Anayasa Mahkemesi Numara 9/1979 Dava No / Karar Tarihi 03.04.1981
Numara: 9/1979
Dava No: /
Taraflar: TKP ile KTFD Meclisi
Konu: D.10/81 XXXX SİL XXX
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 03.04.1981

-D.10/81 Anayasa Mahkemesi 9/79
Anayasa Mahkemesi olarak oturum yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Ülfet Emin, Başkan, Şakir Sıdkı İlkay,
Salih S. Dayıoğlu, N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut.
Anayasanın 113. maddesi uyarınca.

Toplu-mcu Kurtuluş Partisinin 9/79 sayılı Emeklilik (Değişiklik) Yasasının 2, 9, 14 ve 16. maddelerline ilişkin iptal işlemi.

(Toplumcu Kurtuluş Partisi, Lefkoşa ile Kıbrıs Türk Federe Meclisi, Lefkoşa)

Davacı namına: Fuat Veziroğlu
Davalı namına: Ümit S. Onan-
Başsavcı (Amicus curiae olarak) namına: Akın Sait.


-----------------

K A R A R

İPTAL DAVASININ KONUSU:
Davacı Toplumcu Kurtuluş Partisi 5 Temmuz 1979 tarihinde K.T.F.D. Resmi Gazete'sinin Ek.I'inde yayınlanan 9/79 sayılı Emeklilik (Değişiklik) Yasası-nın 2, 9, 14 ve 16. maddelerinin Anayasanın 1, 4, 7, 93 ve 113. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek söz konusu yasa maddelerinin Anayasanın 113. maddesi uyarınca iptalini istemiştir.

I. DAVACI GEREKÇESİNİN ÖZETİ ŞÖYLEDİR:
Anayasaya aykırı olduğu id-dia olunan yasa maddeleri kamu görevlilerine Emeklilik Yasası ile daha önceden verilen hakları geri almakta, bu nedenle kamu görevlilerinin kazanılmış haklarını zedelemektedir. İlgili yasa maddeleri daha önce emekliye ayrılan kişilerle değişiklik yasası y-ürürlüğe girdikten sonra emekliye ayrılacak olan kişiler arasında bir ayrıcalık meydana getirmekte, bu nedenle ilgili yasa metinleri Anayasanın eşitlik ilkesine de aykırıdır.
II. DAVALI GEREKÇESİNİN ÖZETİ ŞÖYLEDİR:
İlgili Yasa metinleri kamu görevlilerini-n kazanılmış haklarına dokunmamakta ve eşitlik ilkesini de zedelememektedir. İdare hizmet koşullarını gereksinmelere göre her an değiştirebilir.

III. İLGİLİ YASA METİNLERİ:
9/79 sayılı Emeklilik (Değişiklik) Yasası

"2.(1) Esas Yasa, 3. maddesinin (6). f-ıkrası kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni (6). fıkra konmak surety ile değiştirilir.
'(6) 21 Aralık 1963'den 13 Şubat 1975 tarihinde kadar olan süre içindeki Türk Yönetiminden yazılı tevsik edici izin alan ve Erenköy'de mücahitlik yapan, ancak, 1968 y-ılına kadar Kıbrıs'a girişi engellenme nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti kamu hizmetinde (dış temsilcilikler dahil) çalışan ve daha sonra Kıbrıs Türk Federe Devleti hizmetinde görev alan Kıbrıs Türk Federe Devleti yurttaşlarının Türkiye Cumhuriyetinde yaptıkla-rı ve herhangi bir emeklilik menfaatı kazandırmadığı resmi belge ile saptanan kamu görevi;

Ancak, bu fıkra amaçları bakımından, 21 Aralık 1963'den 13 Şubat 1975 tarihine kadar olan süre içindeki Türk Yönetimince verilen izinleri iptal edilenler bu fı-kra kapsamı dışındadır.'


(2) Esas Yasa, 3. maddesinin (10). fıkrasına aşağıdaki şart bendinin eklenmesi suretiyle değiştirilir.
'Ancak, 21 Aralık 1963 tarihinden önce yapılan kesintili hizmetler, emeklilik hakkı kazandıran hizmetin hesaplanması-nda dikkate alınmaz.'


9. Esas Yasa, 17. maddesi kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni 17. madde konmak suretiyle değiştirilir:
'17. 8. maddenin herhangi bir kuralına göre mücahitlik hizmeti ve özel hizmet eklemeleri dışında emeklilik hakkı kazandıran en- az yirmi yıl fiili kamu görevinde bulunan bir hak sahibi, emeklilik hakkı kazandıran yıllık ödenekler açısından, bulunduğu baremin en üst basamağından emekliye ayrılır.'

14. Esas Yasa, 39. maddesinin (4). fıkrası kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni (4).- fıkra konmak suretiyle değiştirilir:
'(4)Türk Cemaat Meclisine bağlı kuruluşlardaki kadrolarda (Meclis Dairesi, Kooperatif İşleri Dairesi, Maarif Dairesi, Murakıplık Dairesi ve Maliye Dairesi) ve Kooperatif Şirketler Yasası altında tescil edilmiş şir-ketlerde ihtiyat sandığına bağlı olarak görev ifa eden ve 21 Aralık 1963 olayları nedeniyle Türk Yönetimine intikal eden personel ile 21 Aralık 1963 olayları esnasında İngiliz Üslerinde görevli olup, Türk Yönetimince mücahitliğe celbedilmeleri nedeniyle İn-giliz Üslerindeki görevlerini bırakmak mecburiyetinde kalanlar yazılı tevsik kaydıyla ve o tarihle İngiliz Üstlerinden aldıkları tazminatı iki yıl içinde taksitle iade etmek suretiyle bu yasa altında hak sahibi olurlar.
Bu fıkra altında işlem görmeyi kab-ul eden emeklilik hakkına sahip personel, bu durumu, sonradan değiştirilmemek üzere, yazılı olarak bu yasanın Resmi Gazete'de yayınlanmasından başlayarak en geç iki ay içinde Bakanlığa bildirir.'

16.Bu Yasa, Resmi Gazete'de yayınlandığı tarihten başlaya-rak yürürlüğe girer. Ancak, Esas Yasanın bu Yasa ile etkilenmemiş kurallarına göre emekliye ayrılmak isteyenler, bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak otuz gün içinde Maliye İşleri ile ilgili Bakanlıpa müracaat ederler ve emeklilik işlemleri ta-mamlanır.
Kıbrıs Türk Federe Meclisinin 26 Haziran, 1979 tarihli birleşiminde kabul olunan 'Siyasal Kamu Görevlilerinin Ödenekleri ve Milletvekilliği ile Bağdaşmayan Görevler Yasası', Anayasa'nın 74'üncü maddesi gereğince, Kıbrıs Türk Federe Devleti Başk-anı tarafından Resmi Gazete'de yayınlanmak suretiyle ilân olunur.


IV. İLGİLİ ANAYASA METİNLERİ:

"Madde 1.
Kıbrıs Türk Federe Devleti, demokrasi, sosyal adalet ve hukukun üstünlüğü ilkelerine dayanan lâik bir cumhuriyettir."





"Madde 4.
Yasalar, Anay-asaya aykırı olamaz.
Anayasa kuralları, yasama, yürütme ve yargı organlarını, devlet yönetimi makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır."

"Madde 7.
Her Türk yurttaşı, hiçbir ayırım gözetilmeksizin, yasa önünde eşittir.
Hiçbir kişi, aile,- zümre veya sınıfa ayrıcalık tanınamaz."

"Madde 93.
Devletin ve diğer kamu kuruluşlarının, genel yönetim ilkelerine göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asıl ve sürekli görevler, kamu görevlileri eliyle yürütülür.
Kamu görevli-lerinin nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri, hakları ve yükümleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri yasayla düzenlenir.
Kamu görevlilerinin atanmalarını, onaylanmalarını, sürekli veya emeklilik hakkı veren kadrolara yerleştirilmelerini, ter-filerini, nakillerini, emekliye sevklerini, azil ve görevden uzaklaştırma da dahil olmak üzere, disiplin işlemlerini yapmak üzere, tarafsız ve bağımsız organ veya organlar kurulur. Bu organ veya organların kuruluşu ve işleyişi yasa ile düzenlenir; Anayasa-nın bu konudaki diğer kuralları saklıdır.
Kamu görevlileri hakkında yapılacak disiplin kovuşturmalarında, isnat olunan hususun ilgiliye açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve savunma için belli bir süre tanınması gereklidir.- Bu ilkelere uyulmadıkça disiplin cezası verilemez.
Disiplin kararları, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz.
Güvenlik Kamu görevlilerinin, özel yasa ile düzenlenen kuralları saklıdır.
Üst kademe yöneticiliği yapan kamu görevlileri, il-gili bakan, Başbakan ve Devlet Başkanının imzalarını taşıyan kararname ile atanır. Bu konudaki kurallar yasa ile düzenlenir."






"Madde 113.
Devlet Başkanı, Kıbrıs Türk Federe Meclisinde grubu bulunan veya bulunmayan siyasal partiler, siyasal gruplar v-e en az yedi milletvekili veya kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda yasa ile saptanacak diğer kurum, kuruluş, sendika (sendikalar federasyonu, sendikalar konfederasyonunu da kapsar) veya makamlar, bir yasanın veya herhangi bir yasanın herhang-i belli bir kuralının veya Kıbrıs Türk Federe Meclisinin herhangi bir kararının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırı veya ona uygun olmadığı gerekçesi ile Anayasa Mahkemesi olarak görev yapan Yüksek Mahkemede, doğrudan doğruya iptal davası açabilirler.
-Anayasa Mahkemesi olarak görev yapan Yüksek Mahkemede doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, iptali istenen yasanın veya herhangi bir yasanın herhangi belli bir kuralının veya Kıbrıs Türk Federe Meclisinin kararının Resmi Gazetede yayınlanmasından başla-yarak doksan gün sonra düşer."


V. İNCELEME:
İptal dilekçesinde, İtiraznamede ve duruşma esnasında davacı, davalı ve amicus curiae olarak bulunan Kıdemli Savcı tarafından ileri sürülen iddia ve gerekçeler, iptali istenen yasa, diğer ilgili yasa metinler-i, Anayasaya aykırılık iddiasına dayanıklık eden ve konuyu ilgilendiren K.T.F.D. Anayasası maddeleri incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü. Konu hakkında herhangi bir karara varabilmek için kazanılmış hak kavramının anlamının ne olduğunu saptamak- gerekir. Kazanılmış hak kavramı daha fazla özel hukukta bir anlam taşımaktadır. Yönetim hukuku ilkelerine göre kamu görevlilerinin tabi oldukları hizmet koşulları yönetim tarafından daima değiştirilebilir ve böyle bir değişiklik yapıldığı takdirde görev- yapan kamu görevlilerinin hal ve istikbaldeki durumları yeni statüden doğan hukuki kurallara tabi kılınır. Bu hususta Sıddık Sami Onar'ın İdare Hukukunun Umumi Esasları adlı eserinde 3. baskı, I. cilt, sayfa 558-559'da aynen şunlar yer almaktadır:
"Memu-r statüsünde değişiklikler. Bu statüdeki değişikliklerin memurların hukuki durumları üzerindeki tesirleri idare hukuku bakımından da bir takım meseleler ortaya koyar: statüdeki değişiklikler memurun o günden sonraki durumları üzerine tesir eder. Meselâ -memurun maaş, ikramiye ve saire gibi malî hakları yeni statü hükümlerine tabi olur. Eğer statü maaş miktarını, mali haklar nisbetini, ikramiyeyi azaltmış bulunuyorsa memur, aleyhine olan bu değişikliklerin tersine maruzdur. Memurların durumunun akdi bir -durum olmayıp objektif hukuk kaidelerine, statüye dayanan umumî bir hukukî durum olmasının tabiî bir neticesi statüdeki değişikliklerin memurun hal ve istikbaldeki durumuna da tesir etmesi, onun yeni statüden doğan yeni hukukî durumlara tâbi kılmasıdır.

-Ancak bu değişiklik, esas itibarıyle, geçmişte tamam olmuş ve iktisap edilmiş haklara tesir etmez. Binaenaleyh memurun eski esas üzerinden aldığı veya almaya istihkak kesbettiği maaşlar, alınan veya istihkak kesbedilen ikramiyeler eski statü hükümlerine t-abidir: bu statünün yürürlükte olduğu zamanlar buna müsteniden fazla verilmiş maaşların fazlası geri alınamıyacağı gibi eski statü zamanında işliyerek istihkak kesbedilmiş ve tedahülde kalarak henüz ödenmemiş olan maaş ve ikramiye de, yeni statüye göre de-ğil hukukî mevcudiyetlerini iktisap ettikleri gün yürürlükte bulunan statüye göre ödenmek icap eder.

Jeze'den aldığımız ve memleketimizin tatbikatın göre izaha çalıştığımız bu misallere bizdeki mevzuattan ve tatbikattan da bir kaç misal ilâve edebiliriz:- memur statüsünü alâkalandıran yeni hükümlerin mevcut memurları tatbik edileceği umumiyetle kabul edilmektedir. Bu kabilden olarak, maaşı, ikramiyeyi, emekliliği, disiplin cezalarını, terfi müddet ve şartlarını alâkalandıran yeni hükümlerin mevcut memurl-ara tatbik edileceği umumiyetle kabul edilmektedir. Bu kabilden olarak, maaşı, ikramiyeyi, emekliliği, disiplin cezalarını, terfi müddet ve şartlarını alâkalandıran bütün hükümler mevcut memurlara da kayıtsız ve şartsız olarak tatbik olmuştur. Evvelce av-ukatlık mesleği bugünkü kayıt ve şartlara tâbi değil iken sonradan neşrolunan kanunlar mevcut avukatlara da tatbik olunmuş ve bu arada staj mecburiyeti koyan hüküm, böyle bir hüküm yok iken baroya kaydedilen ve fiilen avukatlığa başlamış olanlara da tatbik- edilerek bunlar barodan çıkarılmıştır. Aynı suretle evvelce Medrese-tül Kuzattan mezun olanlar hâkim ve avukat olabilirken avukatlık yalnız hukuk mezunlarına hasredilmiş ve bu hükümden evvel Medrese-tül Kuzattan mezun olmuş olanlar avukat olmak imkânında-n mahrum kalmışlardır. Belediye kanunları, imar kanunu gibi kanunlar da yürürlüğe girdiği tarihten sonraki hukuki ve fiili tasarruflara tatbik olunmuştur.

............................................................



Hukukî bakımdan umumî hukukî durum-lar mücerret ve gayri şahsi vasıfları itibarıyle haksahiplerini ferden alâkadar etmezler, bunların dayandığı objektif hukuk kaidelerinin, statünün değişmesiyle beraber mücerret ve gayri şahsi, umumî hukukî durumlarda ortadan kalkmıştır; bir kanun vazıların-ı ve nesilleri bağlayamaz. Birinci kanun vazının iradesinin kuvvet ve kıymetile ikincisinin iradesi arasında hiçbir fark yoktur. Binaenaleyh ve istikbale, yürürlükte olan hukukî kıymeti ve kuvveti haiz bulunan tek statünün yani yeni statünün tatbik edilm-esi tabiîdir.

Yeni statü ortaya çıktıktan sonra eski statünün hal ve istikbalde tatbikine imkân olmadığı gibi yeni statünün kendisinden evvel tahaddüs etmiş ve tamam olmuş hadiselere tatbinine imkân yoktur. Bu hadiseler o günün hukukî nizamı içinde vüc-ut bulmuş ve tamam olmuş oldukları için hukuk âleminde yer almışlardır. İstikbaldeki bir statünün maziyi idare etmesine aklen ve hukuken imkân yoktur.

Bu sebeplerden dolayı umumî hukukî durumlarda muktesep hakta bahis mevzuu olamaz. Ancak kanun vazıı e-skiden başlayıp da devam etmekte olan bazı durumların gene eski statü hükümleri dahilinde devam etmesini arzu ederse yeni statüye bunlar hakkında da hükümler koyabilir. Bu takdirde, söylediğimiz gibi, eski durumlar hükümden kalkmış statüye müsteniden deği-l yeni statünün bu istisnaî hükümlerine dayanmak suretiyle hukukî bir kıymet ve mahiyet almış olurlar."


Genel hukuk ilkelerine ve özellikle yönetim hukuku ilkelerine göre kural işlem (kaide tasarruf) Anayasa, yasa, tüzük veya diğer ilgili mevzuat uyarı-nca tanınan haklar kazanılmış hak sayılmazlar. Kazanılmış hak anlamının ne olduğunu kesin olarak belirtmek çok güçtür. Fransız danıştayına göre kazanılmış hak "hukuken tamam ve kesin idari kararlardan doğmuş bulunan ve geri alınmasına olanak bulunmayan h-aklar" diye tanımlanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Danıştayı 12. dairesi ise, Danıştay Kararlar Dergisi 1977 sayı 100/102 sayfa 404'de kural işlemlerin ferdi durumlara inkilâp etmedikçe muktesep hak doğmasından söz açılamıyacağını açıklıkla belirtmiştir. Tü-rkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi de Esas sayı 1976/45, Karar sayısı 1977/1 kararında (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi sayı 15, sayfa 1) sayfa 47'de kazanılmış hak konusu hakkında şunları söyledi. "Genel durumun kişisel duruma dönüşmesinden sonra kaz-anılmış haklar ortaya çıkabilmektedir." Aynı kararda sayfa 47 ve 48'de kazanılmış hak konusu hakkında şunlar yer almaktadır:
"Öğretide ve içtihatta kazanılmış hakkın tam bir tanımı yapılamamış, niteliği ve kapsamı hakkında görüş birliğine varılamamıştı-r. Kazanılmış haklara özel hukuk dalında ve genellikle Medeni Hukuk alanında rastlandığı halde, statü hukuku esasına dayalı nesnel ve düzenleyici kuralların egemen olduğu İdare Hukuku alanında bu tür haktan genellikle söz edilmemektedir. Burada ancak sta-tü hukukunun olanak verdiği oranlarda ve koşullarda, genel durumun kişisel duruma dönüşmesinden sonra kazanılmış haklar ortaya çıkabilmektedir. Anayasa Mahkemesi de konuyla ilgili kararlarında bu kavramı yukarıda belirlenen doğrultuda yorumlamaktadır. Öz-ellikle aşağıya alınan kararında bu düşünceler açıkça belirtilmiştir.

'. . . Kazanılmış hak konusuna geçmeden önce, Devlet kuruluşunda kamu idaresinin ana karakteri, kamu hizmeti görenlerin ve bu arada mensuplarının, hizmeti gördüren (İdare) ile olan bağ-lantıları üzerinde kısaca durulmak zorunluğu vardır.

Anayasal hukuk düzenimizin diğer alanlarında olduğu gibi, kamu idaresi ve bu idare ile kamu hizmeti görenler arasındaki ilişkiler, özellikle hizmete alınma, hizmet görme, yükselme ve hizmetten ayrılma -gibi konular ve öteki özlük hakları objektif hukuki tasarruflarla başka bir deyimle 'kural tasarruflarla' düzenlenir. Bu tasarrufların ana çizgileri Anayasa'da ve özellikle Anayasa'nın 112-119. maddelerinde gösterilmiştir. Bu ana çizgiler içinde yasalarl-a, tüzük ve yönetmeliklerle konulan bu kuralların ana karakteri genel, nesnel ve sürekli oluşudur. Bu kurallar, yürürlükleri süresince, durumları bunlara uygun düşen bütün kişilere uygulanırlar. İdare ile memur, ordu ile subay ve astsubay arasındaki bağl-antı, özel hukukta olduğu gibi karşılıklı anlaşmalardan doğan sözleşmelerle değil, kamu hizmetinin gereklerine göre önceden düzenlenmiş bu statüer kural tasarruflarla sağlanır. Diğer hukuk alanlarında olduğu gibi kamu hukuku alanında da Anayasa, yasa, tüz-ük, yönetmelik gibi düzenleyici tasarruflarla konmuş kurallar, kamu hizmetinin gerekleri, gereksinmeleri gibi nedenlerle ve kondukları yöntemlere uyulmak, Anayasa'ya ve yasalarla uygun düşmek kaydıyle her zaman değiştirilebilirler veya kaldırılabilirler. -Tersine bir kural getirilmedikçe bu değiştirme ve kaldırışlarla doğan yeni duruma uyulmak, o statü içindeki herkes, her kamu hizmetlisi için zorunludur.
Gerek öğretide ve gerek uygulamalarda tanımı çeşitli görüşe ve kabule elverişli bir kavram olan (kazan-ılmış hak), özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında bireyler açısından önemli bir konudur ve genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebilir.

Ya-sa koyucunun, bir kamu hizmetinde söz gelimi askerlik alanında görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamasını ya da saptanmış olanları değiştirmesini, Anayasa çerçevesi içinde kalmak kaydıyle, görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluklarına gör-e serbestçe takdir edebileceğini kabul etmek yerinde olur. Çünkü bu gerek ve zorunlukları en iyi bilecek durumda olan yasa koyucudur.' (10/3/1977 günlü, E:1976/51, K:1977/16 sayılı karar, Resmi Gazete 25 Haziran 1977, Sayı 15597)."


Kazanılmış hak kavr-amının neleri kapsadığını ve bir hakkın ne vakit kazanılmış sayılabileceği hususunda Rum tarafındaki Yüksek Mahkemenin de bazı kararları bulunmaktadır. Bu mahkemenin kararları bizim mahkememizi bağlayıcı olmamakla beraber ışık tutmak bakımından Rum Mahkem-esinin bu husustaki görüşlerini iktibas etmeyi yararlı görüyoruz. Rum Mahkemesi Georghios Economides v. Republic (Council of Ministers and Another) (1972) 3 C.L.R. 506 sayfa 520-521'de aynen şunları söylemiştir:
-"It is equally true that a new law or regulation, cannot offend a vested right. Such a right is one given by law and tee protection afforded to it is that the recognised legal state cannot be changed to the detriment of the person having it, without his c-onsent; but the vested right must not be confused with a mere expectation of the citizen. (See Kyriacopoulos, Greek Administrative Law, Vol.1, 4th Ed. p.95) It may be said here that in my judgment there is no such vested right as a right to promotion or t-hat the required qualification for a particular promotion post will not be changed before any promotion is effected. There is an expectation for it and nothing more.

Greek jurisprudence has dealt with the question of vested rights in respect -of civil servants, as well as the notion of retrospectivity in other fieldes.


Decision No.236/1932 of the Greek Council of State was a case where the age for compulsory retirement of chief pilotsaand pilots was reduced by law from that of sixty -five, a-s it was at the time of their appointment, to sixty. It was held that the appointment in the civil services is a matter of public law the contents of which are governed by the Laws and Regulations enacted from time to time and can be changed as they are n-ot terms of contract.

In Decision No.965/35 the aforesaid principle was reiterated by ruling that, the legal relationship between the State and the civil servant, regulated by the rules of public and not private law, can be freely changed by the legislat-or, so long as there is no constitutional obstacle and consequently the rights and obligations of either side are not governed always by the law in force at the time of the appointment of the appointment of the civil servants and independently of subsequen-t legislation changing that law.

Finally, according to Decision No.928/31 a Regulation, by which matters relating to the marking of pupils of a military school became more strict, published on the 9th February, 1931 and specifying that its validity comme-nced from the beginning of the school year 1930-1931 (i.e. five months prior to the date of its publication) has no retrospective effect for the reasons that ".... the provision of this amending regulation regarding the required marks for the final success- of the pupil, and valid before the time at which the final success or failure of the pupil was due to be determined, regulated the future and not the past and therefore was not applied retrospectively". In this case the fixing of the commencement of the -validity of the said regulation at a time prior to its publication, that is to say, the time of the commencement of the school year, could not be considered as giving to it retrospective effect, and it did not result to a transfer to the past of the time a-t which the legal consequences were brought about but to a correlation or connection of the provision of the regulation to an event that had already occurred.

The relationship, therefore, of State and civil servant, being a matter of public and not priva-te law, can be regulated, in the absence of constitutional safeguards, by new laws, regulations and decisions effecting changes to those existing at the time of the appointment. This unlike the cases of contractual relationship falling within the ambit of- private law whereby the terms of a contract may not be changed during the time that it is in force without the consent of the parties."


--Yukarıdaki karar Yüksek Mahkemenin tek hakimi tarafından verilmiştir. Ancak karardan istinaf edilmiş ve istinaf mahkemesi de t-ek yargıcın kazanılmış hak hakkında belirttiği görüşleri aynen benimsemiştir.

Kamu hizmetinde olanların devlet ile ilişkisi kurallar ile düzenlenmektedir. Kamu görevlilerinin özlük hakları da kural işlemler ile düzenlenmekte ve bu gibi kural işlemler ka-mu hizmetinin gereksinmelerine uygun kondukları yönteme uygun olarak her an değiştirilebilirler veya kaldırılabilirler. İptal konusu yasa maddelerinin kamu görevlilerinin hizmet koşullarını düzenleyen kurallar olduğuna kuşku yoktur. Bu durumda genel yöne-tim ilkelerine uyularak bu gibi düzenleyici kurallar her an değiştirilebilir ve değiştirildikleri andan itibaren görev yapan kamu görevlilerine uygulanırlar. Bu böyle olmakla beraber yürürlükte olan yasa veya diğer ilgili mevzuat uyarınca kazanılmış hakla-r genellikle korunmaktadır.

Bu durumda Emeklilik Yasasında yapılan değişiklikler kamu görevlilerinin kazanmış oldukları haklara dokunup dokunmadığını incelemek gerekir. 9/79 sayılı Yasanın 2. maddesinin (1). fıkrası Esas Yasanın 3. maddesinin (6). fıkra-sını değiştirmektedir. Yasa değişmeden önce Türkiye Cumhuriyeti kamu hizmetinde çalışan ve daha sonra K.T.F.D. hizmetinde görev alan Kıbrıs Türk Federe Devleti vatandaşlarının T.C.'de yaptıkları ve herhangi bir emeklilik menfaatı kazanmadığı resmi belge i-le saptanan kamu görevi emeklilik hakkı kazandıran hizmetten sayılmakta idi. 9/79 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 21 Aralık 1963'ten 13 Şubat 1975'e kadar olan süre içindeki Türk Yönetiminden yazılı tevsik edici belge alan ve Erenköy'de mücahitlik yapan anc-ak 1968 yılına kadar Kıbrıs'a girişi engellenme nedeni ile Türkiye Cumhuriyeti kamu hizmetinde çalışan ve daha sonra K.T.F.D. hizmetinde görev alanları kapsadı. Görülüyor ki eski Yasa maddesi çok genel nitelikte idi. Yeni yasa maddesi ise bu gibi hizmeti- kısmen kısıtladı. Bu hakkın kazanılmış hak sayılabilmesi için bir kamu görevlisinin bu genel durumu öznel duruma dönüştürmesi gerekirdi. Bunu da yapması için kamu görevlisi yasa uyarınca 9/79 sayılı yasa yürürlüğe girmezden önce veya 9/79 sayılı yasanın- 16. maddesinin öngördüğü gibi yasa yürürlüğe girdikten bir ay içinde gerekli işlemleri yapıp emekliye ayrılması gerekirdi. Ancak o zaman genel hak öznelleştirilirdi.

9/79 sayılı Yasanın 2. maddesinin (2). fıkrasında 21/77 sayılı Emeklilik Yasasının 3. -maddesinin (10). fıkrasında tanınan geçici statüde yapılan kamu görevi hizmetinin emeklilik hizmeti sayılmasını kısıtlamıştır. Bu kısıtlamaya göre 21 Aralık 1963 tarihinden sonra yapılan kesintili hizmetler emeklilik kazandıran hizmet sayılacaktır.

9/79- sayılı Yasanın 9. maddesi Esas Yasanın 17. maddesini değiştirmiştir. Eski 17. maddeye göre emeklilik hakkı kazandıran en az 20 hizmet yılı bulunan bir hak sahibi emeklilik hakkı kazandıran yıllık ödenekler açısından bulunduğu baremin en üst basamağından -emekliye ayrılırdı. Yeni değişikliğe göre mücahitlik hizmeti ve özel hizmet eklemeleri dışında emeklilik hakkı kazandıran en az 20 yıllık fiili kamu görevinde bulunan bir hak sahibi yıllık ödenekler açısından bulunduğu baremin en üst basamağından emekliye- ayrılması öngörülmüştür. Yeni yasa maddesi eskisine nazaran bir kısıtlama getirmiştir.

9/79 sayılı Yasanın 14. maddesi de eski yasanın 39. maddesinin (4). fıkrasını değiştirmektedir. Eski Yasanın 39. maddesinin (4). fıkrası herhangi bir ihtiyat sandığ-ına bağlı olup da sonradan hak sahibi olan kişilerin bağlı oldukları ihtiyat sandığından aldıkları ihtiyat sandığı kesintisini veya tazminatı daha önceki fıkralarda belirtilen şekilde devlete ödedikleri takdirde ihtiyat sandığına bağlı oldukları sürenin em-eklilik hakkı kazandıran hizmet sayıldığını öngörmektedir. Yeni değişikliğe göre ise haksahibi olan kişiler belirlenmekte ve bu maddeye göre Türk cemaat Meclisine bağlı kuruluşlardaki kadrolarda ve Kooperatif Şirketler Yasası altında tescil edilmiş şirket-lerde ihtiyat sandığına bağlı olarak görev ifa eden ve
21 Aralık 1963 olayları nedeni ile Türk Yönetimine intikal eden personel ile 21 Aralık 1963 olayları esnasında İngiliz Üslerinde görevli olup Türk Yönetimince mücahitliğe celbedilmeleri nedeni ile İng-iliz Üslerindeki görevlerini bırakmak mecburiyetinde kalanlar yazılı tevsik kaydı ile ve o tarihlerde İngiliz Üslerinden aldıkları tazminatı iki yıl içinde taksitle iade etmek sureti ile bu yasa altında hak sahibi olurlar. Bu fıkra altında işlem görmeyi k-abul eden emeklilik hakkına sahip personel bu durumu sonradan değiştirmemek üzere yazılı olarak bu yasanın Resmi Gazete'de yayınlanmasından başlayarak en geç iki ay içinde Bakanlığa bildirir.

9/79 sayılı Yasanın Anayasaya aykırı olduğu iddia olunan yukar-ıda belirtilen ve izahı yapılan yasa maddeleri hizmet koşullarını değiştiren yasa maddeleridir. Daha önce belirtilen yönetim hukuku ilkelerine göre kamu görevlilerinin hizmet koşulları kamu hukukunu ilgilendirir ve bu nedenle diğer konularda olduğu gibi k-amu görevlilerinin hizmet koşulları kondukları şekilde kaldırılabilir veya değiştirilebilir. Yasama organı bu hususta yetkilidir. Kamu görevlilerinin hizmet koşullarını değiştirirken kazanılmış haklara dokunulmamasına dikkat edilmesi hukuk devleti ve huk-ukun üstünlüğü ilkeleri gereklerindendir. Ancak herhangi bir hakkın kazanılmış hak sayılabilmesi için o hakkın meydana gelmesi ve böyle bir hakkın geri alınamaması gerekir. Böyle bir hakkın doğması için genel veya nesnel durumun öznelleştirilmesi gerekli-dir. Emeklilik yasası uyarınca tanınan herhangi bir hakkın kazanılmış hak olabilmesi için Emeklilik Yasası uyarınca gereken işlemlerin yapılması ve ilgili kişinin emekliye ayrılması gerekir. Herhangi bir kamu görevlisi emekliye ayrıldıktan sonra emekliye- ayrılmazdan önce yürürlükte olan hizmet koşulları Yasa ile değiştirilse dahi ilgili kişi ayrıldığı nedeni ile Yasa değiştirilmezden önceki hakları kazanmış olur. Bu gibi haklar genellikle elinden alınmaz. Anayasaya aykırı olduğu iddia olunan Yasa maddel-eri kazanılmış herhangi bir hakkı ortadan kaldırmamaktadır. İlgili Yasa maddeleri yürürlüğe girdiği tarihte görev yapmakta olan kamu görevlilerini bağlamaktadır. İlgili Yasa yürürlüğe girdiğinde kamu görevlileri yeni yasa maddeleri uyarınca hizmet görmek-te veya emekliye ayrılmaktadır. 9/79 sayılı Yasanın 16. maddesi ise Yasanın yürürlük tarihini saptamaktadır ve bu maddeye göre Yasa Resmi Gazete'de yayınlandığı tarihten başlayarak yürürlüğe girer. Ancak Esas Yasanın 9/79 sayılı Yasa ile etkilenmemiş kur-allarına göre emekliye ayrılmak isteyenler bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak 30 gün içinde mali işler ile ilgili Bakanlığa müracaat ederler ve emeklilik işleri tamamlanır. Bu maddeye göre kamu görevlilerine Emeklilik Yasasının eski maddeler-i uyarınca emekliye ayrılmak isteyenlere bir fırsat tanınmıştır. Bu eski maddeler uyarınca emekliye ayrılmak isteyenlere bir ay mühlet verilmiştir. Bu maddenin Anayasaya herhangi bir aykırılığı yoktur. Bilâkis Anayasa kamu görevlilerine ek bir hak tanım-ıştır.

İptali istenen 9/79 sayılı Yasa maddelerinin kamu görevi hizmetinde bulunanlar ile kamu hizmeti görevinden daha önce ayrılanlar arasında bir ayırım getirdiği, bu nedenle bu maddelerin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddia edildi. Anayas-anın 7. maddesinde öngörülen eşitlik yasaların koyduğu kurallara uyarlık bakımından kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında bir eşitliktir. Durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklar ile ve haklı nedenlerle ilgililer hakkında yapı-lan ayırımlar ile uygulamalar Anayasanın ilkesine ters düşmez. 9/79 sayılı Yasanın iptal edilmesi istenen maddeleri kamu hizmeti yapanların tümüne uygulanmaktadır. Görülüyor ki kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlara aynı uygulama yapılmaktadır. - Emekliye ayrılan bir kamu görevlisi ile emekliye ayrılmayan bir kamu görevlisinin kişisel niteliği ve durumları özdeş değildir. Bu nedenle kamu görevi hizmetinde olanlar ile kamu görevi hizmetinden ayrılanlar arasında yapılan ayırım Anayasaya ters düşmez-.

Sonuç olarak yukarıda belirtilen nedenlerden 9/79 sayılı Yasanın 2, 9, 14 ve 16. maddelerinin Anayasaya aykırı olmadığı hususunda karar verilmesi gerekir.

Yargıç Şakir Sıdkı İlkay 9/79 sayılı Yasanın 2, 9, 14 ve 16. maddelerinin Anayasaya aykırı ol-madığı hususunda karar verilmesi gerektiği görüşüne değişik gerekçelerle katılmaktadır. Yargıç Ergin Salâhi ve Niyazi F. Korkut 9/79 sayılı Yasanın 2, 9 ve 14. maddeleri ile ilgili görüşlere değişik gerekçeler ile katılmakta ve Yasanın 16. maddesi ile ilg-ili görüşlere katılmaktadırlar.

SONUÇ:
9/79 sayılı Emeklilik (Değişiklik) Yasasının
1-2, 9 ve 14. maddelerinin Anayasaya aykırı olmadığına oybirliği ile ve Yargıç Şakir Sıdkı İlkay ile Yargıç Ergin Salâhi ve Niyazi Korkut'un değişik gerekçeleri -ile,
2-16. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına oyçokluğu ile ve Yargıç Şakir Sıdkı İlkay'ın değişik gerekçeleri ile ve Yargıç Ergin Salâhi ile Niyazi Korkut'un karşıoyları ile-
-karar verilir.

(Ülfet Emin) (Şakir Sıdkı İlkay)
Başkan Yargıç

(Salih S. Dayıoğlu)(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut)
Yargıç Yargıç Yargıç

3 Nisan 1981.
DEĞİŞİK GEREKÇE YAZISI

Diğer hukuk alanlarında olduğu gibi ka-mu hukuku alanında da kamu yönetimi ile kamu görevlileri arasındaki ilişkileri ve kamu görevlilerinin özlük haklarını düzenleyici hukuki tasarruflarla konmuş kurallar kamu hizmetinin gerekleri ve gereksinmeleri gibi nedenlerle ve kondukları yöntemlere uyul-mak, Anayasa ve Yasalara uygun düşmek koşulu ile her zaman değiştirilebilirler veya kaldırılabilirler. T.C. Anayasa Mahkemesi 13.1.1977 günlü ve 1976/45-1977/1 sayılı kararında (A.M.K.D. Sayı 15, s.47-48'de) şöyle demiştir:
"Anayasal hukuk düzenimizin di-ğer alanlarında olduğu gibi, kamu idaresi ve bu idare ile kamu hizmeti görenler arasındaki ilişkiler, özellikle hizmete alınma, hizmet görme, yükselme ve hizmetten ayrılma gibi konular ve öteki özlük hakları objektif hukuki tasarruflarla başka bir deyimle -'kural tasarruflarla' düzenlenir. Bu tasarrufların ana çizgileri Anayasa'da ve özellikle Anayasa'nın 112-119. maddelerinde gösterilmiştir. Bu ana çizgiler içinde yasalarla, tüzük ve yönetmeliklerle konulan bu kuralların ana karakteri genel, nesnel ve sür-ekli oluşudur. Bu kurallar, yürürlükleri süresince, durumları bunlara uygun düşen bütün kişilere uygulanırlar. İdare ile memur, ordu ile subay ve astsubay arasındaki bağlantı, özel hukukta olduğu gibi karşılıklı anlaşmalardan doğan sözleşmelerle değil, k-amu hizmetinin gereklerine göre önceden düzenlenmiş bu statüer kural-tasarruflarla sağlanır. Diğer hukuk alanlarında olduğu gibi kamu hukuku alanında da Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici tasarruflarla konmuş kurallar, kamu hizmetinin gerek-leri, gereksinmeleri gibi nedenlerle ve kondukları yöntemlere uyulmak, Anayasa'ya ve yasalara uygun düşmek kaydıyle her zaman değiştirilebilirler veya kaldırılabilirler. Tersine bir kural getirilmedikçe bu değiştirme ve kaldırışlarla doğan yeni duruma uyu-lmak, o statü içindeki herkes, her kamu hizmetlisi için zorunludur."


Dr. Sıddık Sami Onar'ın İdare Hukukunun Umumi Esasları adlı eserinde de, 3. Baskı, Cilt I, sayfa 558'de şöyle denmektedir:
"Memur statüsünde değişiklikler. Bu statüdeki değişiklikler-in memurların hukukî durumları üzerindeki tesirleri idare hukuku bakımından da bir takım meseleler ortaya koyar: statüdeki değişiklikler memurun o günden sonraki durumları üzerine tesir eder. Meselâ memurun maaş, ikramiye ve saire gibi malî hakları yeni -statü hükümlerine tâbi olur. Eğer statü maaş miktarını, malî haklar nisbetini, ikramiyeyi azaltmış bulunuyorsa memur, aleyhine olan bu değişikliklerin tesirine maruzdur. Memurların durumunun akdî bir durum olmayıp objektif hukuk kaidelerine, statüye daya-nan umumî bir hukukî durum olmasını tabîi bir neticesi statüdeki değişikliklerin memurun hal ve istikbaldeki durumuna da tesir etmesi, onu yeni statüden doğan yeni hukukî durumlara tâbi kılmasıdır.

Ancak, bu değişiklik, esas itibarıyle, geçmişte tamam ol-muş ve iktisap edilmiş haklara tesir etmez. Binaenaleyh memurun eski esas üzerinden aldığı veya almıya istihkak kesbettiği maaşlar, alınan veya istihkak kesbedilen ikramiyeler eski statü hükümlerine tâbidir: bu statünün yürürlükte olduğu zamanlar buna mü-steniden fazla verilmiş maaşların fazlası geri alınamıyacağı gibi eski statü zamanında işliyerek istihkak kesbedilmiş ve tedahülde kalarak henüz ödenmemiş olan maaş ve ikramiye de, yeni statüye göre değil hukukî mevcudiyetlerini iktisap ettikleri gün yürür-lükte bulunan statüye göre ödenmek icap eder."


Yukarıda söylenenlerden ve yapılan iktibaslardan görüleceği gibi yönetim ile kamu görevlileri arasındaki ilişkileri ve görevlilerin özlük haklarını düzenleyici kurallar değiştirilebilir fakat bu gibi değişi-klik, esas itibarıyle, kazanılmış hakları etkilemez ve etkilememesi gerekir. Anayasanın 1. maddesinin öngördüğü hukukun üstünlüğü ilkesi icabı kazanılmış haklara saygı gösterilmesi gerekir. A.M. 18/80 sayılı kararda da belirtildiği gibi kazanılmış hakkın- tanımı ise bugüne kadar tam ve kesin olarak yapılmış değildir. Dr. Sıddık Sami Onar'ın yukarıda tarif edilen eserinin aynı cildinde s.481'de şöyle denmektedir:
"Müktesep hak mefhumu müellifler arasında çok ihtilâflı, mahiyeti ve şümulü müphem mefhumlard-an biridir. Müktesep hak mefhumunun daha geniş bir yer tuttuğu medenî hukuk sahasında bile müktesep hakkın mahiyeti ve bununla ihtimal dahilinde olan bir husus, daha kısa tâbiri ile ihtimaller, muhtemel haller (expectative) ile müktesep hakkın hangi krite-rle ayrılacağı münakaşalıdır."





İngiltere'de Abbot v. Minister of Lands (1895) A.C.425'de Privy Council yasada verilen bir hakkın müktesep hak sayılabilmesi için kişinin o hakkın elde edilmesi yönünde bir işlem yapmış olması gerektiğine karar verdi.

-T.C. Anayasa Mahkemesi de yukarıda atıfta bulunulan kararında kazanılmış hak ile ilgili şöyle demiştir:
"Gerek öğretide ve gerek uygulamalarda tanımı çeşitli görüşe ve kabule elverişli bir kavram olan (kazanılmış hak), özel hukuk ve kamu hukuku alanların-da bireyler açısından önemli bir konudur ve genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebilir."


Şimdi konu yasa maddelerinin kazanılmış hakları- ihlâl edip etmemekte olduğunu incelenmesi gerekir. Tefsir Yasasına göre bir yasa veya kuralı başka bir yasa ile iptal edildiğinde böyle bir iptal, aksine bir niyet gözükmediği takdirde, kazanılmış hakları etkilemez. Binaenaleyh tezekkür edilmesi gereken- husus konu maddelerin kazanılmış hakları etkilemek amaç ve niyetini gütmekte olup olmadığıdır.

Konu 9/79 sayılı Yasanın 2 ve 9. maddeleri Esas Yasanın 3(6), 3(10) ve 17. maddelerine değişiklikler ve kısıtlamalar getirmiştir. Kısıtlamalar getirmiş olmak-la beraber bu maddelerin kazanılmış hakları etkilediği veya ihlâl ettiği veya böyle bir niyet ve amaç güttüğü gözükmemektedir. Bu nedenle bu iki maddenin kazanılmış hakları ihlâl ettiği ve bu nedenle Anayasaya aykırı olduğu iddiası geçerli olamaz. Kazanı-lmış hakkın ne olduğunun tarifi, mümkün olduğu nisbette, yukarıda yapılmıştır. Buna rağmen tadil edilen maddeler altında herhangi bir hakkın kazanılmış sayılıp sayılamıyacağına dair ihtilâf ortaya çıktığı takdirde bunu bu hususta yetkili mahkeme karara ba-ğlayabilir.

2/79 sayılı Yasanın 16. maddesi Yasanın yayınladığı tarihten itibaren yürürlüğe girmesini öngörmekte ve Esas Yasanın eski maddeleri altında emekliye ayrılmak isteyenlere Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir aylık mühlet tanımaktadı-r. Bu maddenin kazanılmış hakları ihlâl ettiği ve bu nedenle Anayasaya aykırı olduğu söylenemez.

Bu meselede üzerinde durulması gereken madde 2/79 sayılı Yasanın 14. maddesidir. Bu madde Esas Yasanın 39. maddesinin (4). fıkrasını değiştirmektedir. Esa-s Yasanın 39. maddesinin (4). fıkrası herhangi bir ihtiyat sandığına bağlı olup da sonradan hak sahibi olan kişilerin, ihtiyat sandığından aldıkları ihtiyat sandığı kesinti veya tazminatı, maddenin diğer fıkralarında öngörüldüğü şekilde Devlete ödedikleri -takdirde, ihtiyat sandığına bağlı oldukları sürenin emeklilik hakkı kazandıran hizmet sayılmasını öngörmekte idi. Bu fıkradan faydalanmak isteyenleri ise, aynı maddenin (3). fıkrasına göre, tercihlerini sonradan değiştirilmemek üzere yazılı olarak Yasanın- yürürlük tarihinden itibaren 2 ay zarfında Bakanlığa bildirmeleri gerekirdi. 2/79 sayılı Yasanın 14. maddesi, daha önce de belirtildiği gibi, Esas Yasanın 39. maddesinin bu (4). fıkrasını değiştirmiştir. Yapılan değişiklik ile bu fıkradan faydalanacak -kişiler belirlenmiş ve tahdit edilmiştir. Müstedi tarafının yaptığı iddiaya göre değişiklik neticesi fıkranın kapsamı dışında bırakılan kamu görevlilerinin kazanılmış hakları ihlâl edilmiştir. Esas Yasanın 39. maddesinin (4). fıkrasının öngördüğü şekilde- işlem yapmış ve bu fıkradan faydalanmak istediğini, sonradan değiştirilmemek üzere, Bakanlığa yazılı olarak bildirmiş olan kişilerin bu hususta kazanılmış hakları mevzubahistir. -Gör: Abbot v. Minister of Lands (1895) A.C.425 ve Hamilton Gell v. White (1-922) 2 A.C. p.422. Mamafih, yerleşmiş ve takip edilen bir prensibe göre mahkemeler bir yasa veya yasa maddesini, mümkün olduğu takdirde, Anayasanın şümulüne girecek şekilde yorumlamalıdır. -Gör: A.M. Havale 2/74 s.6 ve A.M. 9/77 s.5. Bu söz konusu madde-nin de bu prensibe uygun olarak yorumlanması gerekir. Bu şekilde yorumlandığı takdirde de öngörülen değişikliğin kamu görevlilerinin eski madde altında kazanılmış haklarını etkilemediğine ve ancak bu gibi haklar dışındaki durumlara ve bu gibi hak sahibi o-lmayan kamu görevlilerine şamil olabileceğine karar verilmesi gerekir. Bu böyle olduğuna göre maddenin Anayasaya aykırılığı mevcut olmaz.

9/79 sayılı Yasanın sözü edilen maddelerinin halen kamu görevinde bulunanlarla daha önce görevden emekliye ayrılanl-ar arasında bir ayırım getirdiği ve bunun Anayasanın 7. maddesinin öngördüğü eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürüldü. Anayasanın 7. maddesinin öngördüğü eşitlik aynı durumda olanlar arasındaki eşitliktir. Emekliye ayrılan kamu görevlileri ile emekli-ye ayrılmayan kamu görevlilerinin durumları ise aynı değildir. Bu nedenle kamu hizmetinde olanlar ile kamu hizmetinden ayrılanlar arasında yapılan ayırım Anayasanın 7. maddesine aykırı değildir.

Sonuç olarak 9/79 sayılı Emeklilik (Değişiklik) Yasasının -2, 9, 14 ve 16. maddelerinin Anayasaya aykırı olmadığı görüşündeyim.


(Şakir Sıdkı İlkay)
Yargıç


DEĞİŞİK GEREKÇE VE KARŞIOY YAZISI
9/79 sayılı Yasanın 2, 9, 14 ve 16. maddelerinin Anayasanın 1, 4, 7, 93 ve 113. maddelerine aykırı ol-duğu ileri sürülerek atıfta bulunulan yasa maddelerinin Anayasanın 113. maddesi altında iptali istenmektedir. Başvuruda esas itibarı ile üzerinde durulan konu ilgili Yasa maddelerinin kazanılmış haklara tecavüz ettiği, eşitlik ilkesine aykırı düştüğü nede-ni ile iptali istenmiştir. 9/79 sayılı Yasa 26/77 sayılı Emeklilik Yasasında memurlara bahsedilen bazı hakları, iptali istenen yasa maddeleri ile kısıtladığı görülmektedir. Başvuruda esas itibarıyle iptali istenen maddelerle getirilen kısıtlamanın kazanı-lmış haklara tecavüz ettiği üzerinde durulmuştur.

Kazanılmış hak kavramı diğer bir deyimle müktesep hak mefhumu çok ihtilâflı, tarifi oldukça güç yapılabilecek bir deyimdir. Sıddık Sami Onar 'İdare Hukukunun Umumi Esasları' kitabı Cilt I s.481'de bu hus-usta şöyle demektedir:
"Müktesep hak mefhumu müellifler arasında çok ihtilâflı, mahiyeti ve şümulü müphem mefhumlardan biridir. Müktesep hak mefhumunun daha geniş bir yer tuttuğu medeni hukuk sahasında bile müktesep hakkın mahiyeti ve bununla ihtimal dah-ilinde olan bir husus, daha kısa tabiri ile ihtimaller, muhtemel haller (expectative) ile müktesep hakkın hangi kriterle ayrılacağı münakaşalıdır. Planiol gibi tanınmış bir medeni hukuk alimi bile müktesep hakkı kimsenin tarif edemediğini söylemiştir."


-Önümüzdeki meselede 26/77 sayılı Emeklilik Yasasının bazı maddelerini değiştiren ve iptali istenen 9/79 sayılı Değişiklik Yasasının müktesep haklara tecavüz edip etmediği hususuna değinmeden önce şunu açıklıkla belirtmek yerinde olur. Genel mahiyette yas-a ile verilen haklar yine daha sonra geçirilen bir yasa ile geri alınabileceği ilkesi yerleşmiş bir hukuk prensibidir. Ancak bunun da bazı istisnaları vardır. Bu istisnalardan bir tanesi de kazanılmış haklara dokunulmaması gerektiği prensibidir. Sıddık -Sami Onar aynı kitabın 552. sayfasında "Kaide Tasarruflardaki Değişikliklerin Hukuki Durumlara Tesiri" başlığı altında şöyle demektedir:
"Teşrii veya tanzimi tasarruf şeklinde görünen yani Anayasa, kanun, nizamname, talimatname, kararname veya bu mahiyett-e olan şartname gibi kaide tasarruflar daima kaldırılabilir veya değiştirilebilirler. Bu da bunları ilga veya fesih veyahut tadil eden yeni bir teşrii veya tanzimi tasarrufla vaki olur.




Objektif hukuk aleminde vaki olacak bu değişiklikler bu kaide ta-sarruflarının doğurmuş olduğu objektif ve umumi hukuki duruma tesir edeceği, ileride doğacak hükümleri kaldıracağı ve mevcut durumlara da nihayet vereceği malûmdur."


Ancak umumi hukuki bir durumdan doğan subjektif (ferdi) haklar ve bu subjektif haldeki -kazanılmış hakların da baki kalması ve kaide tasarrufları ile değiştirilemeyeceği de yine kabul edilen hukuk prensiplerindendir. Sıddık Sami Onar kitabının 553. sayfasında bu hususta şöyle demektedir:
"Bir kaide tasarrufunun fesih veya ilga veya tadil ed-ilmesinin evvelce doğan hükümlerine tesir etmemesi icab eder. Binaenaleyh bu kaidenin doğurmuş olduğu umumi hukuki durumun verdiği salâhiyete dayanılarak yapılmış tasarruflar ve bunlardan doğan diğer umumi veya müşahhas veyahut ferdi durumlar ve husule ge-len neticeler muteber kalmak lâzım gelir."


Umumi hukuki durumda teşrii bir tasarruf ile verilen hakların subjektif (kişisel) hak olabilmesi için Bonard üç esas unsurun mevcut olması gerektiğini ileri sürmektedir. Kazanılmış hak mefhumu ekseriyetle mede-ni hukukta görülmektedir ancak amme hukukunda da bu hakkın mevcut olduğu müellifler tarafından kabul edilmektedir. Bonard'ın 'Subjektif Kamu (amme) Hukuku Teorisi'ne göre 3 ana unsurun mevcut olması gerekmektedir ve bu üç unsur şöyle izah edilmektedir: (-Bak Sıddık Sami Onar, s.449-450).
"Bonard subjektif hak teorisini idare hukukuna da tatbik etmekte ve subjektif amme hakları diye bir kategorinin mevcudiyetini kabul eylemektedir.

İdare Hukukunda ferdin subjektif bir amme hakkının mevcudiyeti için üç şa-rta ihtiyaç vardır: 1- ferdin idareden bir şeyin yapılmasını veya yapılmamasını istemek kudret ve salâhiyeti ve buna mukabil idarenin ferde karşı hukuki bir vecibesi; 2- İdarenin hukuki vecibesinin ferdi bir menfaatın temini maksadı ile tesis edilmiş olm-ası;
3- bu menfaatın hak sahibinin şahsi bir menfaatı bulunması."





Yukarıda iktibas edilen birinci şartın tahakkuku için bazı şartların yerine gelmesinden sonra kişinin İdareden hakkını istemek ve idareyi o hakkı almağa zorlamak durumunda olması ger-ekir. Şayet idarenin böyle bir hakkı o kişiye vermek veya vermemek durumu gibi bir takdir hakkı mevcutsa veya böyle bir hakkı vermesi için takdir hakkını kullanması gerekiyorsa subjektif hak diğer bir deyimle kişisel bir hakkın doğduğu söylenemez. İkinci- başlık altındaki ferdi bir menfaatın tarifinde ise ferdi menfaatler s.500'de şöyle tarif edilmektedir:
"Umumi menfaat ferden taayyün etmeyen ve tayin etmesi istenilemeyen menfaatlardan ibarettir. Hususi menfaat ise tanınmış olan veya tanınması istenilen- muayyen ferde veya fertlere ait menfaatlardır."


Yukarıda değinilen üçüncü unsura gelince hak sahibinin maddi bir menfaatı yanında manevi bir menfaatının da kâfi olabileceği kabul edilmektedir. Bak: Sıddık Sami Onar sayfa 501.

Konuya yukarıdaki prens-ipler ışığında bakıldığında 26/77 sayılı Yasanın memurlara bazı kişisel haklar doğurabilecek nitelikte bir Yasa olduğu görülmektedir. Ancak fiilen böyle bir kazanılmış hakkın doğup doğmadığı da olgulara bağlı bir husustur.

Yukarıdakilere ilâveten şunu d-a belirtmek yerinde olur ki her subjektif (kişisel) hak da kazanılmış hak olmayabilir. Her meseleyi kendi olguları içerisinde değerlendirerek bir yargıya varmak en doğru harekettir.

Önümüzdeki meselede memurlara 26/77 sayılı Yasa ile verilen ve 9/79 say-ılı Yasanın ilgili maddeleri ile değişikliğe uğrayan hakların ileriye dönük olanları yani istikbalde doğacak olan hakları kaide tasarrufları ile ortadan kaldırılabileceği kabul edilmektedir. Ancak bu haklar içerisinde ferdileşmiş diğer bir deyimle kişiye -dönüşmüş olan hakların değişikliğe tabi olmadan baki kalması gerekir. 9/79 sayılı Yasanın 16. maddesini tetkik ettiğimizde açıklıkla görülebileceği gibi Yasa koyucu memurların kazanılmış bazı haklarını elde edebilmeleri için bir aylık mühlet tanımıştır. -Bu bir aylık süre zarfında müracaat edip emekliye ayrılamayanların ise daha önce bahşedilen haklarını kaybedeceği görülmektedir. Bu yönden mütalâa edildiğinde Yasanın 16. maddesinin kazanılmış hakları bulunan ve emekliye ayrılmak isteminde bulunmayan kişi-lerin haklarına tecavüz ettiği kanaatımca açıktır. Bu nedenle 16. maddenin Anayasaya aykırı olduğu söylenebilir.

Anayasaya aykırılığı iddia edilen diğer yasa maddelerine baktığımızda Yasanın 14. maddesi hususunda Sayın Yargıç Şakir Sıdkı İlkay'ın kazanı-lmış haklar hususunda söylediklerine katılmaktayız. Bu değiştirilmiş madde ile birlikte bazı kazanılmış hakların kısıtlandığı görülmektedir. Yasanın bu kazanılmış hakları ihlâl etmeyecek şekilde yorumlanması gerektiği görüşüne gelince; Yasanın 16. madde-s bu gibi kazanılmış hakların mevcudiyetinin devamına müsaade etmediği bir gerçektir. Bu nedenle Yasanın 14. maddesi Yasanın 16. maddesi ile birlikte okunduğunda Yasanın 16. maddesi en azından 14. maddeler bazı kazanılmış haklarının korunmasına cevaz verm-ediği kanaatımızca sarihtir. Ancak 16. maddenin kendiliğinden Anayasaya aykırı olduğu söylenemez.

Yasanın 9. maddesine gelince: 9/79 sayılı Yasanın 9. maddesi ile değiştirilen 26/77 sayılı Yasanın 17. maddesi şöyle idi:
"8. maddenin herhangi bir kural-ına göre, emeklilik hakkı kazandıran en az 20 hizmet yılı bulunan bir hak sahibi emeklilik hakkı kazandıran yıllık ödenekler açısından bulunduğu baremin en üst basamağından emekliye ayrılır."







Görülüyor ki 20 senesini dolduran bir memur Devletin ira-desine bağlı olmadan bulunduğu baremin en üst basamağından emekliye ayrılmaya hak kazanmıştır. 26/77 sayılı Emeklilik Yasasının 17. maddesi altında 20 sene hizmete ulaşan ve bulunduğu baremin en üst basamağından emekliye ayrılmaya hak kazanan memurların b-u hakları acaba kazanılmış bir hak mıdır? Ayrıca kazanılmış hak olması halinde şart tasarrufu içeren ilgili değişiklik yasası ile geri alınabilir mi?

9/79 sayılı değişiklik yasası yürürlüğe girdiği zaman 20 senesini doldurmamış ve istikbalde bu duru-ma erişecek memurlar açısından kazanılmış bir hak mevzuu bahis değildir. Ancak 20 senesini doldurmuş kişiler için durum farklıdır. Kanunun öngördüğü hukuki hadise o kişinin 20 sene hizmete ulaşması ile doğmuştur ve İdarenin takdir yetkisi gerekmeden bu h-akkını kullanmak durumuna gelmiştir.

Kanaatımızca bu durumda olan kişilerin hakları kazanılmış bir haktır ve bu gibi memurların haklarının kazanılmış hak olması için ille de iradelerini kullanarak emekliye ayrılmak isteminde bulunmaları gerekmez.

Sıddı-k Sami Onar verilen bir hakkın kazanılmış bir hak olması için bir çok halde hak sahibinin iradesini kullanması gerektiğine işaret etmektedir. Ancak irade teorisinin kazanılmış hakkı tarife kâfi gelmediğini de benimsemektedir. Sıddık Sami Onar s.491'de Bo-nard ve Duguit'in ortak görüşünü şu şekilde izah eder:
"Görülüyor ki Bonard da hemen hemen Duguit gibi düşünmekte, iradeye yaratıcı bir kudret tanımamakta, hukuki hüküm iradeden değil, objektif hukuk kaidesinden çıktığını kabul etmekte ve bu sebepten dola-yı iradeyi subjektif hakkı izaha kâfi bir esas olarak kabul etmiyor."




Görülüyor ki objektif hukuk kaidesi ile verilen bir hakkın subjektif hale dönüşmesi (ferdileşmesi) daha öz bir Türkçe tabirle öznelleştirilmesi için irade ekseriyetle esas alınamaz.- Bir çok hukuk otoritelerine atıfta bulunan Sıddık Sami Onar objektif hukuk kaidesi ile verilen ve ferdileştirilmeğe müsait hakların kişinin iradesini kullanması ile olabileceği gibi hukuki bir hadisenin vukubulması ile de hakkın ferdileşebileceğini kabul- etmektedir.

Yukarıda değindiğimiz gibi değişiklik yasanın yürürlüğe girdiği tarihte 20 senesini doldurmuş ve bulunduğu baremin en üst basamağından ayrılma hakkını iktisab etmiş memurlar açısından kazanılmış bir hak mevcuttur.

Acaba böyle bir hak şart -tasarrufu içeren 9/79 sayılı değişiklik yasası ile geri alınabilir mi? Sıddık Sami Onar şart tasarruflar hususunda kitabının 566. sayfasında şöyle demektedir:
"Bir ferdi bir statüye ve bundan doğan umumi bir hukuki duruma koyan veya böyle bir durumun ver-diği umumi bir salâhiyetin hususi hallere istismalini mümkün kılan
şart-tasarruf kaldırılabilir mi? Geri alınabilir mi? Yeni tasarrufu yapmak salâhiyetini haiz makam bu tasarrufu yaptıktan sonra hasıl olan hükümleri, hukuki durumu kaldırmak için bu tasa-rrufunu kaldırmak, geri almak salâhiyetini haiz midir?"


Yine aynı sayfada yukarıda sorulan sorulara birçok misaller verdikten sonra, kazanılmış hakların geri alınamıyacağına, kaldırılamayacağına değinen Sıddık Sami Onar şu misali vermektedir:
"Filhakik-a bir hukuki tasarruf ile doğmuş, hükmünü ifade etmiş hukuk ve madde aleminde tesirlerini göstermiş bir hukuki durumu hiç vaki olmamış saymayı tazammum eden bir kaldırma geri alma aklen ve maddeten mümkün değildir. Bir tayin tasarrufu ile fert memur statü-süne girmiş, bu statüye mahsus hak ve salâhiyelerini ihraz etmiş ve meselâ maaşa hak kazanmış, emeklilik kıdemini iktisab etmiş, salâhiyetini kullanarak bir takım hukuki ve fiili durumlar husule
getirmiş, velhasıl hukuk ve madde aleminde az çok bir takım -eserler bırakmıştır. Kaldırmak, geri almak tasarrufu ile bunları silmeye, olmamış saymaya maddeten imkân yoktur."


Görülüyor ki verilen misaller arasında iktisap edilmiş emeklilik kıdeminin de kazanılmış hak sayıldığı ve yasal bir tasarruf ile ortadan k-aldırılmasına imkân olmadığı tesbit edilmektedir.

Kanaatımızca 9/79 sayılı değişiklik Yasasının 9. maddesi kendiliğinden Anayasaya aykırı değildir. Ancak yukarıda değindiğimiz gibi 16. madde ile birlikte okunduğunda 20 senesine ulaşan ve 26/77 sayılı Ya-sanın 17. maddesindeki kıdemine iktisap eden kişinin emekliye ayrılmadan kazanılmış bu hakkını korumasına imkân yoktur.

9/79 sayılı Değişiklik Yasasının 2. maddesinde de memurların bazı kazanılmış hakları olabilir. Önemine binaen detayına indiğimiz 9. m-adde gibi bu maddeyi de eleştirmeyi lûzumsuz buluyoruz. 9/79 sayılı Yasanın 2. maddesi de kendiliğinden Anayasaya aykırı değildir.

9/79 sayılı Değişiklik Yasasının 9. ve 14. maddelerinde kensinlikle kazanılmış hakların mevcut olduğu, 2. maddesinde de me-vcut olabileceği görüşündeyim. Bu Yasa maddelerini kazanılmış haklara dokunmayacak şekilde yorumlayıp okumak mümkündür ve bu nedenle Sayın Yargıç Şakir Sıdkı İlkay'ın görüşüne büyük ölçüde katılarak bu yasa maddelerinin kendiliğinden Anayasaya aykırı sayı-lamayacağı görüşünü paylaşmaktayım.

Sayın Yargıç Şakir Sıdkı İlkay'ın görüşünden ayrıldığımız en esaslı husus, değişiklik yasasının 2, 9 ve 14. maddeleri Yasanın 16. maddesine bağlanmaktadır ve bu madde bir ay zarfında emekliye ayrılmayan memurların göre-vde kalarak kazanılmış haklarını
korumasına cevaz vermemektedir. Bu nedenle Yasanın 16. maddesi kazanılmış haklara tecavüz ettiği oranda Anayasanın 1 ve 4. maddelerine aykırı olduğu görüşündeyiz.



(N. Ergin Salâhi)(Niyazi F. Korkut)
Yargıç- Yargıç




-


28



-


Full & Egal Universal Law Academy