55/89 sayılı Yasanın 11. maddesi ve özellikle 11(4), 11(5) ve 32 ile 32(2) maddelerinin Anayasaya aykırılığı iddiası - Emirnamenin iptal davasına konu olup olmayacağı – İptal davası – İptal davasına konu olabilecek mevzuat
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 29.06.1995

-D. 5/95Anayasa Mahkemesi: 9/93

Anayasa Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda

Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu,Başkan, Taner Erginel, Metin Hakkı, Nevvar Nolan, Mustafa Özkök

Anayasanın 147. Maddesi hakkında

Müstedi: Girne Belediy-esi adına Girne Belediye Başkanı
ile
Müstedaaleyh: 1. KKTC İskan Bakanı vasıtası ile KKTC,
Lefkoşa ve diğeri
a r a s ı n d a

Müstedi namına: Avukat Neşe Keskin
Müstedaaleyh namına: Başsavcı Yardımcısı Yaşar Boran



Emirnamenin iptal d-avasına konu olup olmayacağı - Anayasanın 147(1) maddesinin Emirnameyi içermemesi ve iptal davasına konu olmaması - İsmi emirname olmasına rağmen yapılan yasal düzenlemenin aslında ve gerçekte emirnameden başka örneğin bir tüzük olduğunun kesin bir şekilde- anlaşılması halinde bu tür düzenlemenin emirname ismi altında yayımlanmasına bakılmaksızın anayasal yargı denetimine tabi tutula- bilmesi.

Zamanaşımı - Anayasanın 147(2) maddesi - Yasa, kararname veya tüzüğün Resmi Gazetede yayımlanmasından itibaren 90 g-ün içinde iptal davasının açılması gerekir - 90 günlük sürenin bu meselede geçirilmiş olması.

İptal davası - İptal davasına konu olabilecek mevzuat - Anayasanın 147(1) maddesi.

KONU: Davacı, 55/89 sayılı İmar Yasası uyarınca Davalılar tarafından 15/4/198-3 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Emirnamenin 43. madde dışında kalan tüm maddelerinin ve 55/89 sayılı Yasanın 11. maddesi ve özellikle 11(4), 11(5) ve 32 ile 32(2) maddelerinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptalini talep etti.
Davalılar, Emirnameni-n Anayasanın 147(1) ve 55/89 sayılı İmar Yasasının ilgili maddelerinin de Anayasanın 147(2) maddesi hükümleri ışığında dava konusu yapılamayacağı ön itirazında bulundu. Mahkeme, davanın esasına girmeden ön itirazların bir sonuca bağlanmasının uygun olacağı-na karar verdi.

SONUÇ: Çoğunluk, emirname olarak adlandırılan mevzuatın Anayasanın 147. maddesi hükümleri ışığında direkt olarak iptal davası konusu edilemeyeceği görüşündedir. Azınlık kararı ise emirnamenin gerçekte bir yönetmelik olduğunu ve iptal dava-sına konu olabileceği görüşünü savundu.
Davalı tarafından ileri sürülen birinci ön itiraz kabul edilerek dava ileri gitmeden reddolunur.

Atıfta Bulunulan Yargısal İçtihatlar:
A.M. 23/85 - D.8/87.
A.M. 19/84 - D.7/85.
A.M. 7/89 - D.6/89.




A R A K A -R A R

Davacı, 55/89 sayılı İmar Yasası uyarınca davalılar tarafından 15 Nisan 1993 tarihli Resmi Gazete'de 157 sayılı Amme Enstrümanı ile yayınlanan Emirnamenin 43. madde dışında kalan tüm maddelerinin ve 55/89 sayılı Yasanın 11. maddesi ve özellikle 11(-4), 11(5) ve 32 ile 32(2) maddelerinin Anayasaya aykırı oldukları gerekçesiyle iptalini istemiştir.

Davalılar ise sair hususlar yanında, emirnamenin Anayasanın 147(1) ve 55/89 sayılı İmar Yasasının ilgili maddelerinin de Anayasanın 147(2) maddesi hükümle-ri ışığında, dava konusu yapılamıyacağı ön itirazında bulundu. Mahkeme, konunun esasına girmeden, ilkin ön itirazların bir sonuca bağlanmamasının daha uygun olacağına karar verdi.

Davalıları temsilen Başsavcı Yardımcısı ön itirazlarını şu gerekçelere da-yandırdı;

1. Anayasanın 147 (1) maddesi diğer hususlar yanında iptal davasına konu olabilecek mevzuatın yasa, kararname, tüzük, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğü, Cumhuriyet Meclisi kararı ve yönetmelikten ibarettir. Bunlar arasında "emirname" yoktur. Bu duru-mda emirnamenin iptali için Anayasanın 147. maddesi altında iptal davası açılması olanaksızdır.

2. Anayasanın 147. maddesinin (2). fıkrası iptal davası açma hakkının sair hususlar yanında bir yasanın yayınlanmasından doksan gün sonra düşeceğine amirdir. -Davacının istemi 55/89 sayılı yasanın bazı maddelerin iptalidir. Yasanın yürürlüğe girişi 12.7.1989'da gerçekleşmiştir. İptal davası ise 23.6.1993'de açılmıştır. Bu durumda iptal davası açma hakkı çoktan düşmüştür.

Bu ön itirazlara karşı davacının idd-ialarını da şöyle özetlemek mümkündür;

1. Emirname de bir tür mevzuattır ve Anayasanın 147. maddesi kapsamı içinde tezekkür edilmelidir.

2. Emirnamenin Anayasaya aykırılığı ve dolayısıyle emirnamenin yapılmasına cevaz veren 55/89 sayılı Yasanın ilgili -maddelerinin Anayasaya aykırılık konusunun gündeme gelmesi ancak emirnamenin içeriği yayınlandıktan sonra belli olmuştur. Emirname ise 15.4.1993'de yayınlanmıştı. Dava 23.6.1993 tarihinde yani, emirnamenin yayınlanmasından sonra 90 gün zarfında açılmıştı-r.

1. Önitiraz:

1. Ön itirazla ilgili olarak Anayasanın 147. maddesi aynen şöyledir:

"(1) Cumhurbaşkanı, Cumhuriyet Meclisinde temsil edilen siyasal partiler, siyasal gruplar ve en az dokuz milletvekili veya kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren al-anlarda diğer kurum, kuruluş veya sendikalar bir yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğünün, Cumhuriyet Meclisi kararının, yönetmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırı veya ona uygun olmadığı- gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilirler.

(2) Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı iptali istenen yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğünün, Cumhuriyet Meclisi kararının, -yönetmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak doksan gün sonra düşer."

Bu maddenin derinlemesine incelemesine geçmeden önce konunun 1985 Anayasamızdan önceki durumuna bakmakta yarar vardır.

Ülkemizde Ya-saların Anayasa Mahkemesince denetime tabi tutulması ilkin 1960 Anayasası ile mümkün olabilmiştir. Bu konuda Anayasanın 137. maddesinin ilgili kısmı aynen şöyle idi:

"1. Cumhur Başkanı ve Cumhur Başkan Muavini, Temsilciler Meclisinin herhangi bir kanun- veya kararının veya onun herhangi bir hükmünün iki Cemaattan biri aleyhine ayırd edici olması sebebiyle, bu madde hükümleri gereğince Yüksek Anayasa Mahkemesine, ayrı ayrı veya müştereken, müracaat etmek hakkına sahiptirler."

Bu maddede yer alan "kanun" -sözcüğü zamanın Anayasa Mahkemesince herhangi bir yoruma tabi tutulmamıştı. Ancak 1960 Kıbrıs Anayasasının 188. maddesi "kanun" sözcüğünün Amme Enstrümanı olarak yayınlanmış bulunan her türlü mevzuatı da içerdiği hususu karara bağlanmıştı.

Bilahare 1975- Anayasamızın 113. maddesi "bir yasanın veya herhangi bir yasanın herhangi bir belli kuralının......" Anayasaya uygunluğunun denetlenmesini Anayasa Mahkemesine vermişti. 113. madde A.M. 19/84 (D.7/85) sayılı iptal davasında konu edilmiş ve söz konusu kara-rda bu maddeye uygulanacak yorumun nasıl olacağına ilişkin sayfa 3'de şunlar söylenmişti:

"Anayasanın 113. maddesi, metninden açıkça görülebileceği gibi, bir yasanın veya bir yasanın bir kuralının veya Yasama Meclisinin bir kararının Anayasaya aykırı old-uğu gerekçesi ile, Anayasa Mahkemesi olarak görev yapan Yüksek Mahkemede, iptal davası açılabilir. Demek ki böyle bir iptal davasının konusunu sadece bir yasa, yasa kuralı veya Meclis kararı oluşturabilir. Bu böyle olduğuna göre de bir Bakanlar Kurulu ka-rarı, bu meselede olduğu gibi, bir iptal davasına konu olamaz. Bunun böyle olduğu 114. maddenin tetkikinden de anlaşılabilir. Bu madde altında Anayasa Mahkemesine diğer herhangi bir mahkeme tarafından, önündeki taraflardan herhangi birinin Anayasaya aykı-rılık iddia etmesi halinde, havale yapılabilir. Böyle bir havalenin konusunu, maddeye göre, herhangi bir yasa, yasa kuralı veya karar oluşturabilir. Anayasa koyucusu istemiş olsaydı 113. maddede, 114. maddede olduğu gibi, sadece "karar" diyebilir ve Mecl-is kararı dışındaki kararları da maddenin kapsamı içine alabilirdi. Halbuki böyle yapılmış olmayıp 113. maddede Meclis kararından söz edilmiştir."

1985 Anayasamızın 147. maddesinin yorumu ile ilgili içtihat kararı A.M. 23/85 (D.8/87)'dir. Bu davada kon-u Bakanlar Kurulu Kararlarının Anayasanın 147. maddesinde yer alan "kararname" sözcüğünün kapsamında mütalaa edilip edilmiyeceği idi. Mahkeme bu konuda Sayfa 2'de şunları söyledi;

"Bizim Anayasamızda kararnameden 108,112,ve 128. maddelerde söz edilmekte-dir. 108. madde bakanlıkların Başbakanın önerisi ve Cumhurbaşkanının onayı ile resmi Gazete'de yayınlanacak bir kararname ile kurulup kaldırılabileceğini hükme bağlamaktadır. 112. madde ekonomik konularda, ivedilik varsa, Bakanlar Kurulunun Resmi Gazete'd-e yayınlanarak yürürlüğe girecek olan yasa gücünde kararname çıkarabileceğini hükme bağlamaktadır. 128. madde de olağanüstü durum ve sıkıyönetim süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun yasa gücünde kararname çıkarabileceğini h-ükme bağlamaktadır. Görülebileceği gibi bu kararnameler belirli hususlar hakkında çıkarılabilmekte ve genel anlamda Bakanlar Kurulu kararlarını içermemektedir. Bu nedenle bir Bakanlar Kurulu kararı veya kararları, bu meselede olduğu gibi, bir iptal davas-ına konu olamaz. Necatigil'in Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde Yönetim Hukuku ve Anayasa Yargısı isimli eserinde de, S. 135-137'de, ayni görüşe yer verilmektedir. Anayasa koyucu istemiş olsaydı bu maddede kararnameye ilaveten meclis kararından söz ettiği- gibi Bakanlar Kurulu kararından da söz edebilir ve kararname dışındaki Bakanlar Kurulu kararlarını da maddenin kapsamı içine alabilirdi.

KKTC Anayasasının 147. maddesinin KTFD Anayasasındaki muadili 113. maddedir. O maddede de meclis kararından söz edi-lmekte, Bakanlar Kurulu kararından veya karardan söz edilmemektedir ve Mahkememiz, A.M. 19/84 sayılı havalede, Bakanlar Kurulu kararlarının 113. maddenin kapsamında olmadığına karar verirken "Anayasa koyucusu istemiş olsaydı 113. maddede de, 114. maddede o-lduğu gibi, sadece 'karar' diyebilir ve meclis kararı dışındaki kararları da maddenin kapsamı içine alabilirdi" demişti. Anayasa koyucusunun bu kararı bildiği varsayılır. Buna rağmen Anayasa koyucusu KKTC Anayasasında 147. maddeyi düzenlerken kararnamede-n ve meclis kararından söz etmiş, Bakanlar Kurulu kararından veya karardan söz etmemiştir. Bu da Anayasa koyucusunun niyetinin "kararnameler" dışındaki Bakanlar Kurulu kararlarını konu fıkranın kapsamı içine almamak olduğunu göstermektedir".

Gerek A.M. -19/84 D.7/85 ve gerekse A.M. 23/85 D. 8/87 sayılı kararlarda üzerinde durulan husus, Anayasanın katı bir şekilde yorumlanması ve açık ve seçik durumlarda kullanılan sözcüklere sıkı sıkıya bağlı kalınmasının vurgulanmış olmasıdır. Anayasa Mahkemesinin A-.M. 7/89 (D.6/89) sayılı kararında ise konuyu doğrudan doğruya karara bağladığı gözlemlenmektedir. Sözü edilen Kararda Sayfa 2'de Mahkeme aynen şunları söylemişti:

"İlkin bu gibi emirnamelerin bir iptal davası konusu yapılıp yapılamayacağı hususunu ince-lemeyi uygun gördük.

Dava, Anayasanın 147. maddesi altında açılmıştır. Bu maddenin konu ile ilgili (1). fıkrası aynen şöyledir:


Madde 147.

(1) Cumhurbaşkanı, Cumhuriyet Meclisinde temsil edilen siyasal partiler, siyasal gruplar ve en az dokuz mill-etvekili veya kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda diğer kurum, kuruluş veya sendikalar bir yasanın, kararnamenin tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğünün, Cumhuriyet Meclisi kararının, yönetmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Anayasa-nın herhangi bir kuralına aykırı veya ona uygun olmadığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilirler.

Görülebileceği gibi fıkrada Cumhuriyet Meclisi kararından söz edilmekte, Bakanlar Kurulu kararından veya Bakanlar Kurul-u tarafından yapılan emirnameden ise söz edilmemektedir. Bu durumda tezekkür edilmesi gereken husus fıkrada yer alan kararname sözcüğünün Bakanlar Kurulu kararı veya emirnamesini de kapsayıp kapsamadığıdır.

Bu Mahkeme A.M. 23/85 D. 8/87 sayılı davada ve-rdiği kararda daha önce alıntısı yapılan görüşleri vurgulamış ve Sayfa 3'de ise şu görüşlere yer vermişti:

(Mahkemenin yaptığı alıntı yukarıda A.M.23/85, D. 8/87 sayılı davada yapılan alıntının aynisi olduğu için bu alıntıyı tekrar yazma gereği duyulmamı-ştır.)

Yukarıda belirtilen görüşleri aynen benimsemekteyiz. Bundan da anlaşılacağı gibi Bakanlar Kurulu Kararları Anayasanın 147. maddesi altında iptal davasına konu teşkil edemezler.

Bu meselede söz konusu olan Bakanlar Kurulu tarafından yapılan iki -emirnamedir. Bu gibi emirnameler Bakanlar Kurulu kararlarına istinaden yapıldığı için bir nevi Bakanlar Kurulu kararı sayılırlar. Fakat bu gibi emirnameler Bakanlar Kurulu kararlarından farklı olarak mütalaa edilseler bile yine de Anayasanın 147. maddesi- altında iptal davası konusu olamazlar. Çünkü 147. maddenin ilgili (1) fıkrası incelendiğinde Bakanlar Kurulu kararlarını içermediği gibi Bakanlar Kurulu tarafından yapılan emirnameleri de içermediği görülür. Yukarıda yapılan iktibastan da anlaşılacağı gi-bi bu emirnameler fıkrada yer alan kararname sözcüğü kapsamında da değildirler."

Önümüzdeki iptal davasına konu olan da bir emirname'dir ve yukarıda sözü edilen içtihat kararları ışığında bu emirname Anayasanın 147. maddesi hükümleri ışığında bir iptal d-avasına konu edilmemesi gerekir. Yukarıda söylenenlere ek olarak Anayasanın 147. maddesini yorumlarken konuya ilişkin bazı Anayasa maddelerine de bakmakta yarar vardır.

Emirnamelerin 1985 Anayasasının yürürlüğe girmesinden önce de geçerli mevzuat çerçe-vesinde mütalaa edildikleri Anayasa Koyucu tarafından biliniyordu veya bilindiği varsayılmalıdır. Esasen Anayasanın 158. maddesinin (4). fıkrasının (b) ve (c) bendleri Başsavcıya bazı durumlarda emirname yayınlama yetkisi vermekle emirnamelerin hukukumuzd-aki yerini vurgulamıştır. Hal böyle olmasına rağmen Anayasa Koyucu 147. maddeyi düzenlerken tüm mevzuatı kastetmemiş ve mevzuatın bir kısmını belirlemek suretiyle niyetini ortaya koymuştur. Anayasa koyucu 147. madde kapsamına tüm mevzuatı almak istemiş o-lsaydı bunu tıpkı geçici madde 4'de yaptığı gibi düzenlerdi. Anayasanın Geçici 4. maddesinin (1). fıkrası aynen şöyledir:

Geçici Madde 4.
(1) Bu Anayasanın yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte olan mevzuat, bu Anayasa kurallarına aykırı olmadığı ölçüde y-ürürlükte kalır.
..........

Yukarıdakilere ek olarak Anayasa koyucu bir tür düzenleyici hukuki belge olarak da tanımlanabilen emirnamelerin de Anayasal denetime tabi tutulmasını istemiş olsaydı Madde 161'de olduğu gibi bazı mevzuatı belirledikten sonra e-mirnameleri de içerecek bir şekilde "ve diğer düzenleyici hukuki belgeleri" söz dizisini veya benzerini kullanabilirdi. Bu yapılmamıştır. Bu da Anayasa koyucunun emirnameleri 147. madde kapsamına almak istemeyişinin bir göstergesidir.

Hukuk hiyerarşisi-nde genelgelerin emirnamelerden daha dun bir seviyede olduğu düşünülebilir. Hal böyle olmasına rağmen genelgeler Anayasal denetime tabi olurken emirnamelerin bu denetime tabi tutulmamalarını anlamak oldukça güçtür. Ne var ki Mahkemeler gerek yasalar ve g-erekse Anayasaları olmaları gerektiği gibi değil de oldukları gibi yorumlamakla yükümlüdür.

Maxwell on Interpretation of Statutes 10th ed. sayfa 5'de bu hususta söylenenleri aktarmakta yarar vardır:

"The underlying principle is that the meaning and i-ntention of a statute must be collected from the plain and unambiguous expressions used therein rather than from any notions which may be entertained by the court as to what is just or expedient. The words cannot be contrued, contrary to their meaning, as- embracing or excluding cases merely because no good reason appears why they should be excluded or embraced. However unjust, arbitrary or inconvenient the meaning conveyed may be, it must receive its full effect. When once the meaning is plain, it is no-t the province of a court to scan its wisdom or policy."

Bu safhada bir hususa daha değinmekte yarar görülmüştür. Önümüzdeki kararda emirname ile tüzük arasındaki farkın ne olduğu konusu işlenmemiştir. Nedeni ise bu konuda Mahkeme, taraflardan herhangi -bir argüman veya görüş almayışından kaynaklanmaktadır. Bu kararda, çoğunluk, emirname olarak adlandırılan mevzuatın Anayasanın 147. maddesi hükümleri ışığında direkt olarak iptal davası konusu edilemiyeceği görüşündedir. İsmi emirname olmasına rağmen yap-ılan yasal düzenlemenin aslında ve gerçekte emirnameden başka örneğin bir tüzük olduğunun kesin bir şekilde anlaşılması halinde bu tür düzenlemenin emirname ismi altında yayımlanmasına bakılmaksızın anayasal yargı denetimine tabi tutulabileceğini vurgulama-k isteriz. Önümüzdeki davada, dava konusu 'emirname'nin aslında bir tüzük olarak değerlendirilmesi gerektiğini davacı ne davasında iddia etmiş ve ne de mahkemede böyle bir savı ileri sürmüştür. Bu durumda dava konusu emirnamenin normal bir emirname olara-k kabul edilerek yukarıdaki görüşlere yer verilmiştir.

Yukarıda söylenenlerden de anlaşılabileceği gibi davalı tarafından ileri sürülen birinci ön itirazın kabul edilmesi gerekir.

Yargıç Taner Erginel emirnameler ile ilgili olarak yukarıda söylenenlere- katılmamaktadır.


2. Önitiraz:

İptal davasındaki ikinci istem 15 Nisan 1993 tarihli Resmi Gazete'de 157 sayılı Amme Enstrümanı olarak yayınlanan Emirnamenin yayınlanmasına dayanaklık eden 55/89 sayılı İmar Yasasının 11. maddesi ve özellikle 11(4) ve 11-(5) maddelerinin ve 32. maddesi ile 32(2) maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, iptal edilmelerine ilişkindir.

Anayasanın 147. maddesinin (1). fıkrası bir yasanın veya herhangi bir maddesinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle doğrudan ipt-al davası açılmasına cevaz vermektedir. Ayni maddenin (2). fıkrası ise iptal davasının açılmasının, yasanın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlıyarak doksan gün içinde gerçekleşmesi koşuluna bağlanmıştır. 55/89 sayılı Yasa 12 Temmuz 1989 tarihinde Resm-i Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe girmiştir. Dava konusu edilen 11. ve 32. maddeler de 12 Temmuz 1989 tarihinde yürürlüğe girmiştir. İptal davası ise 23.6.1993 tarihinde açılmıştır. Bu durumda davanın Anayasanın 147. maddesinin (2). fıkrasında öngörülen -doksan gün zarfında açılmadığı ve dolayısıyle daha ileri gidemiyeceği açıktır.

55/89 sayılı Yasanın 32. maddesinin (2). fıkrası Bakan'a emirname çıkarıp yayınlama yetkisi vermektedir. Böyle bir emirname ise dava konusu edilen emirname olup 12.6.1993 tar-ihinde yayınlanmıştır. Emirnamenin Resmi Gazete'de yayınlanma tarihi esas alınarak 55/89 sayılı Yasanın 32. maddesi ve 11. maddesinin 12.6.1993 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlandığını varsaymak olanaksızdır. Davanın 12.6.1993'de açıldığı gözönünde tutulu-rsa, Anayasanın 147. maddesinin (1). fıkrası ile verilen hak ayni maddenin (2). fıkrası ile, doksan gün geçtiği için, düşmüş bulunmaktadır. Bu nedenle ikinci ön itirazın da kabul edilmesi gerekir.

Sonuç olarak Başsavcılık tarafından öne sürülen birinci -ön itiraz, Yargıç Taner Erginel'in karşı oyu ve oy çokluğu ile ve ikinci ön itiraz da oybirliği ile kabul edildi ve davanın, yukarıda söylenenlere tabi olarak, daha ileri gitmeden reddolunmasına, Yargıç Taner Erginel'in karşıoyu ve oyçokluğu ile karar ver-ildi.



(Salih S. Dayıoğlu) (Taner Erginel)
BaşkanYargıç



(Metin A. Hakkı) (Nevvar Nolan) (Mustafa Özkök)
Yargıç Yargıç Yargıç


29 Haziran 1995




KAR-ŞIOY YAZISI


Davacı Girne Belediyesi, 55/89 sayılı İmar Yasasının 11 ve 32. maddeleri ile 15 Nisan, 1993 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanmış 1993 Girne Beyaz Bölge Emirnamesinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia etmektedir. Anayasamızın 147. maddesine gör-e Belediyenin açtığı bu iptal davasında Başsavcılığın iki ön itirazı oldu.

Başsavcılık a) Bir emirnamenin Anayasaya ayjkırılığı nedeniyle iptal davası açılamıyacağını b) 55/89 sayılı İmar Yasasının 11 ve 32. maddelerine karşı iptal davası açma süresinin -geçirildiğini iddia etti.

Önümüzdeki davaya ilişkin olgular özetle şöyledir: 15/80 sayılı Belediyeler Yasası ile Fasıl 96 Yollar ve Binaları Düzenleme Yasası inşaat izni verme ve inşaatları kontrol etme yetkisini Belediyelere veriyordu. Yasa koyucu 55/8-9 sayılı İmar Yasası ile bu yetkiyi Belediyelerden alma yönüne gitti. 12.6.1989 tarihinde yayınlanıp 12.7.1989 tarihinde yürürlüğe giren İmar Yasası inşaatlarla ilgili yeni düzenlemeler ve sınırlamalar getirdi ve bir imar planı yapılmasını öngördü. İnşaat- izni verme ve inşaatların imar planına uygun olup olmadığını denetleme görevi ise Planlama Makamı veya diğer ismiyle Şehir Planlama Dairesine verildi. İmar planı yapılıncaya kadar uzun süre geçebileceğini dikkate alan İmar Yasası yerleşmenin yaygın olduğ-u yerlerde İskan Bakanının emirnameler hazırlayarak ön imar sınırlarını belirleye-bileceğini ve yeni uygulamayı başlatabileceğini hükme bağladı.

İmar Yasasının 11(4). 11(5) ve 32(2) maddeleri şöyledir.

11 (4) İmar Planının olmadığı veya hazırlanmakta ol-duğu, ancak, gelişmenin yaygın ve hızlı olduğu yerleşme birimleri veya alanlarda, İmar Planı onaylanmadan önce veya İmar Planı olmadığına bakılmaksızın, bu Yasa altında yayımlanacak bir emirnamede belirtileceği şekilde, "Ön İmar Sınırları" çizebilir.

-(5) (A) İmar Planının bulunduğu yerleşmelerde, imar planı sınır içerisinde kalan alanda, Yollar ve Binalar Düzenleme Yasası, Taşınmaz Mal (Tasarruf, Kayıt ve Kıymet Takdiri) Yasası, Belediyeler Yasası, Eski Eserler Yasası, İskan, Topraklandırma ve Eşd-eğer Mal Yasası, Reklamların Teşhiri (Denetim) Yasası ve Sahilleri Koruma Yasasında veya diğer ilgili Yasalar ile bu yasalar altında çıkarılan herhangi bir tüzük veya yönetmelikte aksine bir kural bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, bu Yasa kuralları uyar-ınca, İmar Planı esasları uygulanır.

32 (2) Bu Yasa amaçları bakımından, Bakan, çıkarılması gereken çeşitli emirnamelerin hazırlanıp, yayımlanmasını sağlar.

Görüleceği gibi İmar Yasası diğer makamların yanısıra Belediyelerin inşaatlarla ilgili yetkileri-ni ortadan kaldırmış bulunuyordu. Buna rağmen yasanın yayınlandığı 12/6/1989 tarihinde yasaya karşı herhangi bir iptal davası açılmadı.

Bir süre sonra İskan Bakanı, İmar Yasasının 11(4) ve 32(2) maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak 1993 Girne Beyaz Bö-lge Emirnamesini yayınladı. 15.4.1993 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan bu emirname ile Girne'de yapılacak inşaatlara ilişkin yeni sınırlamalar getirildi. Örneğin, yapı-arsa oranı %50'den %35'e indirildi, konut ve ticaret alanları kısıtlandı. Emirnamenin- getirdiği en önemli yeniliklerden biri de İmar Yasasının inşaat izni verme ve inşaatları denetleme yetkisini Şehir Planlama Dairesine veren hükmünü uygulamaya koyması oldu. Bu aşamada harekete geçen Girne Belediyesi, 23/6/1993 tarihinde önümüzdeki iptal -davasını açtı ve İmar Yasasının 11(4),(5) ve 32(2) maddeleri ile 1993 Girne Beyaz Bölge Emirnamesinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia etti.

Başsavcılığın İmar Yasasının 11(4),(5) ve 32(2) maddelerine karşı iptal davası açma süresinin geçirildiğine ilişki-n itirazında bir haklılık payı olduğu görülmektedir. Çünkü Anayasamızın 147 (2) maddesi iptal davası açılabilecek süreyi ilgili yasanın Resmi Gazete'de yayınlandığı tarihten itibaren 90 günle sınırlamıştır. Bu tarihten sonra ancak havale yoluyla bir yasa- maddesinin Anayasaya aykırılığı tartışılabilir. 55/89 sayılı İmar Yasası 12.6.1989 tarihinde yayınlandığına göre davanın açıldığı 23/6/1993 tarihinde iptal davası açma süresi çoktan geçmiş bulunuyordu. Bu nedenle yasa maddelerine ilişkin iptal davası açm-a süresinin geçirildiği ve bu konunun tartışılamıyacağı doğrultusundaki çoğunluk kararına katılıyorum.

Emirnamenin Anayasaya aykırılığı iddiasına gelince bu dava süresi içinde açılmıştır. Başsavcılığın görüşüne göre iptal davasına konu olabilecek mevzua-t yasa, kararname, tüzük, Cumhuriyet Meclisi içtüzüğü, Cumhuriyet Meclisi kararı ve yönetmelikten ibarettir. Anayasamız nelerin iptal davası konusu olabileceğini tek tek saymış ve bunlar arasına "emirname"yi katmamıştır. Dolayısıyle Anayasanın 147. madde-sine göre bir emirnamenin Anayasaya aykırı olduğunu iddia ederek iptal davası açmak mümkün değildir.

Anayasamızın 147 (1) maddesi şöyledir:

"Cumhurbaşkanı, Cumhuriyet Meclisinde temsil edilen siyasal partiler, siyasal gruplar ve en az dokuz milletvekil-i veya kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda diğer kurum, kuruluş veya sendikalar bir yasanın, kararnamenin, tüzüğün, Cumhuriyet Meclisi İçtüzüğünün, Cumhuriyet Meclisi kararının, yönetmeliğin veya bunların herhangi bir kuralının Anayasanın he-rhangi bir kuralına aykırı veya ona uygun olmadığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilirler."

147 (1) maddenin iptal davası konusu olabilecek mevzuatı tek tek saydığı ve bunlar arasına emirnameyi katmadığı görülmekted-ir. Ancak emirname ile 147(1)'de sayılan mevzuatın tanımına ilişkin akademik bilgilerimiz Başsavcılığın görüşüne şüpheyle bakmamıza neden olmaktadır. Bu konuda geçmişte verilmiş A.M. 23/85, D.8/87 sayılı Anayasa kararında şöyle denmektedir:

"Bu meseled-e söz konusu olan Bakanlar Kurulu tarafından yapılan iki emirnamedir. Bu gibi emirnameler Bakanlar Kurulu kararına istinaden yapıldığı için bir nevi Bakanlar Kurulu kararı sayılırlar. Fakat bu gibi emirnameler Bakanlar Kurulu kararlarından farklı olarak -mütalaa edilseler bile yine de Anayasanın 147. maddesi altında iptal davası konusu olamazlar. Çünkü 147. maddenin ilgili (1) fıkrası incelendiğinde Bakanlar Kurulu kararlarını içermediği gibi Bakanlar Kurulu tarafından yapılan emirnameleri de içermediği g-örülür."

Yukarıda yapılan iktibastan da anlaşılacağı gibi bu emirnameler fıkrada yer alan kararname sözcüğü kapsamında da değildirler.

Görülebileceği gibi bu içtihat Başsavcılığın görüşünü desteklemektedir. Buna rağmen konuyu irdelememizin yararlı ola-cağı kanısındayım. Kanımca sorunun kaynağı Anayasanın 147 (1) maddesinin Türk hukukunda bulunan bir bölümlemeyi (tasnifi) benimsemesi, emirname sözcüğünün ise bu hukuk sistemine yabancı İngiliz hukuk sisteminin bir kavramı olmasıdır. Acaba emirname 147 (-1)'de belirlenen kavramlardan farklı bir şey mi? Farklı ise emirnamenin tanımı ne olabilir? Duruşmada Başsavcılığı temsil eden Başsavcı Yardımcısı Mahkememize bu konularda tatmin edici bir yanıt verememiştir.

Bu kavramları aydınlatabilmek için bir ölçü-de akademik bilgiye başvurmaktan başka çaremiz yoktur. Bu nedenle İdare Hukukun Umumi Esasları, Sıddık Sami Onar sayfa 335-417 ve Türkiye'nin İdari Yapısı Dr. A.Ş.Gözübüyük sayfa 35-45'den aşağıdaki bilgileri derlemiş bulunuyorum.

Yönetim Hukukunun yasa-l kaynaklarını a)Anayasa, b)Yasa, c)Tüzük, d)Yönetmelik olarak sıralamak mümkündür.

Türkiye'nin İdari Yapısı sayfa 35'de şöyle denmektedir.

"81. Kaynaklar arasında mertebe farkı vardır. En üst mertebeyi Anayasa işgal eder. Sonra sıra ile kanunlar, t-üzükler ve yönetmelikler yer alır. Alttaki kaynak üstteki kaynağa aykırı olamaz. Kaynaklar arasında çatışma olursa kaynaklar arasındaki mertebeye göre hareket edilir, üst mertebede yer alan kaynağa uyulur. Mesela kanunla tüzük çatışırsa, tüzüğe göre üst- mertebede yer alan kanuna itibar olunur.

Yasaları sürekli, soyut ve ifa zorunluluğu olan kurallar olarak tanımlamak mümkündür. Bu açıdan baktığımız zaman Yönetim Hukukunun yukarıda belirtilen kaynaklar arasında özde bir fark olmadığını görürüz. Yani t-ümü, kişisel kurallar olmayıp, herkese uygulanan sürekli ve soyut kurallardan oluşmaktadır. Aralarındaki fark özde değil derecelemeden doğan bir farktır. Herbirini yapan organ farklıdır, birbirlerine karşı güçleri farklıdır ve genelden özele doğru bir sı-ra izledikleri görülür.

Anayasa: Anayasa koyucu tarafından yapılır. En güçlü kaynaktır ve dolayısıyle diğer kaynaklara oranla daha genel ilkeler içerir.

Yasa: Yasa koyucu tarafından yapılır. Anayasanın koyduğu ilkeler çerçevesinde ülkede uyulması zor-unlu kurallar yasalarla belirlenir. Daha zayıf kaynakların yasaya aykırı olması mümkün değildir.

Tüzük: Bakanlar Kurulu tarafından yapılır. Bir yasanın uygulanmasını sağlamak veya yasanın emrettiği işleri yerine getirmek için yapılır.

Yönetmelik: -Bakan tarafından yapılır. Yasa veya tüzüğün verdiği görevi yerine getirmek tüzüğe oranla daha özel bir konuyu düzenlemek için yapılır.

En güçlüden en zayıfa doğru yapılan bu sıralamadan sonra yasal kurallar alanı sona erer ve Yönetimin kararlar vererek -bu kuralları uygulama alanı başlar. Yasal kurallarla kararlar arasında bir derece farkı değil bir nitelik farkı vardır. Yasal kurallar herkese uygulanmak için yapıldığı halde yönetsel kararlar yasal kuralı bir kişiye uygulamak için alınır. Anayasamızın -147 (1) maddesindeki sıralamada karar sözcüğünün bulunmaması Anayasa koyucunun yönetsel kararları iptal davası konusu olmaktan çıkarmak istediğini göstermektedir. Anayasa koyucunun böyle bir düzenleme yapmak istemesinin bir anlamı vardır. Bu nedenle, Bak-anlar Kurulu kararlarının iptal davası konusu olamıyacağını belirleyen A.M.19/84 (D.7/85) sayılı kararı yukarıdaki bilgilere uygun düşmektedir. Ancak aynı bilgiler emirnamenin iptal davası konusu olamıyacağına ilişkin görüşün ne kadar hatalı olduğunu göst-erir.

Yukarıdaki tanımlamalar ışığında 1993 Girne Beyaz Bölge Emirnamesini incelediğimiz zaman bunun bir yönetmelikten başka birşey olmadığını görürüz. İçeriğine bakıldığı zaman belki sözkonusu emirnamenin bir tüzük olduğu tartışması yapılabilir. Anca-k tüzük ve yönetmelik dışında bir şey olduğunun tartışmasını yapmak dahi mümkün değildir.

Anayasamızın 122. maddesi şöyledir:

"Anayasa ve yasa açıkca yetki vermedikçe Devletin hiçbir organı tüzük yapamaz ve yürürlüğe koyamaz. Yönetmelikler de ancak tüz-üklere uygun olarak yapılır ve yürürlüğe konur."

Anayasa ve Yasalardan sonra yapılan yasal düzenlemelerin tüzük veya yönetmelik olabileceğini Anayasamız açıkça belirtmiştir. Bu durumda başka düzenlemeler yapılmasının veya yapılan düzenlemelere başka bir- isim verilmesinin doğru olmadığı görüşündeyim.

Anayasamız 147 (1) maddesinde "emirname" sözcüğünü kullanma-dığına göre emirnamelerin iptal davası konusu olmasını istemediği görüşüne katılma olasılığı yoktur. Çünkü Anayasamız Türk Hukuk sisteminde en gü-çlüden en zayıfa kadar tüm kaynakları saydıktan sonra başka hukuk sistemlerindeki kaynakları sayma yönüne gidemezdi. Bunu yapması anlamsız olurdu.

Anayasamız 147 (1) maddesinde tüzük ve yönetmeliklerin iptal davası konusu olabileceğini belirlemiştir. - Eğer hazırlanan tüzük veya yönetmeliklerin üzerine başka bir hukuk sistemine ait bir sözcük koyarak onların iptal davası konusu olmaktan çıkarabileceklerini kabul edersek Anayasamızın bu hükmünü ihlal etmiş oluruz. Bu konuda Yönetime her zaman kullanılab-ileceği ve Anayasayı ihlal edebileceği bir kapı açmış oluruz.

Bu nedenlerle önümüzdeki emirnamenin gerçekte bir yönetmelik olduğu ve iptal davası konusu olabileceği görüşündeyim. Dolayısıyle bu konuda verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.


- (Taner Erginel)
Yargıç







-

-
-

-



173






Full & Egal Universal Law Academy