-D.2/99 Birleştirilmiş
Anayasa Mahkemesi 8/98 ve 9/98

ANAYASA MAHKEMESİ OLARAK OTURUM YAPAN
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Başkan, Celâl Karabacak, Taner Erginel, Nevvar Nolan, Mustafa H. Özkök.

Anayasanın 148.ma-ddesi hakkında.
-Anayasa Mahkemesi 8/98
-
Lefkoşa Aile Mahkemesi tarafından 100/98 sayılı Aile Davasında (Davacı: Neriman Fahri Karagözlü n/d Neriman Atai ile
Davalı: Fahri Karagözlü) arasında sunulan konu.

Havaleyi isteyen ve Davalı tarafından Avukat Ata Dayanç
Davacı tarafından Avukat Kıvanç- M. Rıza
Amicus Curiae olarak ve Başsavcılık adına Başsavcı Yardımcısı Mehmet Ali Şefik.

Anayasa Mahkemesi 9/98

Girne Aile Mahkemesi tarafından 81/98 sayılı Aile davasında (Davacı: Muazzez Toros n/d Muazzez Soyer, Girne ile Davalı: Salih Toros, Edremi-t arasında) sunulan konu.

Havaleyi isteyen ve Davalı tarafından Avukat Şefika Durduran ve Avukat Osman Ertekün
Davacı tarafından Oktay Feridun ve Ortakları adına Avukat Serhan Çınar
Amicus Curiae olarak ve Başsavcılık adına Başsavcı Yardımcısı Mehmet Ali -Şefik.
-

-----------------

K A R A R
KONU:
Bundan sonra sadece Yasa olarak anılacak olan, 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasasının, 26, 30 ve 48. maddeleri ile 25.5.1998 tarihinde Resmi Gazetenin Ek III'ünde yayımlanan AE 281 sayılı Aile Mahkemeler-i Tüzüğünün 3(2),

4(11) ve 12(2) maddelerinin Anayasanın başlangıç kısmındaki kuralları ile 1, 7, 8, 10, 11, 12, 14(1), 36, 46 ve 47.maddelerine aykırı olup olmadığı.

I.OLAY:
(a) 8/98 sayılı davada havaleye konu yargısal işlemlere ilişkin olay.
Dav-acı Lefkoşa Aile Mahkemesinde açtığı bir dava ile, eşi olan davalıdan sair talepler yanında boşanma ve mal varlığı paylaşımını talep etti. Davanın bir safhasında davalı, sözü edilen mal varlığı paylaşımı talebine cevaz veren Yasanın 26, 30(1) ve 48.madd-elerinin ve bu Yasaya istinaden 25.5.1998 tarihinde yayınlanan AE 281/98 sayılı (Aile Mahkemeleri Tüzüğünün) 3(2), 4(11), 12(2) maddelerinin Anayasanın 1, 7, 8, 10, 11, 12, 14(1), 36, 46 ve 47.maddelerine aykırı olduğunu ileri sürdü ve sözü edilen Yasa ve -Tüzük maddelerinin taraflar arasındaki ihtilâfın hallinde etken olduğunu ileri sürerek, konunun Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, havale edilmesini talep etti. Gerek karşı taraf ve gerekse Mahkeme, ilgili maddelerin ihtilâflı konunun hallinde et-ken olduğunu kabul ettiler. Bunun sonucu olarak da Mahkeme bu havaleyi yaptı.

(b) 9/98 sayılı davadaki havaleye konu yargısal işlemlere ilişkin olay.
Davacı Girne Aile Mahkemesinde açmış olduğu bir dava ile bazı iddialar ileri sürerek eşi olan davalıdan- bazı başka sair talepler yanında boşanma ve evlilik süresince edinilen malların paylaşımını talep etti. Davanın bir safhasında davalı, mal varlığı paylaşımına cevaz veren Yasanın 26, 30 ve 48.maddelerinin Anayasanın başlangıç kısmındaki kuralları ile 1,- 7, 8, 10, 11, 12, 14, 36, 46 ve 47.maddelerine aykırı

olduğunu iddia ederek konunun Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, havalesini talep etti. Karşı taraf ve Mahkeme, sözü edilen Yasa maddelerinin, taraflar arasındaki ihtilâfın hallinde etken- olduğu hususunda davalının görüşleri ile hemfikir oldular. Sonuçta Mahkeme işbu havaleyi yaptı.

Havalenin duruşmasında, tarafların da görüşleri alındıktan sonra, her iki havalenin birleştirilerek dinlenmesine karar verildi.

II. İDDİANIN GEREKÇESİ
Hava-leyi isteyen ve 9/98 sayılı davadaki davalının iddialarının gerekçesi özetle şöyledir:
Evlilik süreci içinde edinilen kazanımların boşanma olması halinde hakkaniyete uygun bir şekilde eşler arasında paylaşılması ilkesi doğrudur. Yanlış olan, Yasanın hava-leye konu edilen maddeleriyle getirilen düzendir. Şöyle ki: Yasanın 48.maddesi, Yasanın yürürlüğe girdiği 26.1.1998 tarihinden önce aktedilen evliliklere de Yasanın uygulanacağını öngörmekle kişilerin, daha önceki yasa altında yaptıkları evlenme akti sonu-cu kazandıkları muktesep hakları ihlâl etmektedir. Evlenme de bir tür akittir. Evlenmeye karar veren kişiler evlenecekleri tarihte meriyette olan mevzuatı bilerek ve buna dayanarak evlenmişlerdir. Bu mevzuatın değişeceğini bilmiş olsalardı belki de evle-nme aktine hiç girişmiyeceklerdi. Eski yasa altında boşanma sonucu Mahkeme, parasal hüküm olarak, sadece nafaka veya tazminata hükmedebiliyordu. Oysa ki şimdi mal paylaşımı da vardır. Taraflar yasadan önceki evlenmelerle bir takım mükellefiyetler üstlen-dikleri gibi bazı haklar da edinmişlerdir. Bu haklar arasında şimdiki yasada var olan ancak eski yasada olmayan "mal ayrılığı hakkı" vardır. Kişilerin kazanılmış hak olarak elde ettikleri "mal

ayrılığı"'na ilişkin hakları şimdi yeni Yasa ile ellerin-den alınmaktadır. Kazanılmış haklara tecavüz ettiği için Yasanın 48.maddesi, kazanılmış haklara tecavüz edilmesini meneden ve Anayasanın 1.maddesinde ifadesini bulan hukukun üstünlüğü ilkesine ve bunun doğal sonucu olarak da Anayasanın 7 ve 10.maddelerine- de aykırıdır.

Ayrıca Yasa öncesi evlilik süresince edinilen mallar kişilerin mülkiyetinde olup bu mülkiyete Yasa ile dahi olsa müdahale edilemez. Yasa ancak kişisel haklara (personal rights) müdahale edebilir. Mülkiyet hakkına müdahale edilmesi mülk-iyet hakkını koruyan Anayasanın 36.maddesine aykırıdır.

Anayasanın 36.maddesi mülkiyet hakkının kullanılmasının "kamu yararı" olduğu zaman yasa ile kısıtlanabileceği veya sınırlanabileceğini öngörmekle birlikte böylesine keyfiliğe açık olan bir düzenle-menin "kamu yararına" olamıyacağı açıktır. Kamu yararı ancak paylaşıma açık malların "family assets" tabiri ile sınırlı olması halinde söz konusu olabilir.

Yasanın 26.maddesi evlilik süresinde edinilmiş ve tarifi Yasada belirtilen malların taraflar ara-sında hakkaniyete uygun bir şekilde paylaşımı öngörülmüştür. Ne varki bu mallar arasında bir ayırım yapılmamıştır. İngiltere'de de mal paylaşımı vardır. Ancak orada sadece ailenin kullanımı için elde edilen malların (family assets) paylaşıma tabi tutula-cağı vazedilmiştir. Böyle bir ayırım bizim Yasamızda yoktur. Evlilik süresinde, istisnalar dışında, ne edinildiyse paylaşıma tabidir. Bu açık bir haksızlıktır. Keza İngiltere'de Mahkemenin çok geniş bir takdir yetkisi vardır. Bizde bu takdir yetkisi e-n az 1/3 ve en çok 2/3 ile

sınırlıdır. Mahkemenin takdir yetkisini kısıtlayan bu madde keyfidir ve haksızlığa yol açar. Mahkemenin takdir yetkisinin kısıtlanması veya sınırlandırılması yargı bağımsızlığı ilkesini de zedeler ve yargıya olan güveni sa-rsar.

Vasiyetname ve Veraset Yasası, ölüm halinde çocuk varsa hayatta olan eşe ancak 1/6 oranında bir pay öngörürken boşanma halinde bu oran en az 1/3'e yükseliyor.

26.maddenin bazı fıkraları örneğin 2.fıkrası Şahadet Yasasına da aykırıdır. İngiltere-'de mal paylaşımına konu mallar bir yemin varakası ile Mahkemeye sunulması zorunlu iken, Yasamızda bu maksat için yemin gerektirmeyen başka bir yöntem öngörülmektedir. Ayrıca evlilikle ilgisi olmayan 3.şahısların örneğin tarafların hisse sahibi olabileceğ-i bir şirketin öz varlığı da gündeme gelebilecektir. Oysa ki bir şirketin malları hissedarlar da dahil kimseyi ilgilendirmez. Keza boşanma davası açıldığı zaman, paylaşıma tabi malların örneğin bir dükkândaki malların, satış da dahil, her ne şekilde olur-sa olsun elden çıkarılabilmesini sadece Mahkeme iznine tabi tutmaktadır. Ticari hayatta bunun uygulanabilirliğinin olasılığı yoktur.

Yasanın 30.maddesinin özellikle 4.fıkrası hükümleri sivil bir borçtan hapis cezası öngörmekle modern hukuk anlayışına te-rs düşmüştür. Ayrıca nafakanın ödenmemesinde ödeme gücü veya kasıt aranmamaktadır.

Davalılar Anayasaya aykırılık iddialarını yaparlarken Anayasanın 8 ve 12.maddeleri üzerinde durmadıklarını beyan ettiler.

(b) Havaleyi isteyen ve 8/98 sayılı davadak-i davalının iddialarının gerekçesi özetle şöyledir:
Davalı, yukarıda 9/98 sayılı davadaki davalı tarafından yapılan iddia ve ileri sürülen görüşleri aynen benimsedi. Ayrıca Yasadan önce varolan mal ayrılığı rejimi statüsünün mal birliği statüsüne dönüşt-ürülmesiyle, önceden tarafların mutabık kaldıkları evlenme sözleşmesinin bu kısmı, tarafların rızası olmaksızın, ortadan kaldırılmış oldu. Bu hareket, sözleşme hakkını koruyan Anayasanın 46.maddesine aykırıdır.

Keza Anayasanın 36.maddesi mülkiyet hakkın-ın sadece sınırlanabileceğini öngörmektedir. Halbuki Yasanın ilgili maddeleri mülkiyet hakkını tamamen ortadan kaldırmış bulunmaktadır.

(2) Amicus Curiae olarak bulunan Başsavcı Yardımcısının görüşlerinin gerekçesi özetle şöyledir:
Yasanın yürürlüğe- girmesinden önce yapılan evlenmeler, taraflara kazanılmış hak bahşetmez. Kazanılmış hak, bir hakkın nesnel durumdan öznel duruma geçmesi ile meydana gelir. Kazanılmış hak ya fiilen kullanılmış olacak veya bu maksada yönelik fiili adım atılmış olacak. Y-asa öncesi yapılan evlilikler yasadan önce boşanma ile gerçekleşmişse veya Yasanın Geçici 1.maddesinin derpiş ettiği gibi Yasanın yürürlüğe girmesinden önce Mahkemede dosyalanmış boşanma davası varsa, bunlar için kazanılmış hak söz konusudur ve bunlara sad-ece eski yasa hükümleri uygulanabilir. Dolayısıyle Anayasanın 1.maddesinde ifadesini bulan hukukun üstünlüğü kavramına bir terslik yoktur. Evlenme alelade ticari bir anlaşma değildir. Ticari anlaşmalarda tarafların nasıl hareket edeceklerini kendileri t-ayin eder. Halbuki evlenmede şartlar ileri sürülemez. Ancak evlenme alelade bir anlaşma olarak sayılsa bile bunun "kamu yararı" için yasa ile sınırlamaya tabi tutularak düzenlenmesine olanak vardır.

Mahkemelerin takdir hakkının kısıtlandığı doğru de-ğildir. Aksini düşünmek kanun koyucunun asgari veya azami had koyma yetkisini inkâr etmek anlamına gelir.

3. (a) 8/98 sayılı davadaki davacının iddiasının gerekçesi özetle şöyledir:
Anayasada belirgin bir kural yoksa, o sahada Yasama organı gerekli düze-nlemeyi yapabilir. Ayrıca Anayasada spesifik bir düzenleme varsa, genel düzenlemelere gidilmez.
Evlenmelerle ilgili spesifik bir kural vardır ve bu kuralda mal ayrımı veya mal paylaşımı diye bir kural yoktur. Dolayısıyle Yasama Organı bu hususu düzenleye-bilir.

Evliliklerin bir tür anlaşma olduğu bir dereceye kadar doğrudur ancak bu kendine özgü (sui generis) bir anlaşmadır. Her halükârda, Anayasanın 46.maddesi anlamında bir anlaşma olmadığı için bu maddenin koruması altına giremez.

İngiltere'de mal- paylaşımı ile ilgili mevzuat İngiltereyi ilgilendirir. Bizim mevzuatımız değişik olabilir. Her konuda İngiliz mevzuatını takip edeceğiz diye bir kural da yoktur. Ayrıca Başsavcı Yardımcısının söylediklerine de katılırız.

(b) 9/98 sayılı davadaki davac-ının iddialarının gerekçesi özetle şöyledir:
Gerek Başsavcı Yardımcısı ve gerekse 8/98 sayılı davadaki davacının söyledikleri aynen benimsenmiştir. Ayrıca yasa ile konan koşullar yine başka bir yasa ile örneğin 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasas-ı ile değiştirilebilirler.

III. İLGİLİ YASA METİNLERİ
(a)1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasasının 26, 30(4) ve 48.maddeleri aynen şöyledir:
26. Madde:
Mahkeme, bu Yasanın 24'üncü maddesi uyarınca bir boşanma kararı verirken, tarafların -mal bölüşümü hususunda anlaşmaya varmamaları halinde aşağıdaki fıkralar uyarınca mal paylaşımına ilişkin karar verir:
(1)Evlilik süresince edinilmiş olup da taraflardan birisinin veya müştereken ikisinin adlarında, yurt içinde veya yurt dışında kayıtl-ı bulunan veya eşlerin kullanımında olup da eşler arasında aidiyeti belli olmayan tüm taşınır ve taşınmaz mallar ile, bono, hisse senedi, elde veya bankalarda mevcut nakit paralar, işinden kazandıkları, sosyal güvenlik ve sosyal yardım kurum v-e kuruluşlarının veya personele yardım amacı ile kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeler, çalışma gücünün kaybı dolayısıyle ödenen tazminatlar, kendi kişisel mallarının gelirleri, edinilmiş mal yerine ikame edilen değerler veya diğer -gelir aşağıda öngörülen kıstaslar gözönünde bulundurularak hakkaniyete uygun şekilde taraflar arasında paylaştırılır.
Ancak taraflar arasında yapılan paylaşımda bir tarafa düşen pay, paylaşıma konu mal varlığının toplam değerinin 2/3'ünden f-azla olamaz.
(A)Tarafların mevcut geliri, kazanım kapasitesi, mülk ve maddi kaynakları ve yakın gelecekte elde edebile-cekleri maddi menfaatleri,
(B)Tarafların yakın gelecekte ortaya çıkabilecek maddi ihtiyaçları, yükümlülükler-i ve sorumlulukları,
(C)Evlilik Birliğinin boşanmadan önceki yaşam standardı,
(Ç)Tarafların evlilik süresince evlilik birliğinin veya evlilik sona erdikten sonra ailenin refahı için yaptıkları veya yapacakları ev işleri ve çocuk bakım-ı gibi hizmetler de dahil katkılar,
(D)Tarafların fiziksel ve ruhsal sağlığı,
Tarafların yaşı ve evliliğin süresi,
Çocukların maddi ihtiyaçları,

Çocukların geliri, kazanım kapasitesi, mülkiyet ve diğer maddi kaynakları,
(Ğ)Ço-cukların fiziksel ve ruhsal yetersizliği,
(H)Evlilik esnasında çocukların içinde bulunduğu durum ve tarafların çocukların eğitimi ve tahsili için nasıl bir beklenti içinde oldukları,
(I)Tarafların yukarıdaki (F), (G), (Ğ) -ve (H) bendlerinde belirtilenlere ilişkin beklentileri,
(İ)Paylaşıma konu malvarlığının edinil- mesinde tarafların kişisel mallarının getirisinin katkı payı,
(J)Mahkemenin bu madde amaçları için dikkate almayı uygun görec-eği başka herhangi bir kıstas.
Boşanma davası açıldığı tarihte, davanın işitilmesine başlanmazdan önce taraflar, yukarıdaki (1)'inci fıkrada öngörülen paylaşıma konu mal varlıklarının liste halinde dökümünü ve kayıt belgelerinin ve/veya sahipliliği ka-nıtlayan belgelerin suretlerini mahkemeye dosyalamak zorundadırlar. Mal beyanı yukarıdaki koşullara uygun yapılmadığı sürece davanın duruşmasına geçilemez.
Yukarıdaki belgelerin zamanında sunulmaması ve/veya yanıltıcı belgelerin sunulduğu k-anısına taraflardan birisi tarafından varılması halinde, ilgili tarafın müracaatı üzerine mahkemenin vereceği emre uygun olarak banka, şirket ve/veya diğer yetkili makamlar, kişilerin hesap veya mal varlıkları hakkındaki belge ve bilgil-eri mahkemeye sunmak veya bildirmek zorundadırlar.
(3)(A)Taşınır mallar ile bono, hisse senedi, elde veya bankalarda mevcut nakit paralar, işinden kazandıkları, sosyal güvenlik ve sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya perso-nele yardım amacı ile kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeler, çalışma gücünün kaybı dolayısıyle ödenen tazminatlar, kendi kişisel mallarının gelirleri ve diğer gelir yukarıdaki (1)'inci fıkra uyarınca belirlenen orana -göre taraflar arasında paylaştırılır.

(B)Taşınmaz malların paylaşımında, taşınmaz malın davanın görüşüldüğü tarihteki parasal değeri saptanır ve saptanan değer yukarıdaki (1)'inci fıkra uyarınca belirlenen orana göre taraflar ar-asında paylaştırılır. Taşınmaz malın kaydını üzerinde bulunduran taraf, karşı tarafın hakkını ödemekle yükümlüdür. Ödemenin ne şekilde yapılacağına mahkeme karar verir.(C)Edinilmiş mal yerine ikame edilen değerler, yukarıdaki (-A) ve (B) bendlerine uygun şekilde paylaştırılır.
(Ç)Mal paylaşımı sonucunda Mahkemenin mal paylaşımı ile ilgili olarak vereceği hüküm veya emirler mahkeme hüküm veya emirlerinin icrası hakkındaki Hukuk Muhakemeleri Usulü Yasası- ve diğer Yasa kurallarının uygulanması yöntemiyle yerine getirilir.
(4)(A)Mal paylaşımına dahil olan malvarlık-larının değerlendirilmesinde kişisel mallar paylaşıma dahil edilmez.
Ancak bu tür taşınır ve taşınmaz mal varlı-kları üzerine evlilik birliği süresince yapılan yatırımlar ve bu mal varlıkları üzerinden elde edilen kazançlar paylaşıma dahil edilir.
(B)Taraflardan birinin yurt içinde veya yurt dışında herhangi bir şirkete hissedar olduğu hal-lerde evlilik birliği süresince bu şirketin hisselerinin reel değerinde ve şirketin mal varlığında meydana gelen artış da bölüşümde dikkate alınır.
(5)Terk veya yasal ayrılık durumunda tarafların ayrı yaşadığı süre içinde karşı tarafın -iki tanık huzurunda verilmiş yazılı onayı olmadan elden çıkarılan paylaşıma dahil mal varlıkları paylaşımda mahkeme tarafından dikkate alınır.
Bu mal varlıklarının değerlendirilmesinde sözkonusu malın elden çıkarıldığı tarihteki dolar- bazındaki değeri dikkate alınır.
(6)Boşanma davası açıldığı tarihten başlayarak dava devam ettiği sürece taraflardan biri paylaşıma dahil mal varlıklarını ancak mahkeme izni ile satabilir, devredebilir, hibe edebilir, ipotek edebilir v-eya elden çıkarabilir. Bu fıkraya aykırı hareket eden veya yanlış mal beyanında bulunan ve/veya mahkeme emrine uygun olarak mal beyanında bulunmayan veya bilgi ve belgeleri vermeyen gerçek veya tüzel kişiler suç işlemiş

sa-yılırlar ve mahkumiyetleri halinde davanın görüşüldüğü tarihteki aylık asgari ücretin kırk katına kadar para cezasına veya beş yıla kadar hapis cezasına veya her iki cezaya birden çarptırılabilirler. Mahkeme bu cezaya ek olarak elden çıka-rılan malvarlığının karşı tarafın hakkı olan oranı kadarını karşı tarafa ödemesini emredebilir.
(7)Mahkeme bu maddeyi uygularken gerekli gördüğü durumda uzmanların görüşlerine başvurabilir.
(8)Boşanmanın gerçekleşmesi veya evliliğin sona -ermesi ile taraflardan birinin diğerinin kazancından sağladığı menfaati ortadan kalkar.
Bu madde amaçları bakımından,
"Kişisel Mal",
Eşlerden birinin sadece kişisel kullanımına yarayan eşyayı,
Aile birliğinin başlangıcında eşlerden birine ait buluna-n veya bir eşin sonradan miras yoluyla veya herhangi bir şekilde karşılıksız olarak elde ettiği malları,
(C)Manevi tazminat alacaklarını,
(Ç)Kişisel malların yerine ikame edilen malları anlatır.
"Tahsis", İskân, Topraklandırma Ve Eşdeğer Mal -Yasası'nda ona verilen anlamı taşır.

Madde 30.
(1)Bu Yasanın 24'üncü madde kurallarına istinaden boşanmaya hükmedildiği durumlarda mahkeme, tazminat, nafaka ve diğer ödemelerle ilgili karar verirken bu Yasanın 26'ncı maddesinde öngörü-len kıstasları dikkate alır.
(2)(A)Kabahatli tarafın maddi durumu veya beklenen çıkarları ve kabahatsiz tarafın kişiliğine ve onuruna olan zarar dahil olmak üzere, meselenin bütün olgularını göz önüne alarak, kabahatli tarafın ka-bahatsiz tarafa mahkemece uygun görülecek bir tazminat ödenmesine hükmedilebilir.
(B)Mahkeme boşanma nedeni ile yoksul kalacak tarafa, diğer tarafın, kabahatsiz olsa dahi, nafaka olarak uygun görülen herhangi bir meblağı ödemes-ine hükmedebilir,

Ancak nafakayı veren taraf, nafaka alan tarafın yeniden evlendiği veya ortalama bir yaşam standartı sağlaya-bilecek bir iş sahibi olduğu veya başka bir nedenle gelirinde artış olduğu hususunda mahke-meyi ikna ederse, nafaka mahkeme emri ile gözden geçirilir.
(C)Mahkeme, bu Yasanın 27'nci maddesi uyarınca yasal ayrılık kararı verirken yasal ayrılık nedeniyle yoksul kalacak tarafa, yaşamını, evlilik birliklerinin devamı süresi-ndeki yaşam standardı seviyesinde idame ettirebilmesi için belirlenecek miktarda bir nafakanın diğer taraf tarafından ödenmesine karar verebilir.
(Ç)Tarafların evliliklerinden olan çocukların velâyetini almayan tarafın, çocuklar-ın öğrenimleri için gerekli harcamaların belirlenecek orandaki miktarını karşılama-sına karar verebilir.
(3)Mahkeme, bu madde uyarınca verilen bir emri bozabilir, değiştirebilir veya herhangi bir kısmını geçici olarak durdu-rabilir ve bu biçimde durdurulan herhangi bir kısmın yeniden uygulanmasına ilişkin emir verebilir.
Mahkeme böyle bir emir verirken evli tarafların gelirlerindeki herhangi bir çoğalma veya azalma dahil, konunun tüm olgularını di-kkate alır.
(4)Bu madde uyarınca alınan kararlara uymayanlar ve gerekli ödemeleri yapmayanlar suç işlemiş olurlar ve mahkumiyetleri halinde davanın görüşüldüğü tarihteki aylık asgari ücretin on katını aşmayan miktara kadar para -cezasına veya bir yıla kadar hapis cezasına veya her iki cezaya birden çarptırılabilirler. Mahkeme bu cezaya ek olarak ödemenin yapılmadığı süreye ilişkin toplam miktarın, geçerli faiz uygulanmak suretiyle ödenmesine karar verebili-r.
(5)Mahkeme nafaka miktarını saptarken, ayrıca, saptanan nafaka miktarının her üç ayda bir, Devlet Planlama Örgütünce saptanan hayat pahalılığı oranında artırılarak ödenmesine ilişkin de emir verir.

Madde 48.
Bu Yasa-nın yürürlüğe girdiği tarihten önce Türk Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasası'na uygun yapılmış olan tüm evlilikler, bu Yasa kuralları uyarınca yapılmış sayılır ve bu Yasa kuralları bu evlenmelere de uygulanır.

(b)A.E. 281/98 sayılı Aile Mahkemeleri- Tüzüğünün 3(2), 4(11) ve 12(2) maddeleri aynen şöyledir:
Madde 3.
(1).............
(2)Davacı, davası ile birlikte, davalı ise celpnamenin kendisine tebliğinden itibaren onbeş gün içerisinde, varsa, paylaşıma konu mal varlıklarının liste- halinde dökümünü (Form 2 ve 3) ve bunların kayıt belgelerinin veya sahipliliği kanıtlayan belgelerinin suretlerini de ekleyerek, Mahkemeye dosyalamak zorundadırlar.
..............

Madde 4.
..............
..............
..............
..-............
..............
..............
..............
..............
..............
..............
Eğer varsa, mal varlığı paylaşım talebi.

Madde 12.
..............
Sahip oldukları mal varlıklarının listelerini (Form 6 ve 7) ve bunların kayıt belg-elerinin birer suretini, mal varlığı olmayanlar ise beyanlarını (Form 8) sunarlar. Listeler ile beyanlar evlendirme memuru huzurunda imzalanır.

IV. İLGİLİ ANAYASA METİNLERİ
Madde 1.
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Devleti, demokrasi, sosyal -adalet ve hukukun üstünlüğü ilkelerine dayanan lâik bir Cumhuriyettir.

Madde 7.
Yasalar Anayasaya aykırı olamaz.
Anayasa kuralları, yasama, yürütme ve yargı organlarını, Devlet yönetimi makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Madd-e 10.
(1)Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahiptir.
(2)Devlet, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, kişi huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimd-e sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal bütün engelleri kaldırır, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlar.
(3)Devletin yasama, yürütme ve yargı organları, kendi yetki sınırları içinde, bu Kısım -kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlamakla yükümlüdürler.

Madde 11.
Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmadan, kamu yararı, kamu düzeni, genel ahlâk, sosyal adalet, ususal güvenlik, genel sağlık ve kişilerin can ve mal güvenliğini sağl-amak gibi nedenlerle ancak yasalarla kısıtlanabilir.

Madde 14.
Herkes, barış, güven ve huzur içinde yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
..............
..............
..............

Madde 36.
Her yurttaş, mülkiye-t ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, kamu yararı amacıyla ve yasa ile sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılmasına, kamu güvenliği, genel sağlık, genel ahlâk, kent ve ülke plânlaması veya herhangi bir malvarlığının kamu yararı için geliştirilmesi- ve faydalı

kılınması veya başkalarının haklarının korunması için kesin olarak gerekli kısıntı veya sınırlamalar yasa ile konabilir.
(3)Malvarlığının ekonomik değerini fiilen azaltan kısıntı ve sınırlandırmalar için derhal tam bir -tazminat ödenir, anlaşmazlık halinde tazminatı hukuk mahkemesi saptar.
(4)Yukarıdaki (2) ve (3).fıkra kuralları, herhangi bir verginin veya para cezasının tahsili, herhangi bir hükmün yerine getirilmesi, sözleşmeden doğan bir yükümün y-erine getirilmesi veya can veya malın tehlikeden korunması amacı ile yasa ile konmuş kuralları etkilemez.
Devletin, 159.maddede belirtilen taşınmaz mallar üzerindeki hakkı saklıdır.

Madde 46.
Herkes, sözleşme hukukunun genel ilkelerince kona-n koşullara, kısıntılara, sınırlandırmalara ve yürürlükteki yasalara uymak kaydıyle, serbestçe sözleşme yapma hakkına sahiptir. Ekonomik bakımdan güçlü kişilerin diğer kişileri istismarı yasa ile önlenir.
(2)Sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükler ka-mu yararı, kamu düzeni, sosyal adalet ve ulusal güvenlik gibi nedenlerle yasa ile düzenlene-bilir ve kısıtlanabilir.
(3)Devlet yasa ile, belirli yörelerdeki sosyal ve ekonomik gereksinmeleri ve özellikleri dikkate alarak, konut kiraları -konusunda gerekli önlemleri alabilir, kısıtlama ve düzenlemeler yapabilir.

Madde 47.
Ekonomik ve sosyal hayat, adalete, tam çalışma ilkesine ve her yurttaş için insanlık onuruna yaraşır bir yaşam düzeyi sağlanması amacına göre düzenlenir.
Ekonomi-k, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek, bu amaçla ulusal tasarrufu artırmak, yatırımları toplum yararının gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve kalkınma plânlarını yapmak Devletin ödevidir.

V. İNCELEME
Anayasaya aykı-rı olduğu iddia edilen Yasa ve AE 281/98 sayılı Aile Mahkemesi Tüzüğünün ilgili maddeleri ile bu iddialara dayanak olarak gösterilen Anayasa kuralları ve bunlarla ilgili olarak öne sürülen iddia ve gerekçeler incelendi ve gereği düşünüldü.

Taraflar, evl-ilik süresince edinilen mal varlığının, evliliğin boşanma ile sona ermesi halinde karı koca arasında hakkaniyete uygun bir şekilde paylaşımı konusunda getirilen ilkenin doğru olduğu hususunda hemfikirdirler. Üzerinde hemfikir olmadıkları husus yasa ile ge-tirilen düzenlemeyedir. Davalıların esas yakınmalarından biri, Yasanın ve dolayısıyle mal paylaşımının geçmişte yapılan evliliklere de teşmil edilmesidir.

Evlilik müessesesinin evliliğe taraf olanlar arasında bir tür akit oluşturduğuna kuşku yoktur. -Ancak bu tür aktin iş sahasında veya ticaret hukukunda varolan akitlerle her açıdan
bir tutulması doğru değildir. Evlilik akti ile ticari bir akit arasındaki farkı uzun boylu anlatmaya hiç gerek yoktur. Evlilik akti sevinçte ve tasada, zenginlikte veya -fakirlikte hastalıkta veya iyilikte olsun bir kadın ile bir erkeğin yaşamlarını birlikte geçirmeğe yönelik birbirlerine söz vermeleridir. Bu tür bir evliliğin veya aktin kendine özgü (sui generis) bir yönü olduğu gerçeği tartışılamaz. Dolayısıyle evlilik- akti ile ticari akitin bir tutulması gerektiği görüş ve iddiası geçerli olamaz. Bu nedenle AM 5/98 D.4/98 sayılı davada verilen kararda vazedilen görüşler bu davaya teşmil edilemez. Bundan hareketle Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yapılan evlilik aki-tleri süresince tarafların edindikleri mal varlığına ilişkin hakların kazanılmış hak olarak tanımlanmasına da olanak yoktur.

Hatırda tutulması gereken husus Yasanın getirdiği yeni düzendir. Bu düzenle ilk defa olarak yeni bir mal birliği rejimi gelmi-ştir. Rejimin özü ise evlilik süresince edinilen mal varlığının hakkaniyete uygun bir şekilde paylaşımıdır. Yasa, evlilikten önce elde edilen malları ve yasanın "kişisel mal" olarak tanımladığı malları paylaşım dışı bırakmıştır.
Tabiidirki yasadan önc-e boşanma ile sona eren evliliklere veya Yasanın geçici 1.maddesinde derpiş edilenlere yeni mal rejiminin uygulanması söz konusu değildir. Paylaşıma konu mallar evlilik süresince tarafların müşterek katkılarıyle elde edinildiği varsayıldığına göre bunları-n yine ayni kişiler arasında adil bir şekilde paylaşılmasından daha normal bir şey olamaz. Evliliğin Yasanın yürürlüğe girmesinden önce gerçekleşmiş olması hiç önemli değildir. Önemli olan edinilen mal varlığının evlilik süresince gerçekleşmiş ve bunun p-aylaşıma konu mal türünden olmasıdır. Hakkaniyete uygun mal paylaşımı, Yasanın kendisinin istisna kıldığı durumlar
dışında, yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşecek boşanmalar sonucu söz konusu olabilir ki bu da Yasanın uygulanmasının geriye dönük -olduğu anlamına gelmez. Bu nedenle davalıların kazanılmış hak konusunda ileri sürdükl