Anayasa Mahkemesi Numara 6/2017 Dava No 2/2018 Karar Tarihi 20.04.2018
Numara: 6/2017
Dava No: 2/2018
Taraflar: KKTC Cumhurbaşkanlığı ile KKTC Meclisi arasında
Konu: Görüş istemi - Kamu Sağlık Çalışanları(Değişiklik) Yasası - Mutlak eşitlik nispi eşitlik kavramı
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 20.04.2018

-D. 2/2018Anayasa Mahkemesi:6/2017

ANAYASA MAHKEMESİ OLARAK OTURUM YAPAN
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Anayasa'nın 146'ncı maddesi hakkında.

Mahkeme Heyeti: Narin Ferdi Şefik (Başkan), Ahmet Kalkan, Mehmet Türker, Gülden Çiftçioğlu, Tanju Ön-cül.


Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı'nın Anayasa'nın 146. maddesi altında, Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik) Yasası'nın Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunda görüş istemi.

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı adına KKTC Cumhur-iyeti Başsavcısı

ile

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhuriyet Meclisi


A r a s ı n d a.


KKTC Cumhurbaşkanı adına ve Başsavcılığı temsilen Kıdemli Savcı İlter Koyuncuoğlu
KKTC Meclisini temsilen Avukat Sevi Çağdaş Dayıoğlu
Mahkemenin gö-rüş vermelerini talep ettiği:
Sağlık Bakanlığını temsilen Avukat Gülçin Arabulucu Soyal ve Avukat Fatme Memich
Kıbrıs Türk Hekimler Birliği Sendikasını temsilen şahsen ve Avukat Jale Dizdarlı adına Avukat Hasan Esendağlı
Kıbrıs Türk Tabipler Birliği adın-a ve Avukat Minhan Sağıroğlu adına ve şahsen Avukat Feyzi Hansel
Serbest Çalışan Hekimler Birliğini temsilen Avukat Levent
Kızılduman


GÖRÜŞ İSTEMİ


KKTC Cumhurbaşkanı adına KKTC Başsavcısı, Anayasa'nın 146. maddesi altında 13 Kasım 2017 tarihli Cumh-uriyet Meclisi Birleşiminde kabul edilen ve Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere Cumhurbaşkanına verilen Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik) Yasası'nın tümünün ve/veya 2. maddesinin 2. fıkrasının ve 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunda gör-üş isteminde bulunmuştur.

Talebe ekli layiha başlıklı evrakta, Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik) Yasası'nın tümünü ve/veya 2. maddesinin 2. fıkrasının ve 3. maddesinin Anayasa'nın 1, 4 ve 8. maddelerine veya başka herhangi bir kuralına uygun olup olma-dığı konusunda görüş istemi teferrruatlandırılmıştır.

Davalı konumda KKTC Meclisi, Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik No.3) Yasası'nın 2. maddesi ile 3. maddesinin Anayasa'nın 1, 8. veya herhangi bir maddesine aykırı olmadığını, tümü ile Anayasa'ya uygu-n olduğunu ileri sürmüştür.

Anayasa Mahkemesi, görüş istemine konu yasa değişikliği ile ilgili KKTC Sağlık Bakanlığına, Kıbrıs Türk Hekimler Birliği Sendikasına, Kıbrıs Türk Tabipler Birliğine ve Serbest Çalışan Hekimler Birliğine de söz hakkı vermiştir.-

İlgili Yasa Maddeleri:

KKTC Cumhuriyet Meclisinin 13.11.2017 tarihli 89. Birleşiminde kabul edilerek, Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere Cumhurbaşanlığına gönderilen Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik) Yasası'nın 2. maddesinin 2. fıkrası ve 3. maddes-i aynen şöyledir:

"2. (1) ............................................
(2) Esas yasa, 2'nci maddesinde yer alan "Nöbet"
tefsirinden hemen sonra aşağıdaki yeni "Özel
Hasta Bakma" tefsiri eklenmek suretiyle
- değiştirilir:

" "Özel Hasta Bakma", günlük çalışma saatleri
dışında ve hafta sonu tatilleri ile resmi tatil
günlerinde, görevlendirilen hekim tarafından
hastaya yapılan muayene, tetkik, medikal ve
- cerrahi her türlü tedaviyi anlatır."

"3. (1) Esas Yasa, 40'ncı maddesinin (1)'inci fıkrası
kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni (1)'inci
fıkra konmak suretiyle değiştirilir:

"(1) Bu Yasa kapsamında görev- ifa eden hekimlerin,
aşağıdaki fıkralarda öngörülen esaslar
çerçevesinde, özel hasta bakma hakkı vardır.
İhtiyaç olması halinde özel hasta bakan hekime
yardımcı olmak amacı ile bu Yasa kapsamında
- ve/veya Kamu Görevlileri Yasası kapsamında görev
yapan Personel de görev alabilir."

(2) Esas Yasa, 40'ıncı maddesinin (3)'üncü fıkrası
kaldırılmak ve yerine aşağıdaki yeni (3)'üncü
fıkra konmak suretiyle değiş-tirilir:

"(3) Bu madde kuralları çerçevesinde özel hasta
bakan hekimlere ve hekime yardımcı olmak amacı
ile görev alan personele vermiş oldukları sağlık
hizmeti karşılığında, sağlık hizmetlerine
ilişkin döner sermaye ile ilgili mevzuatta-
belirlenen ilke ve ölçütler çerçevesinde ek
ödenek verilir."


İlgili Anayasa Maddeleri:

Devletin Şekli ve Nitelikleri
Madde 1
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Devleti, demokrasi,
sosyal adalet ve hukukun üstünlüğü ilkelerine
dayanan lai-k bir Cumhuriyettir.

Yasama Yetkisi
Madde 4
Yasama yetkisi, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti halkı
adına Cumhuriyet Meclisinindir.

Eşitlik
Madde 8
Herkes, hiçbir ayırım gözetilmeksizin, Anayasa ve
yasa önünde eşittir. Hiçbir kişi, aile-, zümre veya
sınıfa ayrıcalık tanınamaz.
Devlet organları ve yönetim makamları, bütün
işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun olarak
hareket etmek ve ayrıcalık yapmamak zorundadırlar.
Ekonomik bakımdan güçsüz olanların Anayasa ve
- yasalar ile elde ettikleri veya edecekleri kazanımlar,
bu madde ileri sürülerek ortadan kaldırılamaz.
Sağlık Hakkı
Madde 45
Devlet, herkesin beden ve ruh sağlığı içinde yaşabilmesini
ve tıbbi bakım görmesini sağlamakla ödevlidir.


İ-NCELEME:

Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik No.3) Yasası'nın 2. maddesinin 2. fıkrası ile 6/2009 sayılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın tefsir maddesine "Özel Hasta Bakma" tefsiri ilave edilmiştir.

6/2009 sayılı Yasa 5 kez, 75/2009, 37/2010, 49/201-0, 18/2017 ve 47/2017 sayılı Yasalar ile tadil edilmiş olmasına rağmen, Özel Hasta Bakma Hakkı'nı içeren 40. madde, bu görüşe konu Yasadan önce tadil edilmediği gibi, Yasada özel hasta bakmanın herhangi bir tefsiri bugüne kadar da yer almamıştır.

Anayasa- Mahkemesi 2,4,5 ve 8/2009 (D. 2/2011) sayılı davada, 6/2009 sayılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın 43. maddesi Anayasa Mahkemesi huzuruna iptal davasına konu olarak gelmiş olmakla birlikte, iptal davasında Özel Hasta Bakma Hakkı konu edilmemiştir. O da-vada, kamu sağlık çalışanlarının başka iş yapma hakkı bulunup bulunmadığı tartışılmış ve Anayasa Mahkemesi o davadaki kararında, Yasanın 43. maddesinin 3. fıkrasının Anayasa'nın 1. ve 8. maddesine aykırı olduğuna karar vermişti. Kararda sayfa 18'de aynen ş-öyle denmiştir.

"Kamu Sağlık Çalışanlarına, hatta tüm kamu görevli-
lerine yukarıda sayı ve isimleri verilen yasalarla
ikinci iş yapma yasağı getirilirken Kamu Sağlık
Çalışanları Yasası'nın 43. maddesinin 3. fıkrası ile
kamu sağlık çalışanı hekimler-e günlük çalışma saatleri
dışında özelde çalışma, özel iş yapma hakkı tanınması,
bu ayrımı haklılaştıracak özel nedenlerin açıkça
görülmemesi halinde, itiraz konusu kural ile kamu
sağlık çalışanı hekimlere ayrıcalık tanındığı gibi
bir sonuç ortaya ç-ıkaracağından, bu ayrım eşitlik
ilkesini ihlal etmiş olacaktır."
Mezkur kararda, Özel Hasta Bakma Hakkı ve/veya Yasanın 40. maddesi irdelenmemiş olmakla birlikte, kamu sağlık çalışanı hekimlerin günlük çalışma saatleri dışında, özelde çalışamayacakları v-e özel iş yapamayacakları sonucuna varılmıştı.

Anayasa Mahkemesinin 2/2017 (D.11/2017) sayılı görüş bildiriminde de, Sağlık Hizmetleri Döner Sermaye Yasası'nın 11. maddesinin 1.fıkrasının A ve B, 2. fıkrasının A,B,C ve Ç bentlerinin Anayasa'nın 1, 4, 8 v-e 121(1) maddelerine aykırı olduğuna karar verilmiştir. O kararda özel hasta bakımından temin edilen gelir neticesinde oluşturulan döner sermayeden hekimlere ve diğer personele yapılacak ödeme miktarı ve bunlarla ilgili kriterler konu edilmişti. O kararda,- sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekime, çalışma saatleri ile nöbet saatleri dışında kalan zamanda özel hasta bakımından elde edilen gelirin bir kısmının direkt ödenmesi, geriye kalan gelirin döner sermayeye gelir kaydedilerek personel arasında payl-aştırılması konusu incelenmiş, bu inceleme esnasında, 6/2009 sayılı Yasada madde 40'da yer alan özel hasta bakımı Anayasa Mahkemesi huzurunda olmadığı için, Anayasa'ya aykırılık boyutu irdelenmemiştir.

Sağlık alanında Cumhurbaşkanı tarafından Anayasa Mahk-emesine yapılan görüş isteminde ve/veya Anayasa Mahkemesine ikame edilen iptal davalarında bugüne kadar 6/2009 Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın 40. maddesi direkt olarak konu edilmemişti. Huzurumuzdaki görüş isteminde ilk defa madde 40 (1) olduğu gibi gö-rüş istemine konu edilmiş ve buna ilaveten 2. maddenin 2. fıkrasında, ilk kez, Yasanın tefsir maddesine ilave edilen "Özel Hasta Bakma" tefsiri de görüş isteminde yer almıştır.

Öncelikli olarak madde 2(2)'ye ilave edilen "Özel Hasta Bakma" tefsirinin ele- alınması gerekir.
Huzurumuzdaki görüş isteminde, yapılan tadilatın esasen Anayasa'da eşitlik ilkesini düzenleyen 8. maddeye aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Bu nedenle öncelikle 2(2) maddesinde yer alan "Özel Hasta Bakma" tefsirinin eşitlik ilkesine aykı-rı olup olmadığı irdelenmelidir.

Anayasa Mahkemesi 2/2017 (D.11/2017) sayılı kararda, sayfa 12'de ifade edildiği gibi, Anayasa Mahkemesi kararlarında da içtihat kararlarının bağlayıcılığı esastır.

Bu nedenle, ilk etapta (D.2/2011 ve D.11/2017) sayılı A-nayasa Mahkemesi kararlarında, huzurumuzdaki bu görüş istemine konu hususlar ile ilgili ne bulunduğuna bakılmalıdır. (D.2/2011)'de Anayasa Mahkemesi kamu sağlık çalışanı hekimlere günlük çalışma saatleri dışında özelde çalışma, özel iş yapma hakkı verilme-sinin, gerek kamu sağlık çalışanları arasında ayrım gerekse kamu sağlık çalışanı hekim ile kamu görevlileri arasında ayrım yapılmasını getirdiğine ve bu ayrım haklı bir nedene dayanmadığından da Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık oluştuğuna karar verm-iştir.

Kararın 17. sayfasında:

"Gerek 7/1979 sayılı Kamu Görevlileri Yasası gerekse yukarıda sayı ve isimleri verilen yasalar tüm kamu görevlilerine ikinci iş yapma yasağı, yani özelde çalışma, özel iş yapma yasağı getirirken, Kamu Sağlık Çalışanları -Yasası 43. maddesinin 1. fıkrasında kamu sağlık çalışanlarına başka iş yapma yasağı koyarken, konu Yasanın 43. maddesinin 3. fıkrası kamu sağlık çalışanı hekimlere günlük çalışma saatleri dışında özelde çalışma, özel iş yapma hakkı tanımaktadır; Kamu Sağlı-k Çalışanları Yasası'nın 43. maddesinin 3. fıkrasında temel ilkelerden, genel ve ortak esaslardan bir sapma olduğu, kamu sağlık çalışanları, daha geniş bir ifade ile kamu görevlileri arasında ikinci iş yapma konusunda bir ayrım yapıldığı açıkça görülmekted-ir."



Sayfa 18'de:
"Kamu Sağlık Çalışanlarına, hatta tüm kamu görevlilerine yukarıda sayı ve isimleri verilen yasalarla ikinci iş yapma yasağı getirilirken Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın 43. maddesinin 3. fıkrası ile kamu sağlık çalışanı hekimlere gü-nlük çalışma saatleri dışında özelde çalışma, özel iş yapma hakkı tanınması, bu ayrımı haklılaştıracak özel nedenlerin açıkça görülmemesi halinde, itiraz konusu kural ile kamu sağlık çalışanı hekimlere ayrıcalık tanındığı gibi bir sonuç ortaya çıkaracağınd-an, bu ayrım eşitlik ilkesini ihlal etmiş olacaktır."

ifadeleri yer almış ve Anayasa Mahkemesi kamu sağlık çalışanı hekimlerin diğer kamu sağlık çalışanlarından, hatta tüm kamu görevlilerinden ayrı tutularak, kendilerine ikinci iş yapma olanağı tanıyan 43-(3) maddesini Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı bularak iptal etmiştir.

Bu kararda, kamu sağlık hizmeti verilen hastahane, dispanser ve benzeri yerler dışında, özel hastahane, özel muayene ve benzeri yerlerde verilen hizmet ikinci iş olarak kabul görmü-ştür.

Yasa, sağlık kurum ve kuruluşunda çalışan hekime, çalışma saatleri ile nöbet saatleri dışında kalan zamanda görev yaptığı hastahanede özel hasta bakma ve bunun neticesinde ek ödeme alma hakkı tanımakta, özel hasta bakımından elde edilen gelirin ne- şekilde sağlık kurumu personeline dağıtılacağına yer vermekteydi.

Anayasa Mahkemesi sayfa 12'de özel hasta bakma, mesai sonrası çalışma ve bunun neticesinde ek mesai haricinde ek ödemeye hak kazanma yöntemi ile kamu sağlık çalışanı hekim ile diğer kamu -görevlileri arasında bir ayrım yapıldığına; bu Yasa kapsamındaki kamu görevlisi ile başka bir daire veya kurumda görev yapan bir kamu görevlisi arasında ayrım yapıldığına ve gerek aynı kurumlarda çalışanlar gerekse kamu sağlık çalışanları ile kamu görevlil-eri arasında yapılan bu ayrımın haklı bir nedene dayanmadığına karar vermiştir.

Mezkûr Yasa, özel hasta bakma, görev yapılan hastahanede, mesai sonrası nöbet ve on call haricinde özel hasta bakmayı da kapsamaktaydı. Anayasa Mahkemesinin 2/2017 D.11/2017- sayılı kararında, özel hasta bakmanın kapsam ve niteliği belirlenmediği gibi, temelde Anayasa Mahkemesinin D.2/2011 sayılı kararından farklı bir sonuca ulaşılmamış, kamu çalışanı doktorların Devlet Hastahaneleri dahil, nerede ve ne şekilde adlandırılırsa -adlandırılsın, özel kapsamda hasta bakımından ek gelir elde edemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Huzurumuzdaki görüş istemine konu Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik No.3) Yasası'nın 2. maddesine ilave edilen, "Özel Hasta Bakma" tefsirinde "günlük çalışma- saatleri dışında ve hafta sonu tatilleri ile resmi tatil günlerinde görevlendirilen hekim tarafından hastaya yapılan muayene, tetkik, medikal ve cerrahi her türlü tedaviyi anlatır" denmektedir.

Görüş istemine konu düzenlemede getirilen tefsir ile Anayas-a Mahkemesi 2/2017'de ifade edildiği gibi, 6/2009 sayılı Yasa altındaki görevli hekime, diğer kamu sağlık çalışanlarında olmayan ve diğer kamu görevlilerine tanınmayan çalışma düzeni getirilmekte ve bu şekilde bir ayrım yapılmaktadır. Görüş istemine konu -Yasanın 40(3) maddesi ile sağlık hizmetlerinde yapılacak görevlendirmenin, tüm Kamu Görevlilerini kapsayacak şeklinde bir düzenleme içerdiği görülmektedir. Bunun uygulanabilirliği ve Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunu, Yasanın 2(2) maddesini incel-edikten sonra değerlendirmeyi uygun bulduk. Dolayısıyla, meselenin diğer kararlarla uyumlu bir çerçevede incelenebilmesi ve daha önce yapılan düzenlemelerden farklı olup olmadığını anlamak için önce özel hasta bakmanın tefsirindeki kapsamını belirlememiz- gerekmektedir.
Tutanaklara bakıldığında, oy birliği ile geçen Değişiklik Yasası'ndaki değişikliğin, doktorların kamudaki çalışma alanını kapsadığı ve doktorların kamuda mesai ve ek mesai saatleri dışında çalışmasını öngörmekte olduğu görülmektedir.

Öz-el Hasta Bakmanın tefsirinde doktorlara özel iş yapma veya özel iş yapma hakkı verildiği takdirde, bu görevin nerede yapılacağına bakılmaksızın, düzenlemenin daha önceki kararlarımız ışığında Anayasa'ya aykırılık oluşturacağı açıktır. Ancak tefsir maddesin-in içeriğinde böyle bir amacın güdülmediği, tefsir maddesinde görevlendirilen doktordan bahsedilmekte olduğu, özel hasta bakmanın mesai saatleri dışında kamuda çalışan bir doktorun görevlendirilmesini içerdiği görülür. Görevlendirme bir kamu hukuku kavramı-dır ve kamu otoritesinin düzenlemeleri, talimat ve direktifleri ile oluşur. Bu durum kamu hizmeti ilkeleri gereği kamu hukukuna tabi olmayı gerektirir.

Dolayısıyla, 6/2009 sayılı Yasanın tefsir maddesinde yer alan görevlendirme kelimesinin kamu sağlık hi-zmeti çerçevesinde sağlık hizmeti sağlamak ile alakalı olduğu, tefsirin Devlet Hastahaneleri dahil herhangi bir yerde özelde çalışma ve özel iş yapmayı kapsamadığı kabul edilir. Bu sonuç, Anayasa Mahkemesinin daha önce karara bağladığı konularla huzurumuzd-aki mesele arasındaki farkı oluşturmaktadır.

Mevcut düzenlemeyle getirilen özel hasta bakma tefsiri, sadece kamu sağlık hizmetleri içerisindeki görevlendirmeyi kapsadığından, kamu görevinin yürütülmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

Burada tef-sirin içeriği ile uyumsuz olan "özel" kelimesidir. Bu kelimeye verilecek herhangi bir anlam lûgat manasından farklı olamaz. "Özel hasta bakma", "özel iş yapma" Anayasa Mahkemesinin kararları ile engellenmiş, Anayasa'ya aykırı bulunmuştur.

"Özel Hasta B-akma" tanımlaması içerisinde yer alan "özel" kelimesi, doktorların kamu hizmetindeki görevleri ile bağdaşan bir ifade olmadığı gibi, kişisel anlamda iş yapma veya kendine ait işi yapma anlamına geldiğinden, Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararları ışığın-da, tefsir kuralında yer alan "özel" kelimesinin Anayasa'nın 1. ve 8. maddelerine aykırı bir düzenleme içerdiği açıktır.

Tefsir maddesi "özel" kelimesinden hariç yorumlandığında, "hasta bakma" Yasada düzenlendiği gibi günlük çalışma saatleri dışında ve- hafta sonu tatilleri ve resmi tatil günlerinde görevlendirilen kamu hekimlerinin kamudaki görevleri kapsamında hasta bakması şeklinde tefsir edilmelidir. Bu durumda 40. madde dahil diğer maddelerde yer alan özel hasta bakmanın, tefsir maddesi ile birlikt-e yorumlanması gereklidir.

Netice itibarıyla "Özel Hasta Bakma" tefsirinde yer alan "özel" kelimesinin Anayasa'nın 1. ve 8. maddesine aykırı olduğu görüşündeyiz.

"Özel Hasta Bakma" tefsirinde yer alan özel kelimesinin Anayasa'ya aykırı olduğu kabul ed-ildikten sonra, "hasta bakma" tefsiri halen doktorlara çalışma ve ek mesai saatleri dışında hafta sonu tatilleri ve resmi tatil günlerinde hasta muayene etme, bu kapsamda kamu sağlık hizmetlerini sürdürme ve madde 40(3) altında ek ödenek elde etme hakkı ve-rdiği nedeni ile kamu sağlık çalışanı hekim ile diğer kamu görevlileri arasında ayrım yapılmasına devam edildiği görülmektedir.

Anayasa'nın 8. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin ne anlama geldiği birçok içtihatta yer almıştır. Anayasa Mahkemesi 2/201-7 (D.11/2017)'de prensibi şu şekilde izah etmektedir:

"Anayasa'nın 8. maddesi, yasama organına, yasama yetkisini
kullanırken eşitlik ilkesine uygun yasa yapma yükümlülüğünü getirmiştir. Yasalarda kişiler arasında ayırım yapılmamalı, yasalar ile -yaratılan hak ve ödevlerde, yarar ve yükümlülüklerde eşitlik sağlanmalıdır. Bir yasada benzer durumda olan kişilere aynı kurallar uygulanmalı, benzer durumlardaki kişilere farklı kurallar uygulanmamalıdır. Aynı hukuki durumda bulunan kişilerin aynı iş-leme tabi tutulması gereği, farklı konumda olan kişilere farklı kurallar uygulanmasına engel değildir. Ayrı hukuksal durumda olanların ayrı kurallara tabi tutulması eşitlik ilkesini çiğnememektedir.

Eşitlik ilkesinin amacı, aynı konumda olan kişiler-e ayrı kuralların uygulanmasını önlemek ve bu şekilde ayrıcalıklı kişi ve grupların yaratılmasını engellemektir.

Yasaların önünde eşitlik, herkese her yönden aynı kuralların uygulanacağı şeklinde yorumlanamaz. Kişilerin durumlarındaki özellikler n-edeni ile kişilere farklı kurallar getirilebilir veya farklı uygulamalara tabi tutulabilirler. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutuldukları takdirde, Anayasa'daki eşitlik ilkesi çiğnenmez.

Anayasa Mahkemesini-n kabul ettiği genel eşitlik ilkesi mutlak değil, nispi eşitlik ilkesidir. Nispi eşitlik, haklı neden olması halinde farklı uygulama, sınıflandırma veya ayrım yapmaya olanak tanımakta ve bu koşullarda yapılan uygulamalarda eşitlik ilkesinin ihlal edilm-iş olmadığı kabul edilmektedir. Bazı durumlarda, aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmaması, bu ayrım haklı bir nedene dayanması halinde, yine eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Farklı uygulamanın haklı bir nedene dayanması için, nedenin- anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olması gerekir.

Esasen, Anayasa'nın herhangi bir maddesine aykırılık bulunup bulunmadığı incelenirken, ilk olarak iptal davasına veya havaleye konu yasanın kendi içeriği incelenerek Anayasa'ya aykır-ılık bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Eşitlik ilkesi, karar verilecek yasanın içeriğiyle ihlal edilmemelidir. Ancak bazı durumlarda, eşitlik ilkesinin ihlâl edilip edilmediği, aynı alandaki başka bir mevzuat ile de karşılaştırma yapılarak saptan-malıdır. Aynı alandaki yasalarda benimsenmiş genel veya ortak esaslardan sapma olduğu takdirde, yine eşitlik ilkesinin ihlal edildiği kabul edilmektedir."

Daha önce verilen kararlarda ifade edildiği gibi, hekimlere mesai ve ek mesai saati dışında göre-vli olduğu hastahanede de olsa, çalışma hakkı verilmesi başka kamu görevlilerine verilmeyen bir hak olduğu için, ilk etapta ayrım yapıldığı tartışılmayacak kadar açıktır.

Ülkemizde uygulanan ve kabul gören nispi eşitlik ilkesine göre, bu ayrımın haklı -bir nedene dayanması halinde, eşitlik ilkesine aykırılık olmadığı kabul edilmektedir.

Tefsirle getirilen ve "ÖZEL" kısmı Anayasa'ya aykırı bulunan özel hasta bakmanın kapsamı kamu görevi çerçevesinde kabul edildiğine göre, haklı neden kuralı sürdürülen h-izmetin niteliğine göre değerlendirilmelidir.

Bu mesele bakımından dikkate alınması gereken hususlar Kamu hizmetinin temel ilkeleri olan devamlılık, değişebilirlik ve eşitliktir. Devamlılık, kamu hizmetlerinin, kanunların öngördükleri dışında kesintisiz- ve düzenli olarak yürütülmesini; değişebilirlik veya uyum ilkesi, kollektif ihtiyaçlardaki ve kamu yararı gereklerindeki değişime kamu hizmetlerinin uyum sağlaması; kamu hizmetleri karşısında eşitlik ilkesi "kanun önünde eşitlik ilkesinin" bir uzantısı ol-up Anayasa'nın 8. maddesinde belirlenen ilkesi ile aynı anlamdadır (Bak. Kemal Gözler, Gürsel Kaplan, İdare Hukuku).

Bu temel ilkeler çerçevesinde kanun koyucu ve idare, değişen koşullara ve kamu yararı ihtiyacına uyum sağlamak için hizmet alacaklarının -hizmetten yararlanma koşullarını değiştirme hakkı olduğu gibi hizmeti uygulayacak personelle ilgili düzenleme yapma hakkı bulunmaktadır. Çalışma yerleri, çalışma saatleri ve ücretler bu kapsamda değerlendirilir. Burada önemli olan, hizmetin kamu yararına v-e eşitlik ilkesine uygun yerine getirilmesidir.

Eşitlik ilkesinin uygulanmasındaki esas, mutlak eşitlik değil, kararda belirttiğimiz gibi nispi eşitliktir. Meşru ayrımcılık veya pozitif ayrımcılık olarak ifade edilen bu prensibin üç kaynağı olduğu kabul- edilir. Bunlar, önemli durum farklılığı, kamu yararı gereği ve yasadır. Bu meselede yasa ile getirilen ve hizmeti görecek kamu görevlileri ile diğer kamu görevlilerinden farklı olarak yaratılan ayrımın Anayasal uygunluğunu incelememiz gerekmektedir.

Hu-zurumuzdaki görüş istemine konu Yasanın 2. maddesine ilave edilen tefsir neticesinde oluşan ayrımın haklı bir nedene dayandığını kabul etmek mümkün müdür? Haklı neden başlıklarına bakıldığı zaman, bir hekimi mesai saati ile sınırlamanın hekimlik mesleğinin- doğasına aykırı olduğu, bir hekimin ne kadar hasta görürse o kadar mesleki bilgisi ve tecrübesini artırdığı, devletin halkın dilediği şekilde sağlık hizmetine erişmesini sağlamak görevi olduğu, bir hastanın serbestçe doktorunu seçebilmesi gerektiği, bunun- hasta haklarının bir kuralı olduğu, kamu yararı ve kamu sağlığının bu düzenlemenin yapılmasını gerektirdiği, ülkede meydana gelen nüfus artışı nedeni ile kamu hastahanelerinin yetersiz kaldığı, ameliyat isteyen bir hastaya 3-5 ay sonra randevu verildiği; -mevcut mesai saatleri içerisinde hastahanelerde sunulmakta olan sağlık hizmetlerinin yetmediği, yetişmediği, bu nedenle mesai saatleri sonrasında, hafta sonu, talep eden hastaya ücretini devlete ödemek kaydı ile kamu doktorları tarafından bakılabilmesi ger-ektiği, özel hasta bakma hakkının kamu yararını gözeten ve kamu hizmetinin gerçekleştirilmesi için gerekli bir düzenleme olduğu iddialarının yapıldığı görülür.

Anayasa'nın 45. maddesi altında, devlet, herkese beden ve ruh sağlığı içinde yaşayabilmeyi ve -tıbbi bakım almasını sağlamakla görevlidir. Halkın tıbbi bakım görmesini devlete ait hastahanelerde sağlamak devletin görevidir. Bu hastahanelerde çalışacak kamu sağlık personeli, hekim de dahil Anayasa'nın 49(3) maddesinde ifade edildiği gibi angarya, yan-i ücretsiz çalıştırılamaz.

Mesai sonrası acil vakalar için acil servis bulunduğu ve hekimlerin nöbet tuttukları, ayrıca on call oldukları da mevzuatta yer alan hususlardır. Bu şekilde devlet, 24 saat sağlık servisi temin etmiş olmakta ve 45. madde altınd-a görevini yapmaktadır.

Yukarıda ifade edilenler neticesinde, kamu sağlık çalışanı hekimin kamudaki çalışma alanı içerisinde, kamu otoritesinin görevlendirmesi halinde, çalışma saatleri dışında ve hafta sonları ve resmi tatil günlerinde, ek mesai haricin-de hasta muayene, tetkik ve benzeri müdahalenin bir ayrım yaratmasına rağmen haklı bir nedene dayandığı söylenebilir mi?

İleri sürülen haklı nedenin gerekçesinin anlaşılır, makul ve adil olması gerekmektedir. Hastahane bünyesinde ciddi bir hastası buluna-n bir kamu hekiminin, bu hasta ile çalışması ve ek mesai haricinde ilgilenmesi veya ameliyat edilen bir hastanın, ameliyat sonrasında, kendisini ameliyat eden doktor tarafından bu doktorun çalışma saati ve ek mesaisi dışında kontrol etmesi veya ilgilenmesi-, hasta haklarının en temel ve de en önemli unsurlarından biri olduğu gibi, bunun dışında, genel olarak hizmeti alacaklara kesintisiz, kaliteli bir sağlık hizmeti ve doktora erişim hakkı sağlanması aşikar surette kamu yararınadır. Böyle bir olgu çok doğal -olarak haklı neden kapsamına girmektedir. Bu gerekçe anlaşılır, makul ve adildir.

Netice itibarıyla, madde 2(2)'de "özel hasta bakma" tefsirinde yer alan sadece "özel" kelimesinin Anayasa'nın 1. ve 8. maddelerine aykırı olduğu görüşündeyiz.

Kamu Sağlık- Çalışanları (Değişiklik) Yasası'nda, mevcut 40. maddenin 1. fıkrası kaldırılarak, yerine yeni 1. fıkra konmak sureti ile değiştirilmiştir. Yeni 40. maddenin 1. fıkrasının ilk cümlesi, 6/2009 sayılı Yasanın 40. maddesinin 1. fıkrasının ilk yalın halidir. 2-. cümle ise huzurumuzdaki Değişiklik Yasası ile ilave edilen ek kısımdır.

İlk etapta, 40(1) madde tümü ile kaldırılarak, yerine yeni 40 (1) maddesi konması nedeni ile madde 147 altında bir iptal davasında ve/veya madde 148 altında Anayasa Mahkemesi huzuru-na havale edilen bir davada Anayasa Mahkemesinin maddenin tümü ile Anayasa'ya aykırılığının inceleyip incelemeyeceği tartışılabilir. Ancak 6/2009 sayılı Yasanın 40(1) maddesi, Anayasa Mahkemesi huzuruna madde 148 veya 147 altında değil, madde 146 altında, -yani bir görüş istemi ile gelmiştir. Bu kararda, Anayasa Mahkemesinin ilgili maddenin Anayasa'ya aykırı olduğuna karar vermesi halinde, yasa maddesi yayımlanmayacak, geçmeyecek, yasa olmayacak ve bu değişiklikten önceki yasal metin yürürlükte kalmaya devam- edecektir. Yani 40. maddenin 1. fıkrasının 1. cümlesi mevcut Yasanın bir parçası olarak yürürlükte kalacaktır. Bu nedenle, görüş isteminde 40. maddenin 1. ve 3. fıkralarının tümü değil, sadece ilave edilen değişiklik yani 40 (1)'deki 2. cümle ve 40(3)'de -ilave edilen söz dizisi incelenmelidir.

Özel Hasta Bakma tefsirinin "özel" kelimesi yukarıda ifade edildiği şekilde Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu kanaatine vardıktan sonra, madde 40(1)'e yapılan tadilat ilavesinde de "özel hasta bakan" keli-me dizisi içerisinde yer alan "özel" kelimesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu görüşündeyiz.

"Özel" kelimesinin dışında "ihtiyaç olması halinde hasta bakan hekime yardımcı olmak amacı ile bu Yasa kapsamında ve/veya Kamu Görevlileri Yasası kapsamında gör-ev yapan personel de görev alabilir" cümlesi kalmaktadır.

Yasa koyucunun, sağlık hizmeti alanında tüm kamu görevlilerinin de görevlendirilebileceği şeklinde yaptığı düzenleme, kamu görevlileri açısından belirsizlik yaratacağı gibi, tamamen özel yasa ile -düzenlenen bir hizmetin tüm kamu görevlileri tarafından yürütülebileceği anlamına gelecek bir sonuç çıkarılması, Yasanın genellik ve uygulanabilirlik ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. Hukuk Devletinde temel ilke, yasamanın hukuka bağlı olması gereğidir. Mev-cut düzenlemenin mutlak eşitlik sağlamaya yönelik uygulanması fiiliyatta mümkün olmayacak bir düzenlemeyi içermesi öngörülebilirlik ve uygulanabilirlik ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. Burada önemli olan, yapılan düzenleme ile hukuki güvenliğin tesis edilme-sidir. Mevcut düzenleme ile kamu hizmeti görev alanı ve hiyerarşik düzen yapıları içerisinde sağlık hizmetinde görevlendirmedeki belirsizlik ve imkansızlık hukuk güvenliğini tesis etmemektedir. Hukuki güvenlik ile ilgili T.C. Anayasa Mahkemesi 3.10.2013 t-arih ve 2013/72 E-2013/126 K sayılı kararında şu ifadelere yer vermiştir:

"Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörüle-bilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar."

Yine T.C. Anayasa Mahkemesi 28.11.2013 tarih ve 2013/46E, 2013/1-40 K sayılı kararında şöyle demiştir:
"Yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı- koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlik ile bağlantılı olup bireyin, kanundan belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahal-e yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır."

Bu durumda "Kamu Görevlileri Yasası" kapsamında "görev yapan personel" cümlesinin belirlilik ilkesine uygun olmadığı, bunun neticesinde de Anayasa'nın 1. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine a-ykırılık teşkil ettiği görüşündeyiz.

Bunun dışında, Kamu Sağlık Personelinin kamu hizmetine çağrılması veya görevlendirilmeleri, Kamu Sağlık Personeli ile diğer kamu hizmetinde görev yapanlar arasında farklılık yaratmakla birlikte, daha önce doktorlar i-çin ortaya koyduğumuz haklı neden kuralının mesleğin niteliği gereği verilecek hizmetin devamı sayılabilecek görevlerinin ifasındaki ayrımın haklı nedene dayandığını kabul etmek gerekir. Bu anlamda ihtiyaç olması halinde yasa kapsamındaki personelin yardı-ma çağrılması düzenlemesinin, Anayasa'nın 1. ve 8. maddelerine aykırı olmadığı görüşündeyiz.

40(3) maddesinde yapılan ilave sadece "ve hekime yardımcı olmak amacı ile görev alan personele" söz dizisinin aynı gerekçe ile Anayasa'ya aykırılığı yoktur.

SON-UÇ: Kamu Sağlık Çalışanları (Değişiklik) Yasası'nın
A- 1) 2. maddesinin 2. fıkrası ile tadil edilen 2. maddede "Özel Hasta Bakma" tefsirinde yer alan "özel" kelimesinin
2) 3. maddenin 1. fıkrası ile tadil edilen 40. maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde- yer alan "özel" kelimesinin
Anayasa'nın 8. maddesinde yer alan eşitlik ve 1. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine;
B- 3. maddenin 1. fıkrası ile tadil edilen 40. maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan "ve/veya Kamu Görevlileri Yasası kapsamı-nda" söz dizisinin Anayasa'nın 1. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine;

aykırı olduğu görüşündeyiz.


Narin F.ŞefikAhmet Kalkan
Başkan Yargıç





Mehmet TürkerGülden ÇiftçioğluTanju Öncül
YargıçYargıç Yargıç



-

20 Nisan 2018












18














Full & Egal Universal Law Academy