Anayasa Mahkemesi Numara 8,9/1998 Dava No 2/1999 Karar Tarihi 29.04.1999
Karar Dilini Çevir:
Anayasa Mahkemesi Numara 8,9/1998 Dava No 2/1999 Karar Tarihi 29.04.1999
Numara: 8,9/1998
Dava No: 2/1999
Taraflar: Neriman F. Karagözlü ile Fahri Karagözlü
Konu: Mal paylaşımı – Yeni yasanın mal birliği rejimini içermesi – Evlilik akti – Evlilik akti kendine özgü (sui generis) bir akittir – Kazanılmış hak – Evlilik birliği süresince elde edilen mal varlığına ilişkin hakların kazanılmış hak olarak tanımlanamaması -Yasa koyucunun takdir yetkisi
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 29.04.1999

-D.2/99 Birleştirilmiş
Anayasa Mahkemesi 8/98 ve 9/98

ANAYASA MAHKEMESİ OLARAK OTURUM YAPAN
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Başkan, Celâl Karabacak, Taner Erginel, Nevvar Nolan, Mustafa H. Özkök.

Anayasanın 148.ma-ddesi hakkında.
-Anayasa Mahkemesi 8/98
-
Lefkoşa Aile Mahkemesi tarafından 100/98 sayılı Aile Davasında (Davacı: Neriman Fahri Karagözlü n/d Neriman Atai ile
Davalı: Fahri Karagözlü) arasında sunulan konu.

Havaleyi isteyen ve Davalı tarafından Avukat Ata Dayanç
Davacı tarafından Avukat Kıvanç- M. Rıza
Amicus Curiae olarak ve Başsavcılık adına Başsavcı Yardımcısı Mehmet Ali Şefik.

Anayasa Mahkemesi 9/98

Girne Aile Mahkemesi tarafından 81/98 sayılı Aile davasında (Davacı: Muazzez Toros n/d Muazzez Soyer, Girne ile Davalı: Salih Toros, Edremi-t arasında) sunulan konu.

Havaleyi isteyen ve Davalı tarafından Avukat Şefika Durduran ve Avukat Osman Ertekün
Davacı tarafından Oktay Feridun ve Ortakları adına Avukat Serhan Çınar
Amicus Curiae olarak ve Başsavcılık adına Başsavcı Yardımcısı Mehmet Ali -Şefik.
-

-----------------


K A R A R
KONU:
Bundan sonra sadece Yasa olarak anılacak olan, 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasasının, 26, 30 ve 48. maddeleri ile 25.5.1998 tarihinde Resmi Gazetenin Ek III'ünde yayımlanan AE 281 sayılı Aile Mahkemeler-i Tüzüğünün 3(2),



4(11) ve 12(2) maddelerinin Anayasanın başlangıç kısmındaki kuralları ile 1, 7, 8, 10, 11, 12, 14(1), 36, 46 ve 47.maddelerine aykırı olup olmadığı.

I.OLAY:
(a) 8/98 sayılı davada havaleye konu yargısal işlemlere ilişkin olay.
Dav-acı Lefkoşa Aile Mahkemesinde açtığı bir dava ile, eşi olan davalıdan sair talepler yanında boşanma ve mal varlığı paylaşımını talep etti. Davanın bir safhasında davalı, sözü edilen mal varlığı paylaşımı talebine cevaz veren Yasanın 26, 30(1) ve 48.madd-elerinin ve bu Yasaya istinaden 25.5.1998 tarihinde yayınlanan AE 281/98 sayılı (Aile Mahkemeleri Tüzüğünün) 3(2), 4(11), 12(2) maddelerinin Anayasanın 1, 7, 8, 10, 11, 12, 14(1), 36, 46 ve 47.maddelerine aykırı olduğunu ileri sürdü ve sözü edilen Yasa ve -Tüzük maddelerinin taraflar arasındaki ihtilâfın hallinde etken olduğunu ileri sürerek, konunun Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, havale edilmesini talep etti. Gerek karşı taraf ve gerekse Mahkeme, ilgili maddelerin ihtilâflı konunun hallinde et-ken olduğunu kabul ettiler. Bunun sonucu olarak da Mahkeme bu havaleyi yaptı.

(b) 9/98 sayılı davadaki havaleye konu yargısal işlemlere ilişkin olay.
Davacı Girne Aile Mahkemesinde açmış olduğu bir dava ile bazı iddialar ileri sürerek eşi olan davalıdan- bazı başka sair talepler yanında boşanma ve evlilik süresince edinilen malların paylaşımını talep etti. Davanın bir safhasında davalı, mal varlığı paylaşımına cevaz veren Yasanın 26, 30 ve 48.maddelerinin Anayasanın başlangıç kısmındaki kuralları ile 1,- 7, 8, 10, 11, 12, 14, 36, 46 ve 47.maddelerine aykırı



olduğunu iddia ederek konunun Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, havalesini talep etti. Karşı taraf ve Mahkeme, sözü edilen Yasa maddelerinin, taraflar arasındaki ihtilâfın hallinde etken- olduğu hususunda davalının görüşleri ile hemfikir oldular. Sonuçta Mahkeme işbu havaleyi yaptı.

Havalenin duruşmasında, tarafların da görüşleri alındıktan sonra, her iki havalenin birleştirilerek dinlenmesine karar verildi.

II. İDDİANIN GEREKÇESİ
Hava-leyi isteyen ve 9/98 sayılı davadaki davalının iddialarının gerekçesi özetle şöyledir:
Evlilik süreci içinde edinilen kazanımların boşanma olması halinde hakkaniyete uygun bir şekilde eşler arasında paylaşılması ilkesi doğrudur. Yanlış olan, Yasanın hava-leye konu edilen maddeleriyle getirilen düzendir. Şöyle ki: Yasanın 48.maddesi, Yasanın yürürlüğe girdiği 26.1.1998 tarihinden önce aktedilen evliliklere de Yasanın uygulanacağını öngörmekle kişilerin, daha önceki yasa altında yaptıkları evlenme akti sonu-cu kazandıkları muktesep hakları ihlâl etmektedir. Evlenme de bir tür akittir. Evlenmeye karar veren kişiler evlenecekleri tarihte meriyette olan mevzuatı bilerek ve buna dayanarak evlenmişlerdir. Bu mevzuatın değişeceğini bilmiş olsalardı belki de evle-nme aktine hiç girişmiyeceklerdi. Eski yasa altında boşanma sonucu Mahkeme, parasal hüküm olarak, sadece nafaka veya tazminata hükmedebiliyordu. Oysa ki şimdi mal paylaşımı da vardır. Taraflar yasadan önceki evlenmelerle bir takım mükellefiyetler üstlen-dikleri gibi bazı haklar da edinmişlerdir. Bu haklar arasında şimdiki yasada var olan ancak eski yasada olmayan "mal ayrılığı hakkı" vardır. Kişilerin kazanılmış hak olarak elde ettikleri "mal




ayrılığı"'na ilişkin hakları şimdi yeni Yasa ile ellerin-den alınmaktadır. Kazanılmış haklara tecavüz ettiği için Yasanın 48.maddesi, kazanılmış haklara tecavüz edilmesini meneden ve Anayasanın 1.maddesinde ifadesini bulan hukukun üstünlüğü ilkesine ve bunun doğal sonucu olarak da Anayasanın 7 ve 10.maddelerine- de aykırıdır.

Ayrıca Yasa öncesi evlilik süresince edinilen mallar kişilerin mülkiyetinde olup bu mülkiyete Yasa ile dahi olsa müdahale edilemez. Yasa ancak kişisel haklara (personal rights) müdahale edebilir. Mülkiyet hakkına müdahale edilmesi mülk-iyet hakkını koruyan Anayasanın 36.maddesine aykırıdır.

Anayasanın 36.maddesi mülkiyet hakkının kullanılmasının "kamu yararı" olduğu zaman yasa ile kısıtlanabileceği veya sınırlanabileceğini öngörmekle birlikte böylesine keyfiliğe açık olan bir düzenle-menin "kamu yararına" olamıyacağı açıktır. Kamu yararı ancak paylaşıma açık malların "family assets" tabiri ile sınırlı olması halinde söz konusu olabilir.

Yasanın 26.maddesi evlilik süresinde edinilmiş ve tarifi Yasada belirtilen malların taraflar ara-sında hakkaniyete uygun bir şekilde paylaşımı öngörülmüştür. Ne varki bu mallar arasında bir ayırım yapılmamıştır. İngiltere'de de mal paylaşımı vardır. Ancak orada sadece ailenin kullanımı için elde edilen malların (family assets) paylaşıma tabi tutula-cağı vazedilmiştir. Böyle bir ayırım bizim Yasamızda yoktur. Evlilik süresinde, istisnalar dışında, ne edinildiyse paylaşıma tabidir. Bu açık bir haksızlıktır. Keza İngiltere'de Mahkemenin çok geniş bir takdir yetkisi vardır. Bizde bu takdir yetkisi e-n az 1/3 ve en çok 2/3 ile




sınırlıdır. Mahkemenin takdir yetkisini kısıtlayan bu madde keyfidir ve haksızlığa yol açar. Mahkemenin takdir yetkisinin kısıtlanması veya sınırlandırılması yargı bağımsızlığı ilkesini de zedeler ve yargıya olan güveni sa-rsar.

Vasiyetname ve Veraset Yasası, ölüm halinde çocuk varsa hayatta olan eşe ancak 1/6 oranında bir pay öngörürken boşanma halinde bu oran en az 1/3'e yükseliyor.

26.maddenin bazı fıkraları örneğin 2.fıkrası Şahadet Yasasına da aykırıdır. İngiltere-'de mal paylaşımına konu mallar bir yemin varakası ile Mahkemeye sunulması zorunlu iken, Yasamızda bu maksat için yemin gerektirmeyen başka bir yöntem öngörülmektedir. Ayrıca evlilikle ilgisi olmayan 3.şahısların örneğin tarafların hisse sahibi olabileceğ-i bir şirketin öz varlığı da gündeme gelebilecektir. Oysa ki bir şirketin malları hissedarlar da dahil kimseyi ilgilendirmez. Keza boşanma davası açıldığı zaman, paylaşıma tabi malların örneğin bir dükkândaki malların, satış da dahil, her ne şekilde olur-sa olsun elden çıkarılabilmesini sadece Mahkeme iznine tabi tutmaktadır. Ticari hayatta bunun uygulanabilirliğinin olasılığı yoktur.

Yasanın 30.maddesinin özellikle 4.fıkrası hükümleri sivil bir borçtan hapis cezası öngörmekle modern hukuk anlayışına te-rs düşmüştür. Ayrıca nafakanın ödenmemesinde ödeme gücü veya kasıt aranmamaktadır.

Davalılar Anayasaya aykırılık iddialarını yaparlarken Anayasanın 8 ve 12.maddeleri üzerinde durmadıklarını beyan ettiler.





(b) Havaleyi isteyen ve 8/98 sayılı davadak-i davalının iddialarının gerekçesi özetle şöyledir:
Davalı, yukarıda 9/98 sayılı davadaki davalı tarafından yapılan iddia ve ileri sürülen görüşleri aynen benimsedi. Ayrıca Yasadan önce varolan mal ayrılığı rejimi statüsünün mal birliği statüsüne dönüşt-ürülmesiyle, önceden tarafların mutabık kaldıkları evlenme sözleşmesinin bu kısmı, tarafların rızası olmaksızın, ortadan kaldırılmış oldu. Bu hareket, sözleşme hakkını koruyan Anayasanın 46.maddesine aykırıdır.

Keza Anayasanın 36.maddesi mülkiyet hakkın-ın sadece sınırlanabileceğini öngörmektedir. Halbuki Yasanın ilgili maddeleri mülkiyet hakkını tamamen ortadan kaldırmış bulunmaktadır.

(2) Amicus Curiae olarak bulunan Başsavcı Yardımcısının görüşlerinin gerekçesi özetle şöyledir:
Yasanın yürürlüğe- girmesinden önce yapılan evlenmeler, taraflara kazanılmış hak bahşetmez. Kazanılmış hak, bir hakkın nesnel durumdan öznel duruma geçmesi ile meydana gelir. Kazanılmış hak ya fiilen kullanılmış olacak veya bu maksada yönelik fiili adım atılmış olacak. Y-asa öncesi yapılan evlilikler yasadan önce boşanma ile gerçekleşmişse veya Yasanın Geçici 1.maddesinin derpiş ettiği gibi Yasanın yürürlüğe girmesinden önce Mahkemede dosyalanmış boşanma davası varsa, bunlar için kazanılmış hak söz konusudur ve bunlara sad-ece eski yasa hükümleri uygulanabilir. Dolayısıyle Anayasanın 1.maddesinde ifadesini bulan hukukun üstünlüğü kavramına bir terslik yoktur. Evlenme alelade ticari bir anlaşma değildir. Ticari anlaşmalarda tarafların nasıl hareket edeceklerini kendileri t-ayin eder. Halbuki evlenmede şartlar ileri sürülemez. Ancak evlenme alelade bir anlaşma olarak sayılsa bile bunun "kamu yararı" için yasa ile sınırlamaya tabi tutularak düzenlenmesine olanak vardır.


Mahkemelerin takdir hakkının kısıtlandığı doğru de-ğildir. Aksini düşünmek kanun koyucunun asgari veya azami had koyma yetkisini inkâr etmek anlamına gelir.

3. (a) 8/98 sayılı davadaki davacının iddiasının gerekçesi özetle şöyledir:
Anayasada belirgin bir kural yoksa, o sahada Yasama organı gerekli düze-nlemeyi yapabilir. Ayrıca Anayasada spesifik bir düzenleme varsa, genel düzenlemelere gidilmez.
Evlenmelerle ilgili spesifik bir kural vardır ve bu kuralda mal ayrımı veya mal paylaşımı diye bir kural yoktur. Dolayısıyle Yasama Organı bu hususu düzenleye-bilir.

Evliliklerin bir tür anlaşma olduğu bir dereceye kadar doğrudur ancak bu kendine özgü (sui generis) bir anlaşmadır. Her halükârda, Anayasanın 46.maddesi anlamında bir anlaşma olmadığı için bu maddenin koruması altına giremez.

İngiltere'de mal- paylaşımı ile ilgili mevzuat İngiltereyi ilgilendirir. Bizim mevzuatımız değişik olabilir. Her konuda İngiliz mevzuatını takip edeceğiz diye bir kural da yoktur. Ayrıca Başsavcı Yardımcısının söylediklerine de katılırız.

(b) 9/98 sayılı davadaki davac-ının iddialarının gerekçesi özetle şöyledir:
Gerek Başsavcı Yardımcısı ve gerekse 8/98 sayılı davadaki davacının söyledikleri aynen benimsenmiştir. Ayrıca yasa ile konan koşullar yine başka bir yasa ile örneğin 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasas-ı ile değiştirilebilirler.







III. İLGİLİ YASA METİNLERİ
(a)1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasasının 26, 30(4) ve 48.maddeleri aynen şöyledir:
26. Madde:
Mahkeme, bu Yasanın 24'üncü maddesi uyarınca bir boşanma kararı verirken, tarafların -mal bölüşümü hususunda anlaşmaya varmamaları halinde aşağıdaki fıkralar uyarınca mal paylaşımına ilişkin karar verir:
(1)Evlilik süresince edinilmiş olup da taraflardan birisinin veya müştereken ikisinin adlarında, yurt içinde veya yurt dışında kayıtl-ı bulunan veya eşlerin kullanımında olup da eşler arasında aidiyeti belli olmayan tüm taşınır ve taşınmaz mallar ile, bono, hisse senedi, elde veya bankalarda mevcut nakit paralar, işinden kazandıkları, sosyal güvenlik ve sosyal yardım kurum v-e kuruluşlarının veya personele yardım amacı ile kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeler, çalışma gücünün kaybı dolayısıyle ödenen tazminatlar, kendi kişisel mallarının gelirleri, edinilmiş mal yerine ikame edilen değerler veya diğer -gelir aşağıda öngörülen kıstaslar gözönünde bulundurularak hakkaniyete uygun şekilde taraflar arasında paylaştırılır.
Ancak taraflar arasında yapılan paylaşımda bir tarafa düşen pay, paylaşıma konu mal varlığının toplam değerinin 2/3'ünden f-azla olamaz.
(A)Tarafların mevcut geliri, kazanım kapasitesi, mülk ve maddi kaynakları ve yakın gelecekte elde edebile-cekleri maddi menfaatleri;
(B)Tarafların yakın gelecekte ortaya çıkabilecek maddi ihtiyaçları, yükümlülükler-i ve sorumlulukları;
(C)Evlilik Birliğinin boşanmadan önceki yaşam standardı;
(Ç)Tarafların evlilik süresince evlilik birliğinin veya evlilik sona erdikten sonra ailenin refahı için yaptıkları veya yapacakları ev işleri ve çocuk bakım-ı gibi hizmetler de dahil katkılar;
(D)Tarafların fiziksel ve ruhsal sağlığı;
Tarafların yaşı ve evliliğin süresi;
Çocukların maddi ihtiyaçları;





Çocukların geliri, kazanım kapasitesi, mülkiyet ve diğer maddi kaynakları;
(Ğ)Ço-cukların fiziksel ve ruhsal yetersizliği;
(H)Evlilik esnasında çocukların içinde bulunduğu durum ve tarafların çocukların eğitimi ve tahsili için nasıl bir beklenti içinde oldukları;
(I)Tarafların yukarıdaki (F), (G), (Ğ) -ve (H) bendlerinde belirtilenlere ilişkin beklentileri;
(İ)Paylaşıma konu malvarlığının edinil- mesinde tarafların kişisel mallarının getirisinin katkı payı;
(J)Mahkemenin bu madde amaçları için dikkate almayı uygun görec-eği başka herhangi bir kıstas.
Boşanma davası açıldığı tarihte, davanın işitilmesine başlanmazdan önce taraflar, yukarıdaki (1)'inci fıkrada öngörülen paylaşıma konu mal varlıklarının liste halinde dökümünü ve kayıt belgelerinin ve/veya sahipliliği ka-nıtlayan belgelerin suretlerini mahkemeye dosyalamak zorundadırlar. Mal beyanı yukarıdaki koşullara uygun yapılmadığı sürece davanın duruşmasına geçilemez.
Yukarıdaki belgelerin zamanında sunulmaması ve/veya yanıltıcı belgelerin sunulduğu k-anısına taraflardan birisi tarafından varılması halinde, ilgili tarafın müracaatı üzerine mahkemenin vereceği emre uygun olarak banka, şirket ve/veya diğer yetkili makamlar, kişilerin hesap veya mal varlıkları hakkındaki belge ve bilgil-eri mahkemeye sunmak veya bildirmek zorundadırlar.
(3)(A)Taşınır mallar ile bono, hisse senedi, elde veya bankalarda mevcut nakit paralar, işinden kazandıkları, sosyal güvenlik ve sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya perso-nele yardım amacı ile kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeler, çalışma gücünün kaybı dolayısıyle ödenen tazminatlar, kendi kişisel mallarının gelirleri ve diğer gelir yukarıdaki (1)'inci fıkra uyarınca belirlenen orana -göre taraflar arasında paylaştırılır.






(B)Taşınmaz malların paylaşımında, taşınmaz malın davanın görüşüldüğü tarihteki parasal değeri saptanır ve saptanan değer yukarıdaki (1)'inci fıkra uyarınca belirlenen orana göre taraflar ar-asında paylaştırılır. Taşınmaz malın kaydını üzerinde bulunduran taraf, karşı tarafın hakkını ödemekle yükümlüdür. Ödemenin ne şekilde yapılacağına mahkeme karar verir.(C)Edinilmiş mal yerine ikame edilen değerler, yukarıdaki (-A) ve (B) bendlerine uygun şekilde paylaştırılır.
(Ç)Mal paylaşımı sonucunda Mahkemenin mal paylaşımı ile ilgili olarak vereceği hüküm veya emirler mahkeme hüküm veya emirlerinin icrası hakkındaki Hukuk Muhakemeleri Usulü Yasası- ve diğer Yasa kurallarının uygulanması yöntemiyle yerine getirilir.
(4)(A)Mal paylaşımına dahil olan malvarlık-larının değerlendirilmesinde kişisel mallar paylaşıma dahil edilmez.
Ancak bu tür taşınır ve taşınmaz mal varlı-kları üzerine evlilik birliği süresince yapılan yatırımlar ve bu mal varlıkları üzerinden elde edilen kazançlar paylaşıma dahil edilir.
(B)Taraflardan birinin yurt içinde veya yurt dışında herhangi bir şirkete hissedar olduğu hal-lerde evlilik birliği süresince bu şirketin hisselerinin reel değerinde ve şirketin mal varlığında meydana gelen artış da bölüşümde dikkate alınır.
(5)Terk veya yasal ayrılık durumunda tarafların ayrı yaşadığı süre içinde karşı tarafın -iki tanık huzurunda verilmiş yazılı onayı olmadan elden çıkarılan paylaşıma dahil mal varlıkları paylaşımda mahkeme tarafından dikkate alınır.
Bu mal varlıklarının değerlendirilmesinde sözkonusu malın elden çıkarıldığı tarihteki dolar- bazındaki değeri dikkate alınır.
(6)Boşanma davası açıldığı tarihten başlayarak dava devam ettiği sürece taraflardan biri paylaşıma dahil mal varlıklarını ancak mahkeme izni ile satabilir, devredebilir, hibe edebilir, ipotek edebilir v-eya elden çıkarabilir. Bu fıkraya aykırı hareket eden veya yanlış mal beyanında bulunan ve/veya mahkeme emrine uygun olarak mal beyanında bulunmayan veya bilgi ve belgeleri vermeyen gerçek veya tüzel kişiler suç işlemiş




sa-yılırlar ve mahkumiyetleri halinde davanın görüşüldüğü tarihteki aylık asgari ücretin kırk katına kadar para cezasına veya beş yıla kadar hapis cezasına veya her iki cezaya birden çarptırılabilirler. Mahkeme bu cezaya ek olarak elden çıka-rılan malvarlığının karşı tarafın hakkı olan oranı kadarını karşı tarafa ödemesini emredebilir.
(7)Mahkeme bu maddeyi uygularken gerekli gördüğü durumda uzmanların görüşlerine başvurabilir.
(8)Boşanmanın gerçekleşmesi veya evliliğin sona -ermesi ile taraflardan birinin diğerinin kazancından sağladığı menfaati ortadan kalkar.
Bu madde amaçları bakımından,
"Kişisel Mal",
Eşlerden birinin sadece kişisel kullanımına yarayan eşyayı,
Aile birliğinin başlangıcında eşlerden birine ait buluna-n veya bir eşin sonradan miras yoluyla veya herhangi bir şekilde karşılıksız olarak elde ettiği malları,
(C)Manevi tazminat alacaklarını,
(Ç)Kişisel malların yerine ikame edilen malları anlatır.
"Tahsis", İskân, Topraklandırma Ve Eşdeğer Mal -Yasası'nda ona verilen anlamı taşır.


Madde 30.
(1)Bu Yasanın 24'üncü madde kurallarına istinaden boşanmaya hükmedildiği durumlarda mahkeme, tazminat, nafaka ve diğer ödemelerle ilgili karar verirken bu Yasanın 26'ncı maddesinde öngörü-len kıstasları dikkate alır.
(2)(A)Kabahatli tarafın maddi durumu veya beklenen çıkarları ve kabahatsiz tarafın kişiliğine ve onuruna olan zarar dahil olmak üzere, meselenin bütün olgularını göz önüne alarak, kabahatli tarafın ka-bahatsiz tarafa mahkemece uygun görülecek bir tazminat ödenmesine hükmedilebilir.
(B)Mahkeme boşanma nedeni ile yoksul kalacak tarafa, diğer tarafın, kabahatsiz olsa dahi, nafaka olarak uygun görülen herhangi bir meblağı ödemes-ine hükmedebilir;







Ancak nafakayı veren taraf, nafaka alan tarafın yeniden evlendiği veya ortalama bir yaşam standartı sağlaya-bilecek bir iş sahibi olduğu veya başka bir nedenle gelirinde artış olduğu hususunda mahke-meyi ikna ederse, nafaka mahkeme emri ile gözden geçirilir.
(C)Mahkeme, bu Yasanın 27'nci maddesi uyarınca yasal ayrılık kararı verirken yasal ayrılık nedeniyle yoksul kalacak tarafa, yaşamını, evlilik birliklerinin devamı süresi-ndeki yaşam standardı seviyesinde idame ettirebilmesi için belirlenecek miktarda bir nafakanın diğer taraf tarafından ödenmesine karar verebilir.
(Ç)Tarafların evliliklerinden olan çocukların velâyetini almayan tarafın, çocuklar-ın öğrenimleri için gerekli harcamaların belirlenecek orandaki miktarını karşılama-sına karar verebilir.
(3)Mahkeme, bu madde uyarınca verilen bir emri bozabilir, değiştirebilir veya herhangi bir kısmını geçici olarak durdu-rabilir ve bu biçimde durdurulan herhangi bir kısmın yeniden uygulanmasına ilişkin emir verebilir.
Mahkeme böyle bir emir verirken evli tarafların gelirlerindeki herhangi bir çoğalma veya azalma dahil, konunun tüm olgularını di-kkate alır.
(4)Bu madde uyarınca alınan kararlara uymayanlar ve gerekli ödemeleri yapmayanlar suç işlemiş olurlar ve mahkumiyetleri halinde davanın görüşüldüğü tarihteki aylık asgari ücretin on katını aşmayan miktara kadar para -cezasına veya bir yıla kadar hapis cezasına veya her iki cezaya birden çarptırılabilirler. Mahkeme bu cezaya ek olarak ödemenin yapılmadığı süreye ilişkin toplam miktarın, geçerli faiz uygulanmak suretiyle ödenmesine karar verebili-r.
(5)Mahkeme nafaka miktarını saptarken, ayrıca, saptanan nafaka miktarının her üç ayda bir, Devlet Planlama Örgütünce saptanan hayat pahalılığı oranında artırılarak ödenmesine ilişkin de emir verir.



Madde 48.
Bu Yasa-nın yürürlüğe girdiği tarihten önce Türk Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasası'na uygun yapılmış olan tüm evlilikler, bu Yasa kuralları uyarınca yapılmış sayılır ve bu Yasa kuralları bu evlenmelere de uygulanır.

(b)A.E. 281/98 sayılı Aile Mahkemeleri- Tüzüğünün 3(2), 4(11) ve 12(2) maddeleri aynen şöyledir:
Madde 3.
(1).............
(2)Davacı, davası ile birlikte, davalı ise celpnamenin kendisine tebliğinden itibaren onbeş gün içerisinde, varsa, paylaşıma konu mal varlıklarının liste- halinde dökümünü (Form 2 ve 3) ve bunların kayıt belgelerinin veya sahipliliği kanıtlayan belgelerinin suretlerini de ekleyerek, Mahkemeye dosyalamak zorundadırlar.
..............


Madde 4.
..............
..............
..............
..-............
..............
..............
..............
..............
..............
..............
Eğer varsa, mal varlığı paylaşım talebi.


Madde 12.
..............
Sahip oldukları mal varlıklarının listelerini (Form 6 ve 7) ve bunların kayıt belg-elerinin birer suretini, mal varlığı olmayanlar ise beyanlarını (Form 8) sunarlar. Listeler ile beyanlar evlendirme memuru huzurunda imzalanır.










IV. İLGİLİ ANAYASA METİNLERİ
Madde 1.
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Devleti, demokrasi, sosyal -adalet ve hukukun üstünlüğü ilkelerine dayanan lâik bir Cumhuriyettir.

Madde 7.
Yasalar Anayasaya aykırı olamaz.
Anayasa kuralları, yasama, yürütme ve yargı organlarını, Devlet yönetimi makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Madd-e 10.
(1)Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahiptir.
(2)Devlet, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, kişi huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimd-e sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlar.
(3)Devletin yasama, yürütme ve yargı organları, kendi yetki sınırları içinde, bu Kısım -kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlamakla yükümlüdürler.

Madde 11.
Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmadan, kamu yararı, kamu düzeni, genel ahlâk, sosyal adalet, ususal güvenlik, genel sağlık ve kişilerin can ve mal güvenliğini sağl-amak gibi nedenlerle ancak yasalarla kısıtlanabilir.

Madde 14.
Herkes, barış, güven ve huzur içinde yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
..............
..............
..............

Madde 36.
Her yurttaş, mülkiye-t ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, kamu yararı amacıyla ve yasa ile sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılmasına, kamu güvenliği, genel sağlık, genel ahlâk, kent ve ülke plânlaması veya herhangi bir malvarlığının kamu yararı için geliştirilmesi- ve faydalı




kılınması veya başkalarının haklarının korunması için kesin olarak gerekli kısıntı veya sınırlamalar yasa ile konabilir.
(3)Malvarlığının ekonomik değerini fiilen azaltan kısıntı ve sınırlandırmalar için derhal tam bir -tazminat ödenir; anlaşmazlık halinde tazminatı hukuk mahkemesi saptar.
(4)Yukarıdaki (2) ve (3).fıkra kuralları, herhangi bir verginin veya para cezasının tahsili, herhangi bir hükmün yerine getirilmesi, sözleşmeden doğan bir yükümün y-erine getirilmesi veya can veya malın tehlikeden korunması amacı ile yasa ile konmuş kuralları etkilemez.
Devletin, 159.maddede belirtilen taşınmaz mallar üzerindeki hakkı saklıdır.

Madde 46.
Herkes, sözleşme hukukunun genel ilkelerince kona-n koşullara, kısıntılara, sınırlandırmalara ve yürürlükteki yasalara uymak kaydıyle, serbestçe sözleşme yapma hakkına sahiptir. Ekonomik bakımdan güçlü kişilerin diğer kişileri istismarı yasa ile önlenir.
(2)Sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükler ka-mu yararı, kamu düzeni, sosyal adalet ve ulusal güvenlik gibi nedenlerle yasa ile düzenlene-bilir ve kısıtlanabilir.
(3)Devlet yasa ile, belirli yörelerdeki sosyal ve ekonomik gereksinmeleri ve özellikleri dikkate alarak, konut kiraları -konusunda gerekli önlemleri alabilir, kısıtlama ve düzenlemeler yapabilir.

Madde 47.
Ekonomik ve sosyal hayat, adalete, tam çalışma ilkesine ve her yurttaş için insanlık onuruna yaraşır bir yaşam düzeyi sağlanması amacına göre düzenlenir.
Ekonomi-k, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek; bu amaçla ulusal tasarrufu artırmak, yatırımları toplum yararının gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve kalkınma plânlarını yapmak Devletin ödevidir.








V. İNCELEME
Anayasaya aykı-rı olduğu iddia edilen Yasa ve AE 281/98 sayılı Aile Mahkemesi Tüzüğünün ilgili maddeleri ile bu iddialara dayanak olarak gösterilen Anayasa kuralları ve bunlarla ilgili olarak öne sürülen iddia ve gerekçeler incelendi ve gereği düşünüldü.

Taraflar, evl-ilik süresince edinilen mal varlığının, evliliğin boşanma ile sona ermesi halinde karı koca arasında hakkaniyete uygun bir şekilde paylaşımı konusunda getirilen ilkenin doğru olduğu hususunda hemfikirdirler. Üzerinde hemfikir olmadıkları husus yasa ile ge-tirilen düzenlemeyedir. Davalıların esas yakınmalarından biri, Yasanın ve dolayısıyle mal paylaşımının geçmişte yapılan evliliklere de teşmil edilmesidir.

Evlilik müessesesinin evliliğe taraf olanlar arasında bir tür akit oluşturduğuna kuşku yoktur. -Ancak bu tür aktin iş sahasında veya ticaret hukukunda varolan akitlerle her açıdan
bir tutulması doğru değildir. Evlilik akti ile ticari bir akit arasındaki farkı uzun boylu anlatmaya hiç gerek yoktur. Evlilik akti sevinçte ve tasada, zenginlikte veya -fakirlikte hastalıkta veya iyilikte olsun bir kadın ile bir erkeğin yaşamlarını birlikte geçirmeğe yönelik birbirlerine söz vermeleridir. Bu tür bir evliliğin veya aktin kendine özgü (sui generis) bir yönü olduğu gerçeği tartışılamaz. Dolayısıyle evlilik- akti ile ticari akitin bir tutulması gerektiği görüş ve iddiası geçerli olamaz. Bu nedenle AM 5/98 D.4/98 sayılı davada verilen kararda vazedilen görüşler bu davaya teşmil edilemez. Bundan hareketle Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yapılan evlilik aki-tleri süresince tarafların edindikleri mal varlığına ilişkin hakların kazanılmış hak olarak tanımlanmasına da olanak yoktur.



Hatırda tutulması gereken husus Yasanın getirdiği yeni düzendir. Bu düzenle ilk defa olarak yeni bir mal birliği rejimi gelmi-ştir. Rejimin özü ise evlilik süresince edinilen mal varlığının hakkaniyete uygun bir şekilde paylaşımıdır. Yasa, evlilikten önce elde edilen malları ve yasanın "kişisel mal" olarak tanımladığı malları paylaşım dışı bırakmıştır.
Tabiidirki yasadan önc-e boşanma ile sona eren evliliklere veya Yasanın geçici 1.maddesinde derpiş edilenlere yeni mal rejiminin uygulanması söz konusu değildir. Paylaşıma konu mallar evlilik süresince tarafların müşterek katkılarıyle elde edinildiği varsayıldığına göre bunları-n yine ayni kişiler arasında adil bir şekilde paylaşılmasından daha normal bir şey olamaz. Evliliğin Yasanın yürürlüğe girmesinden önce gerçekleşmiş olması hiç önemli değildir. Önemli olan edinilen mal varlığının evlilik süresince gerçekleşmiş ve bunun p-aylaşıma konu mal türünden olmasıdır. Hakkaniyete uygun mal paylaşımı, Yasanın kendisinin istisna kıldığı durumlar
dışında, yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşecek boşanmalar sonucu söz konusu olabilir ki bu da Yasanın uygulanmasının geriye dönük -olduğu anlamına gelmez. Bu nedenle davalıların kazanılmış hak konusunda ileri sürdükleri iddia ve görüşlerinde bir isabet görülmemiştir.

Davalıların mal birliği konusunda ikinci önemli noktası Yasanın mal paylaşımına getirdiği yöntemin keyfi oluşudur.
-
Yasa ile gelen mal paylaşımı rejimi, yukarıda ifade edildiği gibi, eşlerin birbirini destekleyerek evlilik süresince elde edindikleri kazanımların adil bir şekilde bölüştürülmesi gayesini gütmektedir. Hiç şüphe yoktur ki evlilik süresince kazanılanlar, -genelde, sadece bir eşin





çabaları sonucu gerçekleşemez. Ne kadar çalışkan olursa olsun bir eş ancak bulduğu huzur sayesinde işinde başarılı olabilir. Dolayısıyle evlilik süresince elde edilen kazanımların sadece bir eşe mal edilmesi düşünülemez.
-
Davalılar bu konuda iki husus üzerinde durdu. Bunlardan biri evlilik süresince elde edinilen malların - kişisel malların dışında - paylaşıma tabi tutulmasının mülkiyet hakkını güvence altına alan Anayasanın 36.maddesine aykırı olduğu hususudur. Davalıla-ra göre, normal olarak karı koca ve çocukların müşterek kullanımına hasredilen ve evlilik süresince eşler veya herhangi birisi tarafından elde edinilen kazanımlar anlamına gelen "family assets"in, paylaşıma tabi tutulması gerekir. Keza davalılara göre Yas-anın 2/3 oranında tavan veya 1/3 oranında taban sınırı getirmesi keyfidir ve Mahkemelerin takdir hakkını kısıtlayıcı mahiyettedir.

İngiltere'de mal paylaşımında dikkate alınan malların "family assets" ile sınırlandırıldığı, öte yandan Mahkemelerin eşle-r arasında yaptığı paylaşımda herhangi bir oranla sınırlı kalmadığı doğrudur. Ancak paylaşıma konu malların türü İngiltere'de öyledir diye İngiltere'deki Mahkemelerce geliştirilen "family assets" kavramının ötesinde Yasama Meclisimizin başka bir düzenleme- getiremiyeceği iddiasının kabul edilmesine olanak yoktur. Yasama Meclisi evlilik süresince edinilen tüm malların kendisinin koyduğu istisnalar dışında, paylaşıma tabi tutulacağını öngörmüşse, Mahkemelerin görevi bunu uygulamak olacaktır.

Mal paylaşımın-da getirilen taban veya tavan sınırı ise daha komplike bir durum arzetmektedir. Mal paylaşımında, Yasanın belirlediği kıstaslar dikkate alınarak eşlerden biri lehine 2/3 oranına kadar Mahkemenin hüküm verebileceği



öngörülmüştür. Bundan, bu tür malları-n her zaman için ve şartlar ne olursa olsun eşler arasında eşit bir şekilde paylaşılması gerektiği görüşünün, Yasa koyucu tarafından itibar görmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda da değinildiği gibi mal paylaşımında esas olan paylaşımın, Yasanın 26.maddesi-nin (1).fıkrasının da öngördüğü gibi, birtakım kıstaslar göz önünde bulundurularak, "hakkaniyete uygun bir şekilde" yapılmasıdır.

Gerek evlilik süresince elde edilen mal varlığının paylaşımı, gerekse bu paylaşımın şekline ilişkin Anayasamızda buyurucu -veya menedici bir kural yoktur. Bu durumda Yasama Meclisi bu konuda yasal düzenleme yapmak yetkisine haizdir.

Anayasa hukukunda genel ilke odur ki, bir konuyu bizzat Anayasanın kendisi doğrudan doğruya veya dolaylı olarak düzenlememişse Anayasanın içe-rdiği kural veya ilkelere ters düşmediği sürece düzenlemenin Yasa ile yapılabileceğidir. Evlilik süresince edinilen mal varlığının, boşanma olması halinde, eşler arasında nasıl paylaşılacağına ilişkin Anayasada buyurucu veya menedici bir kural yoktur. Bu-ndan hareketle paylaşıma tabi mal varlığı konusunda Meclisin yasal düzenleme yapabileceği, düzenleyeceği kurallarla bir takım sınırlamalar getirebileceği ve bu konularda takdir yetkisini kullanabileceği kuşkusuzdur.

Ne varki Yasama Meclisinin bu yetki-si hudutsuz olmayıp böyle bir yetkiyi ancak Anayasal kurallar çerçevesinde
kullanabilir. AMKD sayı 8, sayfa 202'de yer alan E.1969/60 K.1970/8 sayılı T.C. Anayasa Mahkemesi Kararında bu konuda, sayfa 207'de Mahkeme şöyle dedi:





".... Anayasaya uygu-n sayılınca sürenin takdirinin yasama yetkisi alanına girdiği ve sürenin uzunluk ya da kısalığı bakımından Anayasaya aykırılık düşünülemiyeceği görüşü doğru değildir; çünkü, yasa koyucu hukuki düzenlemelerde kendisine tanınmış olan takdir yetkisini ancak -Anayasal sınırlar içinde kullanabilir; bu yön Anayasanın 8.maddesi kuralından anlaşılmaktadır. Anayasanın 2.maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesi, konulacak kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerinin gözönünde tutulmasını gerektirir;"

T.C. 1961 A-nayasasının 2. ve 8. maddeleri Anayasamızın sırasıyle 2. ve 7.maddeleri ile anlam bakımından aynidirler. Yukarıdaki alıntıda serdedilen ilkeyi benimseriz. Bundan hareketle yasa koyucu tarafından getirilen 2/3 tavan sınırı "adalet ve hakkaniyet" ölçülerin-e ters düşen bir nitelik arzedip arzetmediğinin yanıtlanması kalır.

Yukarıda da vurgulandığı gibi paylaşıma konu malvarlığının edinilmesinde her iki eşin de katkısı vardır. Yasada gösterilen kriterler ve Mahkemenin dikkate almasını uygun bulduğu diğer h-ususların değerlendirilmesi sonucu müşterek malvarlığının elde edilmesinde bir eşin diğerine oranla daha fazla katkısı olabileceği düşünülerek bu gibi eşe azami 2/3 bir avantaj sağlama gerektiği görüşüne yer verilmiştir. Meclisin öngördüğü sınır koyma kon-usundaki takdiri, Yasanın güttüğü gaye ve mal varlığının edinilmesinde tarafların ortaya koyduğu müşterek çabalar da dikkate alındığında "adalet ve hakkaniyet" ölçülerini rencide ettiği söylenemez. Kaldı ki alt veya üst sınırda olabilecek sınırlamalarda e-şler arasında bir cinsiyet ayırımı da yapılmamıştır. Bu durumda Yasanın 26(1) maddesinin 2.fıkrasında "ancak taraflar arasında yapılan paylaşımda bir tarafa düşen pay, paylaşıma konu mal varlığının toplam değerinin 2/3'ünden fazla olamaz" kuralının Anayas-aya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.






Yasa ile getirilen mal paylaşımı rejimi yenidir ve bir ölçüde bu konuda devrim niteliğindedir. Yasanın ilk bakışta bazı pürüzlü noktaları olduğu görülebilir. Hatta bazı maddelerinin uygulamada güçlükler yaratab-ileceği dahi söylenebilir. Bunlar ve diğer başka olası güçlükler Yasanın uygulama alanına konmasıyle, yorum kuralları elverdiği ölçüde, Mahkemeler ve özellikle Yargıtay tarafından giderilmeye çalışılacağı kuşkusuzdur. Bunun da yetmediği durumlarda Meclis-in ana görevi olan yasama erkini kullanarak, gerekli yasal düzenlemeleri yapacağı tabiidir.

Davalılar Yasanın 26.maddesi ile Fasıl 195 Vasiyetname ve Veraset Yasasının ilgili hükümleri ile karşılaştırma yaparak dikkatimizi bunlar arasındaki nisbets-izliğe çekti. Ölüm halinde sağ kalan eşe düşecek miras oranı ile boşanma sonucu
bu gibi eşe kalacak oran arasında dengesizliğin bulunduğu doğru olmakla birlikte bu hususun kendi başına, ilgili Yasanın 26.maddesini Anayasaya aykırı kıldığı söylenemez. Ke-za 26.maddenin Şahadet Yasası ile çelişkili olması veya mal varlığına ilişkin bilgilerin Mahkemeye değişik bir yöntemle sunulmasının öngörülmesi de Anayasaya aykırılıkla bir ilgisi yoktur.

Davalıların son yakınması Yasanın 30. maddesine ve özellikle bu m-addenin 4. fıkrasındaki hükümlerinedir. Bu fıkraya göre 30.madde "uyarınca alınan kararlara uymayanlar ve gerekli ödemeleri yapmayanlar" suç işlemiş olurlar ve mahkûmiyetleri halinde, sair yaptırımlar yanında, davanın görüşüldüğü tarihteki aylık asgari ü-cretin on katını aşmayan miktara kadar para cezasına veya bir yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilirler. Kanaatımızca bu fıkranın Anayasaya uygunluk denetimi taraflar arasında ihtilâfın hallinde, bu



safhada, etken olduğu görünmemektedir. Bu nedenl-e ilgili Yasanın 30.maddesi ile ilgili olarak bu safhada bir kararın verilmesi de söz konusu olamaz.

VI. SONUÇ:
Sonuç olarak yukarıda söylenenler ışığında, 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasasının 26 ve 48.maddeleri ile
25 Mayıs 1998- tarih ve 59 sayılı Resmi Gazetenin Ek III'ünde AE 281 altında yayımlanan Aile Mahkemeleri Tüzüğünün 3(2), 4(11) ve 12(2) maddelerinin Anayasanın başlangıç kısmındaki kurallar ile 1, 7, 8, 10, 11, 12, 14(1), 36, 46 ve 47.maddelerine aykırı olmadığına, Yas-anın 30.maddesinin ise taraflar arasındaki ihtilâfın hallinde bu safhada etken olmadığı cihetle Anayasaya aykırı olup olmadığının incelenmesine gerek bulunmadığına, Yargıç Taner Erginelin değişik gerekçe ve ek görüşleriyle ve oybirliği ile, karar verildi.
-



Salih S. Dayıoğlu Celâl Karabacak
Başkan Yargıç









Taner Erginel Nevvar Nolan Mustafa H. Özkök
Yargıç Yargıç Yargıç




29 Nisan 1999




-DEĞİŞİK GEREKÇE VE EK GÖRÜŞ YAZISI

Anayasaya aykırılığı öne sürenler, Aile Mahkemelerinde açtıkları boşanma davalarında evlilik süresi içinde edinilen malların paylaşımı konusunda anlaşmazlığa düştüler. Bu nedenle 1/98 sayılı Aile Yasasının mal paylaşım-ına ilişkin hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia etmektedirler.

Aykırılığı öne sürenlerin başlıca üç iddiası vardır.
Yasanın mal paylaşımına ilişkin hükümlerinin yasanın yürürlüğe girmesinden önce evlenenlere uygulanması Anayasanın koruduğu özgür-ce sözleşme yapma hakkına müdahale etmektedir ve bu nedenle Anayasaya aykırıdır.
Yasanın mal paylaşımına ilişkin hükümleri Anayasanın koruduğu mülkiyet hakkına müdahale etmektedir ve bu nedenle Anayasaya aykırıdır.
Boşanma davasını dinleyen Mahkemenin ma-lın değerinin en az 1/3'ini eşlerden birine bırakmak zorunda olması Mahkemenin takdir yetkisini sınırlamaktadır ve bu nedenle Anayasaya aykırılık vardır.

Bu iddiaların üçünün de zayıf iddialar olduğunu daha ilk bakışta görmek mümkündür. Çünkü Anayasamı-zda bu iddiaları haklı kılacak ilkeler yoktur.

Bir yasanın Anayasaya aykırı olabilmesi için Anayasanın o konuda sessiz kalması yeterli değildir. Aksine Anayasada net bir ilke olması ve yasadaki düzenleme ile Anayasadaki ilkenin çelişmesi gerekir. Anaya-samızda aykırılığı öne sürenlerin görüşlerini destekleyecek ilkelerin bulunup bulunmadığına bakalım.



1) Yasanın geçmiş evlenmelere uygulanması bir aykırılık oluşturuyor mu?
Aykırılığı öne sürenler evliliğin bir sözleşme olduğunu, tarafların evlenirke-n belli koşulları dikkate alarak evlendiklerini, geçmişte evlenenlerin eski yasada bulunan mal ayrılığı rejimini dikkate alarak evlendiklerini, yeni yasanın mal paylaşımına ilişkin hükümlerinin daha önce evlenenlere uygulanmasının tarafların sözleşme yapma- özgürlüğüne müdahale olduğunu öne sürmektedirler. Bu iddiaları kabul etmek mümkün değildir. Çünkü herşeyden önce evlilik ekonomik bir sözleşme olmayıp manevi yönü ağır basan ve kamuyu ilgilendiren kendine özgü bir sözleşmedir. Bir an için evliliğin bu -özelliğini bir tarafa bırakalım ve Anayasamızın sözleşme özgürlüğüne ilişkin hükümlerine göz atalım.

"Madde 46.
Herkes, sözleşme hukukunun genel ilkelerince konan koşullara, kısıntılara, sınırlandırmalara ve yürürlükteki yasalara uymak kaydıyle, serbe-stçe sözleşme yapma hakkına sahiptir. Ekonomik bakımdan güçlü kişilerin diğer kişileri istismarı yasa ile önlenir.
Sözleşmelerden doğan hak ve
yükümlülükler kamu yararı, kamu düzeni, sosyal adalet ve ulusal güvenlik gibi nedenlerle yasa ile düzenlenebil-ir ve kısıtlanabilir."


Görüleceği gibi Anayasamız kişilerin özgürce sözleşme yapma hakkına sahip olduklarını ancak bu hakkın çeşitli nedenlerle yasa ile kısıtlanabileceğini belirtmektedir. Burada yapılan eğer bir kısıtlama ise kamu yararı için yasa ile- yapılan bir kısıtlamadır.






Anayasamızda dikkati çeken diğer önemli bir ilke ekonomik bakımdan güçlü kişilerin diğer kişileri istismar etmesinin yasa ile önleneceği ve bu amaçla sözleşme yapma özgürlüğünün kısıtlanabileceği ilkesidir. Aile Yasasını-n evlilik süresi içinde edinilen malların paylaşımında güçsüz olan eşe daha fazla pay vermesinin bu ilkeye nasıl bir aykırılığı olabilir?

Yasanın geçmişte yapılan evliliklere de uygulanmasından daha doğal bir şey olamaz. Çünkü bir ülkede evlenme tarihine- göre farklı evliliklere-,- farklı yasaların uygulanması büyük karmaşaya neden olur. Kaldı ki bir yasanın kazanılmış haklar dışındaki diğer haklara müdahale etmesi mümkündür. Bir hakkın geçmiş yasalarda mevcut olması kazanılmış hak olduğu anlamına gelmez. Kazanılmış hak özelliğin-i kazanması için o hakkın kullanılarak somutlaştırılması ve öznel hale getirilmesi gerekir. Yeni yasa yürürlüğe girmeden önce dava açanlar eski yasada bulunan haklarını kullanma yönüne gitmişlerdi. Bu nedenle Aile Yasası, geçmişte açılan davalara yasanın- uygulanamayacağını belirtmiş ve dolayısıyle ilkeye uygun hareket etmiştir.

2) Aile Yasasının mal paylaşımına ilişkin hükümleri Anayasanın koruduğu mülkiyet hakkına müdahale ediyor mu?
Mülkiyet hakkına ilişkin Anayasanın 36 (1) ve (2) maddesi şöyledir.
-"Madde 36.
(1)Her yurttaş, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, kamu yararı amacıyla ve yasa ile sınırlanabilir.
(2)Mülkiyet hakkının kullanıl-masına, kamu güvenliği, genel sağlık, genel ahlâk, kent ve ülke plânlaması veya herhangi bir malvarl-ığının kamu yararı için geliştirilmesi ve faydalı kılınması veya başkalarının haklarının korunması




için kesin olarak gerekli kısıntı veya sınırlamalar yasa ile konabilir."

Anayasamız, mülkiyet hakkının kamu yararı amacı ile yasa ile sınırlanab-ileceğini belirtmektedir. Eğer Aile Yasasının yaptığı mülkiyet hakkının kısıtlanması ise bunun kamu yararı amacı ile yasa ile yapılan bir kısıtlama olduğu açıktır.

Paylaşımda eşlerden birisine kalacak miktarın
2/3'ü geçememesi, dolayısıyle Mahkemenin diğ-er eşe kalacak miktarı en az 1/3 olarak tespit etmek zorunda olması Anayasaya aykırı mı?
Aykırılığı öne sürenlerin görüşüne göre burada Mahkemelerin takdir hakkına getirilen bir sınırlama vardır ve bu sınırlama adaletsizliğe neden olmaktadır.

Bir evlil-ikte genellikle erkek ev dışında çalışarak para kazanır, kadın ise ev işlerini yapar ve çocukları yetiştirir. Erkeğin hem çalışarak para kazanması hem de bir aileye sahip olabilmesi için eşinin evde kalarak ev işlerini yapması gerekmektedir. Şu halde dışa-rda yapılan işle evde yapılan iş birbirini tamamlamaktadır. Dolayısıyle evde çalışan kadının dışarda kazanılan paranın kazanılmasına katkısı vardır. İşte yasa gerçekte mevcut olan bu katkıyı düzenlemiş, malın nasıl paylaşılacağına ilişkin kriterler koymu-ş ve kadının katkısının 1/3'den az olamayacağını belirtmiştir. Burada sözleşme hakkına veya mülkiyet hakkına getirilen bir kısıtlama değil gerçekte mevcut olan bir katkının varsayım (-presumption-) haline getirilmesi vardır. Yasalarımız bu tür varsayımlarla doludur. Yasanın ortaya koyduğu varsayımla hemfikir olabiliriz veya olmayabiliriz. Bu ayrı bir konu. Burada yasa koyucunun böyle bir varsayımı koymaya yetkisi olup olmadığını tartışıyoruz. - Anayasadaki ilkelere ters düşmeme koşuluyla




Yasama Meclisinin uygun gördüğü şekilde yasa yapma yetkisi vardır. Anayasamızda 1/3 sınırlamasının çelişeceği bir ilke olmadığına göre aykırılık söz konusu değildir.

Aile Yasasının önemini ve halkımız üz-erinde yaratacağı etkileri dikkate alarak yasaya ilişkin eleştirilerimi yukarıda belirttiğim yasal gerekçelere eklemek istiyorum. Yasanın Anayasaya uygun olması hatasız bir yasa olduğu anlamına alınmamalıdır. Aksine yasanın ciddi bazı hatalar içerdiği ve -bir süre sonra değiştirilmesinin kaçınılmaz olacağı görüşündeyim. Yasa koyucuya yeni çalışmalarında yardımcı olmak amacıyla konuya ilişkin görüşlerimi kararıma ekliyorum.

Yasanın eleştirisine başlamadan önce önemli bir nokta üzerinde durmak gerekiyor. - Aile Yasası geçmiş Aile Yasasının evli kadına yaptığı haksızlığı ortadan kaldırmak için kadın kuruluşlarının öncülüğünde yürütülmüş çetin bir mücadele sonunda kabul edilmiştir. Diğer bir deyişle yeni yasa tepeden inme değil halktan gelen bir hareketle k-azanılmış bir yasadır. Dünyamızda demokratik mücadele vererek böyle bir değişikliği yapabilen toplumların sayısı fazla değildir. En ileri toplumların bile bu konuda zorlandıklarını ve değişikliği kolay kolay gerçekleştiremediklerini görüyoruz. Bu neden-le olayın takdir edilecek hatta iftihar edilecek bir yönü vardır. Ne var ki bu önemli olay büyük bir talihsizlikle karşı karşıya kalmıştır. Bu talihsizlik ise genç devletimizin yasa yapma konusunda deneyimli olmaması idi. Bunun sonucu olarak Aile Yasası-nda ciddi hatalar yapılmıştır. Zaman içinde bu hataların sorunlar ortaya çıkaracağı ve yasanın değiştirilmesinin gündeme geleceği açıktır. İşte konunun en kaygı verici yönü de buradadır. Böyle bir yasayı düzeltmek de kolay değildir. Hatta yasayı düzeltm-enin yeni yasa yapmaktan




daha zor olduğunu söyleyebiliriz. Dolayısıyle iyi niyetlerle başlatılan örnek bir hareketin toplumumuzu ciddi bir sorunla karşı karşıya getirdiğini söyleyebiliriz. Bu durumda herkesin ve burada Anayasa Mahkemesinin yasayı mü-mkün olduğu ölçüde açıkca eleştirmesi ve gelecekte yasayı düzeltecek olanlara yardımcı olması gerektiği kanısındayım.

Aile Yasasının hatalı yönlerine eğilmeden önce iyi bir yasanın nasıl olması gerektiği üzerinde durmak istiyorum.

Dil Açısından:
İyi b-ir yasanın
Sade bir dille yazılması
İlkeleri ve istisnaları çok net bir şekilde ortaya koyması
En sade vatandaşın bile okuduğu zaman kolaylıkla anlayabileceği şekilde yazılması
Asla karmaşık ve tereddütlü olmaması gerekir.

Unutmamak gerekir ki yasada yap-ılan her hata veya gereksiz her sözcük birçok tartışmaya neden olur. Bu, halkımızın gereksiz yere Mahkeme kapılarında ezilmesi demektir. Meclisimizin bugüne değin yaptığı yasaların iyi yasa özellikleri taşıdığını söylemek kolay değildir. Yapılan yasalar- kısa sürede sorunlar çıkarmakta ve değiştirilmeleri zorunlu hale gelmektedir. Bazı yasaların kısa bir zaman dilimi içerisinde 20, 30 kez değiştirilmesi bunu gösteriyor.

Yürürlükten kalkan Fasıl 339 Türk Aile Yasasını incelediğimiz zaman büyük bir titi-zlikle hazırlandığını, fazla veya eksik tek sözcük içermediğini görürüz. Yeni Aile Yasasının ise daha ilk bakışta düzensiz cümlelerden oluştuğu, kaleme alınırken yeterli titizlik gösterilmediği göze



çarpıyor. Aile Yasamız modern yasaların aksine her -okuyanın
farklı anlam çıkaracağı ve her okuyuşta yeni tereddütlere düşeceği ifadeler içermektedir.

Yasa Hazırlama Tekniği Açısından:
İyi bir yasa hangi teknikle kaleme alınmalı?
Yüzyıllar içinde yasa yapma tekniklerinde büyük gelişmeler olmuştur. Eskide-n yasalar kazuistik yöntem denilen bir yöntemle yapılıyordu. Örneğin bir kira yasası yapıldığında kiralanacak mallar ev, dükkan, garaj v.s. diye bir bir sayılırdı. Bu yöntem gereksiz bir çok tartışmanın çıkmasına neden olurdu. Her tartışma ise halkın Ma-hkeme kapılarında ezilmesi demekti. Kazuistik yöntemde halkın yeni ihtiyaçlarını karşılamak mümkün değildi. Örneğin her yeni mal türü ortaya çıktığında kira yasasını değiştirmek gerekiyordu. Halkın çektiği sıkıntıları gören Devletler bu metodu tamamen te-rkederek genel ve soyut kurallar içeren yasalar yapmaya başlamışlardır. Kazuistik teknikle yapılan son yasamız Mecelledir. Yeni Aile Yasasının 26(1) maddesine baktığımız zaman evlilik süresince edinilen malların nakit para, bono, hisse senedi v.s. gibi bi-r bir sayıldığını görürüz. Bu madde yasanın modern bir teknikle değil terkedilmiş eski bir teknikle kaleme alındığını ve geçmiş yüzyıllarda yaşanan sıkıntıların tekrarlanacağını göstermektedir.

2. Halkın sorunlarının araştırılması.
İyi bir yasa teorik do-ğruları belirtmek için değil halkın sorunlarına çözüm getirmek için yapılır. Bunun için ise halkın sorunlarının araştırılması gerekir.







Aşağıdaki örnek halkın sorunlarının yeterince araştırılmadığını açıkca göstermektedir. Yeni Aile Yasası eşlerin -anlaşarak boşanabilmelerini kabul etmiştir. Böylece yasanın boşanmayı kolaylaştırdığı ve bu yönde bir gelişme sağladığı öne sürülmüştür. Halbuki ülkemizde geçmişte de anlaşan eşler boşanabiliyordu ve bu konuda herhangi bir sorun yoktu.

Geçmiş yasamız, F-asıl 339 Türk Aile Yasası, Türkiye'de uygulanan ve Medeni Kanunun bir bölümünü oluşturan Türk Aile Kanununun tercümesinden başka birşey değildir. Türk Aile Kanununun mal rejimine ilişkin olup kullanılmayan maddeleri dışındaki tüm maddeleri 1951 yılında ay-nen İngilizce'ye tercüme edilerek Fasıl 339 Kıbrıs Türk Aile Yasasını oluşturmuştur. Türkiye'deki Türk Aile Kanunu ise İsviçre Aile Kanununun tercümesidir. 1926 yılında yapılan tercümede sadece bir değişiklik yapılmış ve yasal olan mal rejimi değiştirile-rek seçimlik hale getirilmiştir.

İsviçre Aile Kanununda eşlerin anlaşarak boşanmaları mümkün değildi. Dolayısıyle Türkiye'deki uygulamada da eşlerin anlaşarak boşanması mümkün olmamıştır. Kıbrıs'taki uygulamanın farklı olmasının nedeni bizim usul huk-ukumuzun farklı olmasıdır. Kıbrıs'ta uygulanan İngiliz Usul Hukuku tarafların isteklerine daha büyük önem verdiğinden ve iki taraf anlaştıktan sonra genellikle arzu ettikleri her sonuca ulaşabildiklerinden boşanma konusunda da bunu yapabilmeleri mümkün ol-muştur. Belki taraflar bir celsede boşanamıyordu. Ancak bu, Aile Hakiminin aileyi korumak ve tarafları barıştırmak istemesinden ve bu nedenle işi ağırdan almasından kaynaklanıyordu. Sonuçta ülkemizde iki eşin boşanma konusunda anlaştıkları halde boşanam-adıkları tek olaya rastlamak mümkün




değildi. Bu durumda anlaşarak boşanmanın mümkün olmadığını düşünmek ve bunu çözme savı ile ortaya çıkmak insanın aklına soru işaretleri getiriyor. Bunun nedeninin yasa koyucunun halkın gerçekte var olan sorunları -araştırmaması ve Türkiye'de yayınlanan gazete haberlerinden hareket ederek Türkiye'de mevcut olan fakat bizde olmayan bir sorunu çözmeye kalkması olduğu anlaşılıyor. Burada halkın sorunlarının doğru saptanmaması olayı vardır. Bu durum yasa yapımında cid-di bir hatadır. Bu nedenle yasaların aceleye getirilmemesi ve halkın gerçek sorunlarını saptamak için daha ciddi çabalar gösterilmesi gerektiği görüşündeyim. Örneğin çeşitli kurumlara başvurularak konuya ilişkin görüşleri alınabilir, veya bilimsel araştırm-alar yapılabilirdi.

Fasıl 339 Türk Aile Yasasının yarattığı gerçek sorunlar nelerdi?
Halkımızın gerçek sorunlarına eğildiğimiz zaman geçmiş Aile Yasasının uygulamada başlıca üç sorunu ortaya çıkardığını görürüz.

- A) -Fasıl 339 Kıbrıs Türk Aile Yasasının kusurlu eşe
boşanma hakkı tanımaması:
Eski Yasada eşini terkedip başka birisi ile yaşamaya başlayan kişi kusurlu olduğu için boşanma hakkını yitiriyordu. Boşanması eski eşinin insafına kalıyor ve bazan yıllar geçse de -boşanma gerçekleşmiyordu. Bu durum sağlıksız beraberliklere neden oluyordu. Yasanın orijinal şeklinin yarattığı tek sorunun bu olduğunu söyleyebiliriz. Unutmamak gerekir ki eski Aile Yasamız yüzyılımızın başında İsviçre'nin muhafazakâr toplumunda kaleme- alınmıştır. Zaman içinde insan ilişkileri ve ailenin yapısı değişmiş ve dünyanın hemen her yerinde boşanmanın kolaylaştırılması gereği ortaya çıkmıştır.




Bu nedenle Yasama Meclisimizin boşanmayı kolaylaştırma yönünde hareket etmesi yerinde bir yakla-şımdı. Ancak bunun için bilinçli bir çalışma yapılmalı ve bir sorunu çözerken daha büyük sorunlar yaratmamak için özen gösterilmeliydi. Herşeyden önce Türkiye'den farklı bir Aile Yasası yapmanın halkımıza vereceği sıkıntılar dikkate alınmalı ve Türkiye'd-e 1988'de gerçekleştirilen değişikliği izlemenin sorunlarımızı ne ölçüde çözebileceği değerlendirilmeliydi. 1988 yılında yapılan değişiklikle Türkiye'de boşanma kolaylaştırılmış ve kronikleşmiş boşanma davalarına çözüm getirilmiştir. Şöyle ki boşanma seb-eblerinden herhangi biriyle açılmış davanın reddinden sonra 3 yıl süreyle hangi nedenle olursa olsun müşterek hayat yeniden kurulamamışsa eşlerden birinin talebi üzerine boşanmaya karar verileceği kabul edilmiştir. Türkiye'de gerçekleşen 1988 değişikliğin-in yeterli olmadığı açıktır. Bu nedenle Türkiye'de yeni Aile Yasası yapma arzu ve çalışmaları devam etmektedir. Ancak yapılan değişiklikliğin uygulamadaki acil sorunlara çözüm getirdiğini söyleyebiliriz. Usul Hukukumuzun farklı ve daha pratik olması ned-eniyle Türkiye'deki değişiklikleri izlemek bizdeki sorunları daha etkili bir şekilde giderebilirdi.

Burada üzerinde durulması gereken önemli nokta şudur. Türkiye'de yapılan 1988 değişikliği ve diğer değişiklikler bizdeki gibi yeni sorunlar yaratmamışt-ır. Herhalükârda acil sorun olan kronikleşmiş boşanma davalarına çözüm getirmiştir.

B) Kıbrıs Mahkemelerinin verdiği kararların Türkiye
Mahkemeleri tarafından tanınmaması:
--Mahkemelerimizin aile davalarında verdiği kararların Türkiye Mahkemeleri tarafından tanınmaması Kıbrıs halkının karşı karşıya bulunduğu gerçek sorunlardan birisi idi. Ülkemizde önemli sayıda T.C. kökenli aile ile karma aile vardır. Bu ailelerden birinin -K.K.T.C. de



boşandığını fakat T.C. de evli kabul edildiğini düşünelim. Bu durum onlar için büyük bir dert kaynağı olacaktır. Halkın sorunlarını çözmeyi düşünen bir Hükümetin böyle bir soruna ilgisiz kalması düşünülemez. Eskiden bu soruna çözüm bulma-k oldukça kolaydı. Türkiye'de Adalet Bakanlığı nezdinde çaba harcamakla sorun tamamen çözülebilirdi. Çünkü usulümüz farklı olsa bile yasalarımız aynı idi. Yeni Aile Yasamız maalesef sorunu çözülemeyecek hale getirmiştir.

T.C. kökenli bir aile, karma b-ir aile veya Kıbrıslı olup Türkiye'de malvarlığı bulunan bir ailede eşlerin anlaşmazlığa düştüğünü varsayalım. Mal paylaşımı farklı olduğu için bundan böyle eşlerden biri için Kıbrıs'ta boşanmak diğeri için Türkiye'de boşanmak avantajlı olacaktır. Boşan-ma davalarında yetkili mahkeme Davacının ikâmetgâhı Mahkemesi olduğu için eşlerden birinin Türkiye'de diğerinin Kıbrıs'ta boşanma davası açması mümkün olacaktır. İki Mahkemeden iki farklı karar çıkacaktır. Böyle bir sonucun içinden çıkılmaz yasal bir pro-blem oluşturacağı ve eşleri perişan edeceği açıktır. Yeni yasa halkın sorunlarını yeterince dikkate almadığı için tedavi edilecek basit bir rahatsızlığı ciddi bir hastalığa dönüştürmüştür. Türkiye Adalet Bakanlığı bundan böyle çaba harcasa bile bu sorunu- kolay kolay çözemeyecektir.

-C) -Boşanan kadının ekonomik yönden mağdur olması:
Fasıl 339 geçmiş Aile Yasasının ortaya çıkardığı en önemli sorun para kazanacak bir işte çalışmayan kadının boşanma halinde ekonomik yönden mağdur olması idi. Bu sorun yasanın orijinal şeklinde yoktu. İsvi-çre Aile Kanunu kadın erkek eşitliğini en fazla sağlayan ve kadına haksızlık yapılmasını önleyen bir yasa idi. Çalışmayan kadının ekonomik açıdan zayıf kalması ve boşanma halinde mağdur olması değişik toplumlarda eskiden beri mevcut olan bir sorundur. Çeş-itli



ülkelerin hukukcuları bu sorunu çözmek için büyük çaba harcamışlardır. Önemli olan aileye daha büyük zarar vermeden bu sorunu çözecek bir formül bulmaktır. Anlaşmazlıkları artırdıktan, eşleri kavga ettirip ekonomik yıkıma sürükledikten sonra bu-lunan çözüm, çözüm değildir. İşin ilginç yönü bu zor işi en iyi bir şekilde başaran ve dünyaya bu konuda örnek olan yasa orijinal yasamız olan İsviçre Aile Kanunu idi. Neyi yitirdiğimizi anlatmak için değil tekrar yasa yapımı gündeme geldiğinde bu örnekt-en yararlanılmasını sağlamak için İsviçre Aile Kanununun sorunu nasıl çözdüğünü anlatmak istiyorum.

İsviçre Hükümeti yüzyılımızın başında İsviçre Medeni Kanununu yapmaya karar verdiği zaman iyi bir yasanın halkın gelişmesine ve mutluluğuna ne kadar çok k-atkıda bulunduğunu, kötü bir yasanın ise ne kadar çok zarar verdiğini biliyordu. Bu nedenle gelişigüzel yasalar değil dünyada mevcut yasaların en iyisini yapmayı amaçlamıştı. Bunun için Adalet Bakanlığında görevli seçkin hukukçularını yeterli bulmayarak -İsviçre'nin ve hatta Avrupa'nın en ünlü hukukçusuna Prof.E.Huber'e bu görevi vermiştir. Prof.E.Huber ekibi ile birlikte tam 8 yıl İsviçre Medeni Kanununu ve onun bir bölümü olan İsviçre Aile Kanununu hazırlamak için çalışmıştır. 1912'de tamamlanarak yayı-nlanan taslak daha sonra 3 yıl da Prof.E.Huber ve ekibi ile Adalet Bakanlığının hukukçuları arasında tartışılarak son şeklini almıştır. Bu yasa incelendiği zaman her olasılığın hesaplandığı, her kelime üzerinde tekrar tekrar durulduğu görülür. Bu eser bi-r hukuk başyapıtı olarak kabul edilmektedir. Daha sonra Atatürk'ün Türk kadınına armağan ettiği bu başyapıt nasıl bir düzenleme ile kadına haksızlık yapılmasını önlemiştir? İsviçre Aile Kanunu evliliğin manevi yönünü koruyarak yani evliliği ticari bir şi-rkete dönüştürmeden sorunu çözmek istemiştir. Bunun


için boşanmayı kolay tutmamış, taraflar arasında şiddetli geçmişsizlik varsa ve tarafların birlikte yaşamaları imkânsız hale gelmişse boşanmaya izin vermiştir. Ancak bir kez bu gerçekleştikten sonra -mal sorununu kavgaya fırsat vermeden mümkün olduğu ölçüde süratle çözecek bir formül aramıştır.

Bizim yeni yasamız ise "tarafların geçimsizliği önemli değil herkes istediği anda boşanabilir. Önemli olan malı paylaşmaktır" düşüncesi ile hazırlanmıştır. Bu-nun için boşanma davasını birçok mal ve alacak davasının toplamı haline getirmiştir. Tarafların anlaşamaması halinde boşanmanın gerçekleşmesini yıllar sürecek çözümsüz davalara bağlamıştır.

Prof.E.Huber kadını korurken mal ihtilâfını 5 dakikada çözülece-k bir sorun haline getirmek için nasıl bir formül düşünmüştü? Bunun için evlilikte üç tür mal rejimi olabileceğini kabul etmiştir. a) Mal birliği b)Mal ortaklığı ve c) Mal ayrılığı. Taraflar evlenirken bir sözleşme yapmazlarsa mal birliği rejiminin uygula-nmasını öngörmüştür. Mal birliği rejimini beğenmeyenlerin ise bir sözleşme yapıp sicile kaydederek diğer rejimlerden birini seçmelerine olanak tanımıştır. Eşler evlendikten sonra da anlaşıp sicile kaydetme koşuluyla bağlı bulundukları mal rejimini değiş-tirebiliyorlardı. Böylece boşanma kavgaları başlamadan önce iki eşin kendi aralarında anlaşarak mal sorununu çözmelerini istemiştir. Eşlerin anlaşamamaları halinde ise evlilik birliği i-çerisinde kazanılan- mal ve parayı eşler arasında eşit oranda paylaştırmıştır. Bu düzenlemede kadına haksızlık yoktu. Aksine kadını bugün tartıştığımız yeni Aile Yasamızdan çok daha fazla koruyordu. Hem de kavgalara ve çözümsüz davalara gerek duyulmadan ve aile servetinin -yitirilmesine neden olmadan. Eşlerin evlenmeden önce veya evlilik süresi içinde kendilerine en uygun rejimi seçme olanağına sahip olmalarının bir haksızlık oluşturması söz konusu değildi.


Aynı Yasa Türkçe'ye tercüme edilirken ilk anda küçük görünen faka-t gerçekte büyük bir değişiklik yapıldı ve sözleşme yapmayanlara mal birliği değil mal ayrılığı rejiminin uygulanacağı kabul edildi. Yani mal birliği ve mal ortaklığı İsviçre'nin aksine Türkiye'de seçimlik mal rejimi haline getirildi. Türk kültüründe evl-enirken sözleşme yapmak çok ender rastlanan bir olay olduğu için mal ayrılığı pratikte Türkiye'de uygulanan sistem oldu. Böylece çalışmayan kadının şikayet konusu mağduriyeti ortaya çıktı. Aynı yasa 1951 yılında Kıbrıs'a getirilirken seçimlik mal rejimle-rinin Türkiye'de uygulanmadığı dikkate alındı ve yasadan tamamen çıkarıldı.

Eklemekte yarar var ki İsviçre'de de uygulamada sorunlar çıkmış ve yasanın değiştirilmesi yönüne gidilmiştir. Ancak orada ortaya çıkan sorunlar bizdekinden çok farklı olmuştur. -İsviçre'de kadınlar boşanma halinde mağdur oldukları için değil evlilik devam ederken mal birliği rejimi nedeniyle eşleri mal ve paralarına müdahale edebildiği için şikâyetçi oldular. Yapılan değişiklikle mal birliği rejimi terkedildi. İsviçre'de yasanın -farklı bir seyir izlemesini doğal karşılamak gerekir. Burada üzerinde durulması ve örnek alınması- gereken husus şudur. Prof.E.Hub-e-r- mal kavgasını ortadan kaldırmak ve boşanma halinde olan eşlerin birbirlerine zarar vermelerini önlemek için büyük çaba harcamıştır. Bunun için eşleri evlenmeden önce anlaşmaya zorlamış ve bunu yapmamaları halinde -kazanılan- malı eşit oranda paylaştıran mal birliği rejimini uygulamıştır. Eşlerin evlenmeden önce ihtilafa düşmelerini veya evlilik süresi içerisinde mal tartışmaları-nı -önlemek için de onların herhangibir anlaşma yapmalarını kabul etmemiş-,- hükümleri önceden belirlenmiş mal rejimleri tespit ederek bunlardan birini seçmelerini




istemiştir. Örneğin mal ayrılığı iş adamları ile iş kadınlarına uygun bir rejimdi ve onlar tarafından tercih edilmiştir. Bu rejimin bizde tüm ailelere uygulanmas-ı şikâyet konusu sorunları ortaya çıkarmıştır.

Yeni Aile Yasası kadına yapılan haksızlığı gidermeye çalıştığı için değil bu haksızlığı giderirken eşlerin mal kavgası içerisinde perişan olmalarını önleyecek bir formül düşünmediği için ve Türkiye'den farklı- bir yasaya sahip olmanın sakıncalarını dikkate almadığı için hatalıdır. Türkiye'de gerçekleştirilen değişiklikler incelendiği zaman mal paylaşımı konusunda da bir ölçüde gelişme sağlandığı görülür. Mahkemelerin çağdaş yorumlarının da katkısı ile Türkiye'-de çalışmayan evli kadının lehine trilyonluk tazminatlara hükmedilmeye başlanmıştır. Aynı yöne gitmek Kıbrıs'ta da rahatlama sağlayabilirdi. Eğer Yasama Meclisimiz bunu yapmayı yeterli bulmuyorsa ve mutlaka ayrı ve yeni bir yasa yapmaya karar vermişse o -zaman da İsviçre Aile Yasasından daha iyisini yapmayı amaçlaması gerekirdi. Unutmamak gerekir ki Türk Aile Kanunu Atatürk devrimlerinin köşe başlarından birisidir. Kadın, erkek eşitliğini en fazla sağladığı, en modern olduğu ve bir hukuk başyapıtı kabul -edildiği için tercih edilmiştir. Diğer taraftan bilinmesi gereken bir gerçek de şudur. Toplumlar sürekli değişim içerisindedir. Hiçbir yasa sürekli olarak bir toplumun ihtiyaçlarına cevap veremez. Bu nedenle diğer yasalar gibi Aile Yasasını da değiştirm-ek ve ortaya çıkan sorunları gidermek gerekiyordu. Ancak Atatürk-,- Türk halkını yüceltecek yasaları Türkiye'ye getirmiş ve halkının birgün bu yasalardan daha iyisini yapacak düzeye yükselmesini arzu etmiştir. İsviçre Aile Yasasından daha iyisini yapabilmek için ise aynı yolu izlemek yani Prof.E. Huber gibi insan sevgisi- ile dolu bir hukuk dahisini görevlendirmek gerekiyordu. Onun gibi bir uzman bulmak mümkün



değilse ona en yakın olan aranmalıydı. Böyle bir uzmanın ekibiyle birlikte yapacağı uzun ve titiz çalışmadan sonra iyi bir Aile Yasası taslağı ortaya çıkabilir-di. Daha sonra bu taslak Yasama Meclisinin hukuk komisyonunda tartışılmalı ve
her sözcüğün pratikte ne sonuç vereceği, bir kelimeyi çıkarmanın veya eklemenin nelere mal olacağı tartışılmalıydı. İşte böyle bir tartışma sonunda eski yasamızdan daha iyi bi-r yasa yapma şansını yakalayabilirdik.

Yeni yasa yapımı konusunda Türkiye'deki çalışmalardan yararlanmak mümkündü. Türkiye'de yeni Medeni Kanun ve Aile Kanunu yapma çalışmalarının doğru bir yöntem izlediğini ve taslakların ülkenin en seçkin hukukçuları t-arafından hazırlandığını görürüz. İlk taslak 1976-1984 yılları arasında Prof.Kemal Oğuzman başkanlığında bir komisyon tarafından hazırlanmıştır. Daha sonra 1994-1998 yılları arasında Prof. Ahmet Kılıçoğlu ile Prof. Turgut Akıntürk'ün başkanlık ettiği kom-isyonlar tarafından yeni taslaklar hazırlanmıştır. Türkiye'de siyasi irade olumlu olmadığı için bu taslaklar yasallaşamamıştır. Bizde ise siyasi irade olumlu fakat yasa yapma konusunda bilgi eksikliği olduğuna göre Türkiye'deki bilgi birikiminden yararla-nmak gerekiyordu.

Yeni Aile Yasasının başlıca hataları nelerdir.
Yasa sade bir dille ve modern bir teknikle
kaleme alınmadığı için önceden tahmini mümkün olmayan birçok tartışmaya neden olacaktır. Bu tartışmalar eşleri boş yere yıpratacaktır.
Yasa Türkiy-e'deki Aile Yasasından farklı hale
getirildiği için T.C. kökenli ailelere, karma ailelere ve Kıbrıs kökenli olup Türkiye'de mal sahibi olan ailelere büyük sıkıntı verecektir. Dünyamızda diğer devletler farklı yasaların ortaya çıkardığı sorunlardan vatanda-şlarını korumaya



çalışırken ve yasalar arasında uyumlaştırmaya (yeknesaklık sağlamaya) çalışırken bizde mevcut olan uyumluluk bozulmuştur.
Yasa evlenmeyi zorlaştırmıştır. Yasanın 10(4)
maddesine göre evlenebilmek için mal beyanında bulunmak şarttır. -Mal beyanında bulunmak birçok kişinin ve özellikle iş adamlarının arzu etmedikleri birşeydir. Diğer ülkelerde yasalar insanların evlenmesini mümkün olduğu ölçüde kolaylaştırırken, hapishanede yaşıyanlara, idam mahkumlarına bile evlenme kolaylığı sağlanırk-en bizim yasamız bir gurub insanın evlenmesini zorlaştırmış, dolayısıyle bu kişileri evlilik dışı yaşamaya yöneltmiştir.
Yasa boşanmayı zorlaştırmıştır. Yasanın
kolaylaştırdığı sadece geçimsizlik nedeniyle boşanmadır. Gerçekte yasa mal anlaşmazlığına büy-ük önem verdiği, tarafları mal kavgasına yönelttiği ve kavgaları kolay çözülemeyecek hale getirdiği için boşanmayı zorlaştırmıştır. Hatta tarafların inatlaştığı evliliklerde boşanmanın imkânsız hale geleceğini söyleyebiliriz.
Yasa, boşanma davası devam ed-erken eşlerin
ekonomik faaliyetlerini durdurmuş veya zorlaştırmıştır. Yeni Aile Yasamızın bu konudaki düzenlemesi şöyledir: Yasanın 26(6) maddesine göre boşanma davası açıldıktan sonra taraflar ancak Mahkemenin izni ile paylaşıma dahil mal varlıklarını sa-tabilir, devredebilir, hibe edebilir ipotek edebilir veya elden çıkarabilirler. Bu maddeye aykırı hareket edenler suç işlemiş olurlar ve aylık asgari ücretin 40 katına kadar para cezasına veya 5 yıla kadar hapis cezasına çarptırılırlar. Paylaşıma dahil -olan mallara ise yurt içinde ve yurt dışında bulunan nakit para, senet, bono, taşınmaz mal v.s. dahildir. Şu halde boşanma davası açar açmaz veya dava edilir edilmez taraflar Mahkemeden izin alarak işlerini yürütmek zorunda kalacaklardır. Her işlemde Mah-kemeden izin almak kolay değildir. Bu durumda boşanma davasına taraf olan iş adamları



veya iş kadınları daha ilk adımda büyük bir sorunla karşı karşıya kalacaklar ve belki de iflas etmekle hapse girmek
arasında bir tercih yapmak zorunda kalacaklardır-. Yasanın niçin böyle bir düzenleme getirdiğini anlamak zor değildir. Eğer taraflara boşanma davası devam ederken malları kaçırma fırsatı verilirse dava sonuçlanıncaya kadar ortada paylaşılacak mal kalmayabilir. Şüphe yokki en iyi çözüm İsviçre'de Prof.-E.Huber'in yaptığı gibi daha kavga başlamadan mal sorununu çözmektir. Ancak bu yapılamayınca boşanma halindeki eşlerin hem ekonomik faaliyete devam etmelerine fırsat vermek hem de mal kaçırmalarını önlemek için uygun bir formül aramak gerekiyordu. Bu kon-uda mukayeseli hukuktan yararlanmak isabetli olurdu. Aile Yasamızın boşanma devam ederken malların kaçırılmasını önleyecek tedbirler düşünmesi yerinde bir yaklaşımdır. Ancak bunu yaparken dünyanın başka yerlerinde görülmeyen ve sakıncalar yaratacak bir y-öne gitmesi yani suç oluşturması hatalıdır. Bu düzenleme boşanma davasını ceza davasına dönüştürmekten başka birşey değildir.

Özetlersek yeni yasa bir eşe dilediği anda boşanma davası açarak eşinin ekonomik faaliyetlerini durdurma, birçok mal anlaşmazlığ-ını boşanma davasına ekleyerek davayı uzatma, eşinin ekonomik faaliyetlerini zorlaştırma ve boşanma davasını ceza davasına dönüştürerek eşini mahvetme olanağı vermektedir. Bu düzenlemenin uygulamada neyi getirip neyi götüreceğini düşünmek zorundayız. Yas-anın zaman içinde birçok kişiyi korkutarak evlilikten uzaklaştırma olasılığı vardır.

6)Yasa boşanma davasında sadece taraflara değil hiç ilgisi olmayan kişilere de zarar verecek hükümler içermektedir. Yasanın 26(4) (b) paragrafına göre taraflardan birini-n yurt içinde veya yurt dışında herhangi bir şirkette hisse sahibi olması halinde, mal paylaşımında şirketin mal varlığında meydana gelen artış dikkate alınır.



Yani bir şirkette tek hisseye sahip bir kişinin boşanma davası nedeniyle şirketin mal varlı-ğındaki artış tartışma konusu olacaktır. Bunun için ise şirketin geliri, gideri ve tüm hesapları tartışmaya açılacaktır. Böyle bir tartışmanın Mahkemede herkesin önünde yapılmasının şirkette sarsıntıya neden olması ve diğer ortaklara zarar vermesi kaçını-lmazdır.
Yasanın 26(1) maddesi evlilik süresi- içinde-
kazanılan malların paylaşımına ilişkindir. Bu madde karar verecek Mahkemeye yol göstermek için 13 kriter belirlemiştir. Bu kriterler de kendi içlerinde daha küçük kriterlere ayrılmaktadır. Mahkemenin dikkate alacağı hususlar o kadar çoktur ki hemen her- şeyin dikkate alınması gerekmektedir. Bu düzenlemenin sonu gelmez tartışmalara neden olacağı açıktır.
Yasanın 30(4) maddesine göre boşanma kararı
veren Mahkemenin kararında belirtilen ödemeleri yapmayanlar suç işlemiş olurlar ve aylık asgari ücretin 10 k-atını aşmayan miktara kadar para cezasına veya 1 yıla kadar hapis cezasına çarptırılırlar. Bu maddenin de çağdaş bir madde olduğu söylenemez. Şöyle ki eskiden sivil bir borcu ödememek suç kabul ediliyor ve bu suçu işleyenler cezalandırılıyordu. Bir evr-im sonunda insanların borçlarından malvarlıkları ile sorumlu oldukları, bunun bir suç ve ceza işi olmadığı kabul edilmiştir. Türkiye'de sivil bir ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemenin suç sayılması Atatürk'ün gerçekleştirdiği hukuk devrimi ile son bulmu-ştur. Aile Yasamız bu düzenlemesi ile geçmiş yüzyıllarda yaşanmış sıkıntıların tekrarlanmasına neden olacaktır.

Özetlersek Yeni Aile Yasası Anayasaya aykırı değildir. Çünkü Anayasada Aile Yasasının çeliştiği ilkeler yoktur. Aile Yasasının kadının geçm-iş uygulamada ortaya çıkan mağduriyetini gidermeye çalışması yerinde bir davranıştır.



Ancak bunu yaparken ciddi hatalar yapılmış ve kadına bir ölçüde yarar sağlanırken başka konularda büyük sorunlar yaratacak düzenlemeler getirilmiştir. Bu düzenlemel-erin halkımıza vereceği zararı önlemek için Yasama Meclisimizin daha doğru bir yöntemle daha kapsamlı bir çalışma yapması yararlı olacaktır.





Taner Erginel
Yargıç

29 Nisan -1999
-
1


41






Full & Egal Universal Law Academy