-D. 2/2018Anayasa Mahkemesi:6/2017

ANAYASA MAHKEMESİ OLARAK OTURUM YAPAN
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Anayasa'nın 146'ncı maddesi hakkında.

Mahkeme Heyeti: Narin Ferdi Şefik (Başkan), Ahmet Kalkan, Mehmet Türker, Gülden Çiftçioğlu, Tanju Ön-cül.

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı'nın Anayasa'nın 146. maddesi altında, Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik) Yasası'nın Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunda görüş istemi.

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı adına KKTC Cumhur-iyeti Başsavcısı

ile

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhuriyet Meclisi

A r a s ı n d a.

KKTC Cumhurbaşkanı adına ve Başsavcılığı temsilen Kıdemli Savcı İlter Koyuncuoğlu
KKTC Meclisini temsilen Avukat Sevi Çağdaş Dayıoğlu
Mahkemenin gö-rüş vermelerini talep ettiği:
Sağlık Bakanlığını temsilen Avukat Gülçin Arabulucu Soyal ve Avukat Fatme Memich
Kıbrıs Türk Hekimler Birliği Sendikasını temsilen şahsen ve Avukat Jale Dizdarlı adına Avukat Hasan Esendağlı
Kıbrıs Türk Tabipler Birliği adın-a ve Avukat Minhan Sağıroğlu adına ve şahsen Avukat Feyzi Hansel
Serbest Çalışan Hekimler Birliğini temsilen Avukat Levent
Kızılduman

GÖRÜŞ İSTEMİ

KKTC Cumhurbaşkanı adına KKTC Başsavcısı, Anayasa'nın 146. maddesi altında 13 Kasım 2017 tarihli Cumh-uriyet Meclisi Birleşiminde kabul edilen ve Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere Cumhurbaşkanına verilen Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik) Yasası'nın tümünün ve/veya 2. maddesinin 2. fıkrasının ve 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunda gör-üş isteminde bulunmuştur.

Talebe ekli layiha başlıklı evrakta, Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik) Yasası'nın tümünü ve/veya 2. maddesinin 2. fıkrasının ve 3. maddesinin Anayasa'nın 1, 4 ve 8. maddelerine veya başka herhangi bir kuralına uygun olup olma-dığı konusunda görüş istemi teferrruatlandırılmıştır.

Davalı konumda KKTC Meclisi, Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik No.3) Yasası'nın 2. maddesi ile 3. maddesinin Anayasa'nın 1, 8. veya herhangi bir maddesine aykırı olmadığını, tümü ile Anayasa'ya uygu-n olduğunu ileri sürmüştür.

Anayasa Mahkemesi, görüş istemine konu yasa değişikliği ile ilgili KKTC Sağlık Bakanlığına, Kıbrıs Türk Hekimler Birliği Sendikasına, Kıbrıs Türk Tabipler Birliğine ve Serbest Çalışan Hekimler Birliğine de söz hakkı vermiştir.-

İlgili Yasa Maddeleri:

KKTC Cumhuriyet Meclisinin 13.11.2017 tarihli 89. Birleşiminde kabul edilerek, Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere Cumhurbaşanlığına gönderilen Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik) Yasası'nın 2. maddesinin 2. fıkrası ve 3. maddes-i aynen şöyledir:

"2. (1) ............................................
(2) Esas yasa, 2'nci maddesinde yer alan "Nöbet"
tefsirinden hemen sonra aşağıdaki yeni "Özel
Hasta Bakma" tefsiri eklenmek suretiyle
- değiştirilir:

" "Özel Hasta Bakma", günlük çalışma saatleri
dışında ve hafta sonu tatilleri ile resmi tatil
günlerinde, görevlendirilen hekim tarafından
hastaya yapılan muayene, tetkik, medikal ve
- cerrahi her türlü tedaviyi anlatır."

"3. (1) Esas Yasa, 40'ncı maddesinin (1)'inci fıkrası
kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni (1)'inci
fıkra konmak suretiyle değiştirilir:

"(1) Bu Yasa kapsamında görev- ifa eden hekimlerin,
aşağıdaki fıkralarda öngörülen esaslar
çerçevesinde, özel hasta bakma hakkı vardır.
İhtiyaç olması halinde özel hasta bakan hekime
yardımcı olmak amacı ile bu Yasa kapsamında
- ve/veya Kamu Görevlileri Yasası kapsamında görev
yapan Personel de görev alabilir."

(2) Esas Yasa, 40'ıncı maddesinin (3)'üncü fıkrası
kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni (3)'üncü
fıkra konmak suretiyle değiş-tirilir:

"(3) Bu madde kuralları çerçevesinde özel hasta
bakan hekimlere ve hekime yardımcı olmak amacı
ile görev alan personele vermiş oldukları sağlık
hizmeti karşılığında, sağlık hizmetlerine
ilişkin döner sermaye ile ilgili mevzuatta-
belirlenen ilke ve ölçütler çerçevesinde ek
ödenek verilir."

İlgili Anayasa Maddeleri:

Devletin Şekli ve Nitelikleri
Madde 1
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Devleti, demokrasi,
sosyal adalet ve hukukun üstünlüğü ilkelerine
dayanan lai-k bir Cumhuriyettir.

Yasama Yetkisi
Madde 4
Yasama yetkisi, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti halkı
adına Cumhuriyet Meclisinindir.

Eşitlik
Madde 8
Herkes, hiçbir ayırım gözetilmeksizin, Anayasa ve
yasa önünde eşittir. Hiçbir kişi, aile-, zümre veya
sınıfa ayrıcalık tanınamaz.
Devlet organları ve yönetim makamları, bütün
işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek ve ayrıcalık yapmamak zorundadırlar.
Ekonomik bakımdan güçsüz olanların Anayasa ve
- yasalar ile elde ettikleri veya edecekleri kazanımlar,
bu madde ileri sürülerek ortadan kaldırılamaz.
Sağlık Hakkı
Madde 45
Devlet, herkesin beden ve ruh sağlığı içinde yaşabilmesini
ve tıbbi bakım görmesini sağlamakla ödevlidir.

İ-NCELEME:

Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik No.3) Yasası'nın 2. maddesinin 2. fıkrası ile 6/2009 sayılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın tefsir maddesine "Özel Hasta Bakma" tefsiri ilave edilmiştir.

6/2009 sayılı Yasa 5 kez, 75/2009, 37/2010, 49/201-0, 18/2017 ve 47/2017 sayılı Yasalar ile tadil edilmiş olmasına rağmen, Özel Hasta Bakma Hakkı'nı içeren 40. madde, bu görüşe konu Yasadan önce tadil edilmediği gibi, Yasada özel hasta bakmanın herhangi bir tefsiri bugüne kadar da yer almamıştır.

Anayasa- Mahkemesi 2,4,5 ve 8/2009 (D. 2/2011) sayılı davada, 6/2009 sayılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın 43. maddesi Anayasa Mahkemesi huzuruna iptal davasına konu olarak gelmiş olmakla birlikte, iptal davasında Özel Hasta Bakma Hakkı konu edilmemiştir. O da-vada, kamu sağlık çalışanlarının başka iş yapma hakkı bulunup bulunmadığı tartışılmış ve Anayasa Mahkemesi o davadaki kararında, Yasanın 43. maddesinin 3. fıkrasının Anayasa'nın 1. ve 8. maddesine aykırı olduğuna karar vermişti. Kararda sayfa 18'de aynen ş-öyle denmiştir.

"Kamu Sağlık Çalışanlarına, hatta tüm kamu görevli-
lerine yukarıda sayı ve isimleri verilen yasalarla
ikinci iş yapma yasağı getirilirken Kamu Sağlık
Çalışanları Yasası'nın 43. maddesinin 3. fıkrası ile
kamu sağlık çalışanı hekimler-e günlük çalışma saatleri
dışında özelde çalışma, özel iş yapma hakkı tanınması,
bu ayrımı haklılaştıracak özel nedenlerin açıkça
görülmemesi halinde, itiraz konusu kural ile kamu
sağlık çalışanı hekimlere ayrıcalık tanındığı gibi
bir sonuç ortaya ç-ıkaracağından, bu ayrım eşitlik
ilkesini ihlal etmiş olacaktır."
Mezkur kararda, Özel Hasta Bakma Hakkı ve/veya Yasanın 40. maddesi irdelenmemiş olmakla birlikte, kamu sağlık çalışanı hekimlerin günlük çalışma saatleri dışında, özelde çalışamayacakları v-e özel iş yapamayacakları sonucuna varılmıştı.

Anayasa Mahkemesinin 2/2017 (D.11/2017) sayılı görüş bildiriminde de, Sağlık Hizmetleri Döner Sermaye Yasası'nın 11. maddesinin 1.fıkrasının A ve B, 2. fıkrasının A,B,C ve Ç bentlerinin Anayasa'nın 1, 4, 8 v-e 121(1) maddelerine aykırı olduğuna karar verilmiştir. O kararda özel hasta bakımından temin edilen gelir neticesinde oluşturulan döner sermayeden hekimlere ve diğer personele yapılacak ödeme miktarı ve bunlarla ilgili kriterler konu edilmişti. O kararda,- sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekime, çalışma saatleri ile nöbet saatleri dışında kalan zamanda özel hasta bakımından elde edilen gelirin bir kısmının direkt ödenmesi, geriye kalan gelirin döner sermayeye gelir kaydedilerek personel arasında payl-aştırılması konusu incelenmiş, bu inceleme esnasında, 6/2009 sayılı Yasada madde 40'da yer alan özel hasta bakımı Anayasa Mahkemesi huzurunda olmadığı için, Anayasa'ya aykırılık boyutu irdelenmemiştir.

Sağlık alanında Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa Mahk-emesine yapılan görüş isteminde ve/veya Anayasa Mahkemesine ikame edilen iptal davalarında bugüne kadar 6/2009 Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın 40. maddesi direkt olarak konu edilmemişti. Huzurumuzdaki görüş isteminde ilk defa madde 40 (1) olduğu gibi gö-rüş istemine konu edilmiş ve buna ilaveten 2. maddenin 2. fıkrasında, ilk kez, Yasanın tefsir maddesine ilave edilen "Özel Hasta Bakma" tefsiri de görüş isteminde yer almıştır.

Öncelikli olarak madde 2(2)'ye ilave edilen "Özel Hasta Bakma" tefsirinin ele- alınması gerekir.
Huzurumuzdaki görüş isteminde, yapılan tadilatın esasen Anayasa'da eşitlik ilkesini düzenleyen 8. maddeye aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Bu nedenle öncelikle 2(2) maddesinde yer alan "Özel Hasta Bakma" tefsirinin eşitlik ilkesine aykı-rı olup olmadığı irdelenmelidir.

Anayasa Mahkemesi 2/2017 (D.11/2017) sayılı kararda, sayfa 12'de ifade edildiği gibi, Anayasa Mahkemesi kararlarında da içtihat kararlarının bağlayıcılığı esastır.

Bu nedenle, ilk etapta (D.2/2011 ve D.11/2017) sayılı A-nayasa Mahkemesi kararlarında, huzurumuzdaki bu görüş istemine konu hususlar ile ilgili ne bulunduğuna bakılmalıdır. (D.2/2011)'de Anayasa Mahkemesi kamu sağlık çalışanı hekimlere günlük çalışma saatleri dışında özelde çalışma, özel iş yapma hakkı verilme-sinin, gerek kamu sağlık çalışanları arasında ayrım gerekse kamu sağlık çalışanı hekim ile kamu görevlileri arasında ayrım yapılmasını getirdiğine ve bu ayrım haklı bir nedene dayanmadığından da Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık oluştuğuna karar verm-iştir.

Kararın 17. sayfasında:

"Gerek 7/1979 sayılı Kamu Görevlileri Yasası gerekse yukarıda sayı ve isimleri verilen yasalar tüm kamu görevlilerine ikinci iş yapma yasağı, yani özelde çalışma, özel iş yapma yasağı getirirken, Kamu Sağlık Çalışanları -Yasası 43. maddesinin 1. fıkrasında kamu sağlık çalışanlarına başka iş yapma yasağı koyarken, konu Yasanın 43. maddesinin 3. fıkrası kamu sağlık çalışanı hekimlere günlük çalışma saatleri dışında özelde çalışma, özel iş yapma hakkı tanımaktadır, Kamu Sağlı-k Çalışanları Yasası'nın 43. maddesinin 3. fıkrasında temel ilkelerden, genel ve ortak esaslardan bir sapma olduğu, kamu sağlık çalışanları, daha geniş bir ifade ile kamu görevlileri arasında ikinci iş yapma konusunda bir ayrım yapıldığı açıkça görülmekted-ir."

Sayfa 18'de:
"Kamu Sağlık Çalışanlarına, hatta tüm kamu görevlilerine yukarıda sayı ve isimleri verilen yasalarla ikinci iş yapma yasağı getirilirken Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın 43. maddesinin 3. fıkrası ile kamu sağlık çalışanı hekimlere gü-nlük çalışma saatleri dışında özelde çalışma, özel iş yapma hakkı tanınması, bu ayrımı haklılaştıracak özel nedenlerin açıkça görülmemesi halinde, itiraz konusu kural ile kamu sağlık çalışanı hekimlere ayrıcalık tanındığı gibi bir sonuç ortaya çıkaracağınd-an, bu ayrım eşitlik ilkesini ihlal etmiş olacaktır."

ifadeleri yer almış ve Anayasa Mahkemesi kamu sağlık çalışanı hekimlerin diğer kamu sağlık çalışanlarından, hatta tüm kamu görevlilerinden ayrı tutularak, kendilerine ikinci iş yapma olanağı tanıyan 43-(3) maddesini Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir.

Bu kararda, kamu sağlık hizmeti verilen hastahane, dispanser ve benzeri yerler dışında, özel hastahane, özel muayene ve benzeri yerlerde verilen hizmet ikinci iş olarak kabul görmü-ştür.

Yasa, sağlık kurum ve kuruluşunda çalışan hekime, çalışma saatleri ile nöbet saatleri dışında kalan zamanda görev yaptığı hastahanede özel hasta bakma ve bunun neticesinde ek ödeme alma hakkı tanımakta, özel hasta bakımından elde edilen gelirin ne- şekilde sağlık kurumu personeline dağıtılacağına yer vermekteydi.

Anayasa Mahkemesi sayfa 12'de özel hasta bakma, mesai sonrası çalışma ve bunun neticesinde ek mesai haricinde ek ödemeye hak kazanma yöntemi ile kamu sağlık çalışanı hekim ile diğer kamu -görevlileri arasında bir ayrım yapıldığına, bu Yasa kapsamındaki kamu görevlisi ile başka bir daire veya kurumda görev yapan bir kamu görevlisi arasında ayrım yapıldığına ve gerek aynı kurumlarda çalışanlar gerekse kamu sağlık çalışanları ile kamu görevlil-eri arasında yapılan bu ayrımın haklı bir