Anayasa Mahkemesi Numara 6/1973 Dava No / Karar Tarihi 03.08.1973
Numara: 6/1973
Dava No: /
Taraflar: L. Türk Bankası ile Hikmet A. Mapolar
Konu: 4/73 sayılı Mutazarrır Borçlular Kuralının Anayasaya aykırılığı
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 03.08.1973

-A.M.Y. Havale No. 6/73

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
(ANAYASA MAHKEMESİ YETKİSİ)

Mahkeme Heyeti : Ülfet Emin, Hakim ve Ahmed İzzet, Hakim.

Anayasa'nın 144. maddesi hakkında.

ve

Lefkoşa Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 968/72 sayılı davada dosyalanan (-Lefkoşa
Türk Bankası (davacı-müstedaaleyh) ile Muzaffer Halil namı diğerle Hikmet Akif Mapolar
(davalı-müstedi) arasında) 5 Haziran 1973 tarihli istidada yapılan havale.

Müstedi namına : Fuat Veziroğlu.
Müstedaaleyh namına : Kıvanç M.Rıza ve Metin A. Ha-kkı
Amicus curiae olarak Baş Savcılık namına : Savcı Zaim M. Necati.

------------------------------

Bu havalede Mahkemenin Kararını Hakim Ülfet Emin vermiştir.

K A R A R


Ülfet Emin, Hakim :- Davacı 17 Ekim 1972'de Lefkoşa Kaza Mahkemesinde ikame etti-ği 968/72 numaralı dava ile davalının 17.3.1970 tarihli mersum bir borç senedi ve/veya bir borç senedi ve/veya vekaleti devriyeli bir senet ve/veya yazılı bir anlaşma tahtinde davacıya £3,450.- borçlu bulunduğunu iddia ederek davalıdan, diğer şeyler meyanı-nda, £ 3,450.- veya bunun üzerinde 1.9.1972 tarihinden itibaren bir tam ödeninceye kadar %8 ½ mürekkep faiz için hüküm talep etti.

Davalı 2 Şubat 1973'de dosyasladığı Müdafaa Takriri ile 17.3.70 tarihli mersum bir borç senedi ve/veya bir borç senedi ve/-veya vekaleti devriyeli bir senet ve/veya yazılı bir anlaşma tahtinde davacıya £3,450.- veya herhangi bir miktar borçlu olduğunu ret ve inkar eyledi.

Davalı esas müdafaasına halen gelmeksizin davacıya herhangi bir miktar borçlu olsa bile mezkur borcun t-alep edildiği miktara baliğ olmayacağını, veya talep edilen miktarların kanuna aykırı şekilde faiz uygulamakla istihsal edildiğini Müdafaasında iddia etti. Davalı 5 Haziran 1973'de Bidayet Mahkemesinde dosyaladığı bir istida ile Müdafaa Takririnin tadili i-çin müracaat etti. Davalı istidasında diğer şeyler meyanında aşağıdaki paragrafların Müdafaa Takririne eklenmesini talep etti.

1. Davalı dava konusu borcun Mutazarrır Borçlular Kuralı kapsamına girdiğini ve/veya davalının mutazarrır borçlu olduğunu iddi-a etti.

2. Davalı dava konusu borcun hakikatta 21 Aralık 1963'de mevcut olduğunu mezkur borcun 21.12.1963 - 1.1.1968 devresinde muaccel olduğunu ve 21 Mart 1973'den önce tecdit edildiğini, davacının gerçek alacağının takriben 16.4.1963 tarihli bir sened-e istinad ettiğini, davalının 21 Aralık 1963'de başlayan Rum saldırısı neticesinde meydana gelen durum nedeni ile ödeme imkanlarının önemli şekilde azaldığını ve dava konusu borcunu bu nedenle ödeyemediğini iddia eder.

Davacı davalının işbu istidasına i-tiraz ederek 25 Haziran 1973'de bir İtirazname dosyaladı. İstidanın duruşması 26 Haziran 1973'de tayin edildi. İstidanın duruşması esnasında davacının avukatı Mutazarrır Borçlular Kuralının Anayasaya aykırı olduğunu iddia ederek meselenin karara bağlanması- için Anayasanın 144. maddesi tahtinde Yüksek Mahkemeye havalesini talep etti.

Bidayet Mahkemesi ileri sürülen hususların davadaki esas ihtilaf konusunun karara bağlanmasında tesiri olabileceği kanaatına vararak Anayasa'nın 144. maddesi tahtında aşağıdak-i soruların karara bağlanmak üzere Yüksek Mahkemeye havalesine karar vermiştir :

"Anayasanın 26, 28, 30 ve 152. maddeleri muvacehesinde 1973 Mutazarrır Borçlular Kuralının ve/veya 1973 Mutazarrır Borçlular Tedil Kuralı ile tadil edilmiş şekliyle 1973 Muta-zarrır Borçlular Kuralının ;

Diğer şeyler meyanında herhangi bir şahsın kendine borcu olan başka şahıs aleyhine dava ikamesini ve/veya hükümlü alacağını tahsil maksadıyla icraya gitmesini bir suç haline koyan ve medeni hakların karara bağlanması için Ka-nunla tesis olunan ve Anayasa ile vaya gereğince kandisine gösterilen Mahkemeye müracaat etme yetkisinden kendisini mahrum eden 3. maddesi-nin ;

Diğer şeyler meyanında Borç Tanzim Encümeninin teşekkülü ve yetkileri için hüküm koyan ve/veya taraflar arasın-da akdolunmuş bir mukavele gereğince tarafların haklarına Borç Tanzim Encümenine müdahale hakkı tanıyan 5. ve 6. maddelerinin ; ve/veya

"Mutazarrır Borçlu" tefsirinin en son paragrafının yeni yapılan akitlere şumulü olan kısmı ve Encümenin bu gibi akitler-i yeniden gözden geçirme hakkının Anayasaya aykırı olup olmadığı ;

Kural gereğince kurulan Encümen Anayasanın 30. maddesine aykırı olup Anayasaca yasaklanan bir adli komisyon olup olmadığı ve/veya vatandaşın 30. madde gereğince Mahkemeye müracaat etme ha-kkının elinden alınmasının Anayasaya aykırı olup olmadığı hususu.

Bahis konu Kural ve/veya Kuralların tamamen veya kısmen Anayasaya aykırı olup olmadığı."

Havale konusu ammeyi yakınen ilgilendirdiğinden Yüksek Mahkeme Baş Savcılığın da görüşlerini almay-ı uygun görmüştür. Havale esnasında davacının avukatı esas olarak yukarıda belirtilen havalenin (b) paragrafının birinci kısmına, (c) ve (d) paragraflarına ehemmiyet vermiştir.

Anayasanın 144. maddesi tahtında Yüksek Mahkemeye yapılan herhangi bir havale-de Yüksek Mahkeme ancak Bidayet Mahkemesi huzurunda olan taraflar arasındaki ihtilaf konusunun halline tesir edebilecek olan Anayasaya aykırılık hususlarını tezekkür edebilir ve bu hususlarda karar verebilir. Bidayet Mahkemesi huzurunda olan İstidadaki iht-ilaf konusunun halli için 7/73 ve 15/73 sayılı Tadil Kuralları ile tadil edilmiş 1973 Mutazarrır Borçlular Kuralının 2. maddesinde "mutazarrır borçlu" tefsirinin en son paragrafının yeni yapılan akitlere şumulü olan kısmının Anayasaya aykırı olup olmadığın-ın ve Kuralın 5. maddesi gereğince kurulan Borç Tanzim Encümeninin 30. maddesine aykırı olup olmadığı hususu Bidayet Mahkemesindeki istidada ihtilaf konusunun halli için esaslı bir şekilde tesir edebileceği cihetle Yüksek Mahkemenin bu hususları yapılan ha-vale gereğince bir karara bağlaması gerekir.

İlk olarak Mutazarrır Borçlular Kuralının 2. maddesinde yer alan "mutazarrır borçlu" tefsirini ele alalım. Kuralda "mutezarrır borçlu" tefsiri hususundaki hüküm aynen şöyledir :

"Mutezarrır borçlu" yirmi bir- Aralık bin dokuz yüz altmış üç tarihinde başlayan Türk Cemaatına yöneltilmiş Rum saldırısı neticesi meydana gelen durum nedeniyle ödeme imkanları önemli bir şekilde azalmış olan ve yirmi bir Aralık bin dokuz yüz altmış üçte borçlu bulunup da borçlarını kı-smen veya tamamen bu nedenle ödeyememiş olan Türk Cemaatına mensup herhangi bir şahsı ifade eder ve bu gibi şahıslardan meydana gelen bir şirketi, ortaklığı, tüzel kişiyi veya diğer herhangi bir kuruluşu da kapsar. Mutazarrır borçlu sayılan herkesin kefili- de, ilgili kefalet bakımından bu tefsirin kapsamına girer.

Yirmi bir Aralık bin dokuz yüz altmış üçte mevcut bir borç bu Kuralın yürürlük tarihinden geç olmamak üzere herhangi bir şekilde tecdit edilmiş olsa bile, tecdit edilmiş gibi muamele görür."

H-avale esnasında "mutazarrır borçlu"nun tefsirinin 2. paragrafında yer alan kısmı Anayasanın 26. maddesine aykırı olduğu davacı avukatı tarafından iddia edildi. Anayasanın 26. maddesinin 1. fıkrası aynen söyledir :-

"MADDE 26

Her şahıs, mukavele hukukunun- amme prensiplerini konulan şartlar, kısıntılar veya tahditlere tabi olmak kaydıyle sebestçe mukavele yapma hakkına sahiptir."

Davacı avukatı Anayasanın 26.1 maddesinde yer alan sebestçe mukavele yapma hakkının bir mukavelenin tümüne yani hem mukavele ya-pma hakkına ve hem de mukavelenin ifasına şamil olduğunu iddia etmiştir. Davacı avukatı bu madde tahtinde Rum tarafının Yüksek Mahkemesinde bir karar verildiğini ve bu maddenin tefsiri için bir görüş ayrılığı olduğunu belirtmiş, mamafih bu görüş ayrılığını-n havale konusu olan meselede herhangi bir tesiri olmadığını iddia etmiştir. Rum tarafındaki Yüksek Mahkemede bu madde hakkında iki görüş mevcuttur. Bunlardan birincisi Anayasanın 26.1 maddesi şahısların yalnız serbestçe mukavele yapma hakkını garantilediğ-i, yapılan mukavelelerin ifasını (performance) garanti etmediği görüşüdür. Bu görüşe göre mukavelelerin ifasını Devlet bir kanunla düzenleyebilir. İkinci görüşe göre ise Anayasanın 26. maddesi gerek serbestçe mukavele yapma hakkını gerekse mukavelenin ifas-ını garanti eder. Ancak ikinci görüşe göre olağanüstü bir durum muvacehesinde ve zaruri hallerde Devlet herhangi bir mukavelenin ifasını düzenleyebilir şol şartla ki bu hususta alınacak olan tedbirler makul ve adil olsun. Her iki görüşte de şahısları serbe-stçe mukavele yapma hakkı hukukun umumi prensiplerince konulan şartlar, kısıntılar veya tehditlere tabi olmak kaydıyle, Anayasanın 26. 1 maddesi tahtinde garanti edilir. Kanaatımızca Anayasanın 26. 1 maddesinde yer alan hüküm şahısların "sebestçe mukavele- yapma hakkını" tam manası ile garanti eder yani gerek mukavele yapma hakkı gerekse mukavelenin ifasını, ayni madde konulan şartlara tabi olmak şartıyle garanti eder.

Anayasanın 33. maddesi Anayasanın II. kısmında yer alan ana hak ve hürriyetlerin, Anay-asanın fevkalade hal hakkındaki hükümleri dışında, II. kısımda konanlardan gari hiçbir tehdit veya kısıntılara tabi tutulmayacağını öngörmektedir. Anayasanın 33. maddesi aynen şöyledir :-

"MADDE 33

1. Bu kısım ile sağlanan ana hak ve hürriyetler, Anayasa-nın fevkalade hal hakkındaki hükümleri dışında, bu kısımda konulanlardan gayrı hiçbir tahdit veya kısıntılara tabi tutulmaz.

2. Bu kısmın tahdid veya kısıntılara dair hükümleri dar şekilde tefsir edilir ve konduklarının dışında diğer herhangi bir maksatla- tatbik edilmez."

Anayasanın 33. maddesinde yer alan "fevkalade hal"in nasıl ve ne vakit ilan edilebileceği Anayasanın 183. maddesinde gösterilmektedir. "Fevkalade hal" ilan edildiği taktirde dahi Anayasanın 183.2 maddesine göre ancak Anayasanın bazı mad-delerinin yürürlüğü durdutulabilir, bu maddeler şunlardır. 7, 10 (2)(3), 11, 13, 16, 17, 19, 21, 23 (8)(d), 25 ve 27. Görülüyor ki "fevkalade hal" ilan edildiği hallerde dahi, Anayasanın 26. 1 maddesi hiçbir tahdit veya kısıntıya tabi tutulamaz. Anayasanın- 26. 1 maddesi tahtinde bahşedilen ana hak Anayasanın II. kısmında yer almaktadır. Anayasanın 34. maddesi Anayasanın II. kısımla tanınan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya II. kısımda konulan daha geniş bir surette tadil edilmesini hedef tutan faaliy-ete girişmeye veya harekette bulunmaya hak verir şekilde tefsir olunmaması için hüküm koymuştur.

Anayasanın 35. maddesi Cumhuriyetin teşrii, icrai ve kazai makamları kendi yetki sınırları içinde II. kısım hükümlerinin tam tatbikini sağlamakla mükellef o-lduğu hususunda hüküm koymuştur. Anayasa Mahkemesi Anayasanın 35. maddesi bakımından bir kazai makamdır. Anayasanın 33, 34 ve 35. maddelerinin sözü ve özü açıkça gösteriyor ki Anayasanın II. kısmı tahtinde verilen hak ve hürriyetler, II. kısımda konulanlar-dan gayrı hiç bir şart tahtinde hiçbir tahdit veya kısıntıya tabi tutulamaz. Anayasanın 33, 34 ve 35. maddeleri sarih ve kesindir. Bu nedenle herhangi bir kazai makam Anayasanın II. kısmı tahtinde bahşedilen ana hak ve hürriyetlere müdahale edilmesine asla- müsaade etmez. Anayasa Mahkemesi ve diğer Mahkemeler Anayasanın tüm hükümlerini bilhassa II. kısım tahtindeki hükümlerini aynen uygular ve tam tatbikini sağlamakla mükelleftir. Bu nedenle Anayasanın 26. 1 maddesi tahtinde her şahsın, mukavele hukukunun um-umi prensiplerince konulan şartlar, kısıntılar veya tahditlere tabi olmak kaydı ile serbestçe mukavele yapma hakkına müdahale edilemez.

Kıbrıs Anayasası gereğince, tüm demokratik Anayasalarda olduğu gibi, Devletin bir ana gayesi vardır. Bu ana gaye de k-amu düzen ve iyiliğini gerçekleştirmektedir. Kanaatımızca kişilerin Anayasa tahtindeki ana hak ve hürriyetlerinin korunması "kamu düzeni"nin korunması demektir. "kamu iyiliği" ibaresi hem "kamu düzeni"ni hem de "kamu yararı"nı ihtiva eder. "Kamu iyiliği" t-üm toplumun iyiliğidir. Devlet kamu iyiliğinin meydana getiricisi ve koruyucusudur. Devlet kamu iyiliğinin oluşmasına elindeki bütün imkanlarla çaba göstermekle görevlidir. Bu görevini hem normal zamanlarda hen de olağanüstü durumlarda ifa etmesi gerekir. -Bazı hallerde bir olağanüstü durum ve zaruri halin meydana gelmesi ile "kamu iyiliği"ni sağlamak ve korumak amacı ile Devletin bazı tedbirler alması gerekir. Bu durumlarda Devlet kamunun acil ihtiyaçlarını karşılamak için mukavelelerin ifası hususunda geçi-ci olarak bazı çareler ve tedbirler almakla görevlidir. Bu gibi acil kamu ihtiyaçları kuraklık, zelzele, ekonomik sarsıntı ve buna benzer hallerin vukuu ile meydana gelebilir. Kanaatımızca olağanüstü durum ve zaruri haller vukuunda Devletin "kamu iyiliği" -bakımından gereken zaruri tedbirleri alması kaçınılmazdır. Ancak bunun yapılabilmesi için aşağıdaki hususların meydana gelmesi ve mevcut olması şarttır.

1. Olağanüstü bir durum ve kaçınılmaz bir zaruretin meydana gelmesi.

2. Olağanüstü durum ve kaçını-lmaz zarureti giderecek başka herhangi bir çare bulunmaması.

3. Zaruret dolayısıyla meydana gelen durumu gidermek için alınan tedbirlerin luzumundan fazla olmaması, uygun, makul ve adil olması ve bu tedbirlerin yalnız zaruret devam ettiği müddetçe yürür-lükte kalması.

Olağanüstü durum ve zaruri hallerde Devletin görev ve yetkileri hususunda Amerika Birleşik Devletleri Yüksek mahkemesinde karara bağlanan Home Buildins and Loan Association v. John H.Blaisdell (1933) 290 U.S. 398; 78 Law.ed.413 davasında -şunlar söylendi :-

"The bilaisdell case laid down that contracts are to be regarded as having been made subject to the future exercise of the constitutional powe of the State, and the reservation of essential of sovereing power is readinto thecontracts as- a postulate of the legal order. In determining wether legislation violates the contracts clause of the Constitution, the question is not whether the legislation affects contracts incidentally, or directly or indirectly, but whather it is addressed to a le-gitimate end and the measures taken are reasonable and appropriate to that end, A state, in the exercise of its police power, may give temporary relief from the enforcement of contracts when the urgent public need demending such relief is produced by econo-mic causes, as well is in the presence of disasters caused by fire, flood or earthquake. Wether the exigency wtill exists upon which depends the continued operation of a law designed to relieve an economic is always open to judicıan enquiry."

ve Amerika -Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinde Adkins v. Children's Hospital (1992) 261 U.S. 525 (67 Law.ed.785) s.561'da Mr. Justice Sutherland şunları söyledi :-

"It has been said that legislation of the kids now under reviev is required in the interest of soc-ial justice, for whose ends freedom of contract may lawfully sunjected to restrain. The liberty of the individual do as he plases, even in inn ocent matters, is not absolite. İt must frequently yield to dte common good, and the line beyond whivh the pover -of interference may not be pressed is neither definite nor unalterable, but may be made to move, within limits not well defined, with changing need and circumstance. Any attempt to fix a rigis boundary would be unvise as well as futile. But, nevertheless, -there are limits to the power, and when these have been passed, it becomes the plain duty of the Courts, in the proper exercise of their authority, to so declare. To sustain the individual freedom of action contemplated by the Constitution is not to strike- down the common good, but exalt it; for surely the good society as a whole cannot be better served than by the presenvation against arbitrary restraint of the liberties of its constituent members."

21 Aralık 1963'de Kıbrısta Türk toplumu Rum toplumunun -hunhar saldırısına uğradıktan sonra birçok vatandaş evlerini, köylerini terketmek mecburiyetinde kalmış ve birçok vatandaş da işlerini yürütemez hale gelmiştir. Hiç şüphe yoktur ki bu durumda birçok vatandaş birçok ağır mükellefiyetlerini yerine getiremez -duruma gelmiştir. Bu nedenle birçok vatandaş 1963 yılında olan borçlarını ödeyemez duruma girmiştir. Bu gibi mvatandaşları korumak ve borçlarının ödenmesini bir düzene sokmak (kamu iyiliği bakımından) Devletin zaruri görevidir. Tüm toplumun menfaatını göz -önünde tutarak, bu gibi vatandaşların borçlarını ödemelerine fırsat vermek için Yönetimin bazı tedbirler alması zaruri olmuştur. Kanaatımızca ortada olağanüstü bir durum meydana gelmiştir ve kaçınılmaz bir zaruret hasıl olmuştur. Meydana gelen bu olağanüst-ü durumu ve kaçınılmaz zarureti gidererek mevcut kanunlarla herhangi bir çare bulunmadığına göre Devletin yetki ve görevlerini kullanarak harekete geçmesi ve makul tedbir alması uygundur. Hiç şüphe yoktur ki hadiselerden dolayı zarar gören ve bu nedenle 21- Aralık 1963'den önceki borçlarını ödeyemeyecek kudrette olan vatandaşlara borçlarını ödemek için borçlarının vadesi geldiği halde bir müddet verilmesi ve ifa şartlarının bazılarını makul ve adil bir şekilde değiştirmesi uygundur, makuldur ve böyle bir ted-bir luzumundan fazla değildir.

Kanaatımızca bir olağanüstü durum ve zaruri hal vukuunda ancak bir mukavelenin ifa şartları bir kanunla düzenlenebilir. Zaruri hallerde dahi serbestçe mukavele yapma hakkının, kamu düzeni bakımından, Anayasanın 33, 34 ve 3-5. maddeleri göz önünde tutulduğunda, korunması gerekir. Kaldı ki olağanüstü durum ve zaruri haller vukuunda sebestçe mukavele yapma hakkına müdahale edilabileceği görüşü kabul edilse dahi, meydana gelen olağan üstü durum ve kaçınılmaz zaruret hadiseler pa-tlak verdikten sonra tarafların sebestçe yaptıkları bir mukaveleyi ortadan kaldırması gerektiği nitelikte olduğu kabul edilemez. Eğer taraflardan herhangi birisi yaptıkları mukavelenin hile, veya başka bir nedenle yapıldığını iddi ederse mukavele kanunu hü-kümleri tahtinde Mahkemeye müracaat ederek böyle bir mukavelenin iptalini talep edebilir. Tarafların kendi istek ve arzuları ile serbestçe yaptıkları bir mukaveleye Anayasanın 26, 33, 34 ve 35. maddeleri göz önünde tutulduğunda, hiç bir şart tahtinde müdah-ale adilemez ancak daha evvel belirttiğimiz gibi zaruri durum dolayısıyla böyle bir mukavelenin ifa şartları makul ve adil bir kanunla düzenlenebilir.

Havalenin duruşması esnasında davalının avukatı Anayasa davalarında herhangi bir kanun veya kural madd-esinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia eden tarafın bunun böyle olduğunu Mahkemede isbat etmesi gerektiğini ileri sürdü. Davalı avukatının ileri sürdüğü bu prensiple tamamıyla hemfikiriz. Diğer hukuk davalarında olduğu gibi Anayasa davalarında da herhangi -bir iddiayı ileri süren tarafın Mahkemede iddiasını isbat etmesi gerekir. Davalının avukatı daha ileriye giderek davacının Anayasaya aykırı olduğunu iddia ettiği "mutazarrır borçlu"nun tefsiri ile ilgili son paragrafının Anaayasada öngörüldüğü gibi mukavel-e hukukunun umumi prensiplerine konulan şartlar, kısıntılar ve tahditler sınıfına girmediğini de isbat etmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bu görüşle hemfikir değiliz. Kanaatımızca davacının bu davada isbat etmesi gereken husus "mutazarrır borçlu"nun tefsi-rinin son paragrafının serbestçe mukavele yapma hakkına aykırı olduğu hususudur. Davalının avukatı böyle bir mukavelenin Anayasanın 26. maddesinde öngörülen istisnalar sınıfına girdiğini iddia ederse, bunun böyle olduğunu davalı avukatının isbat etmesi ger-ekir.

Yukarıda belirttiklerimizin ışığında hadiseler patlak verdikten sonra şahıslar arasında mukavele hukukunun umumi prensiplerine konulan şartlar, kısıntılar ve tahditlere tabi olmak kaydı ile sebestçe yapılan bir mukavelenin yürürlükte olmadığını ön-gören herhangi bir hüküm Anayasanın 26. 1 maddesinin sözü ve özüne aykırı olduğu aşıkardır. Anayasa Mahkemesi Anayasanın özüne uyulmasını sağlamakla görevlidir. Netice olarak Mutazarrır Borçlular Kuralının 2. maddesinde "mutazarrır borçlu" tefsirinin 2. pa-ragrafında yer alan "21 Aralık 1963' de mevcut bir borç bu kuralın yürürlük tarihinden geç olamamak üzere herhangi bir şekilde tecdit edilmiş olsa bile, tecdit edilmiş gibi muamele görür" hükmü Anayasanın 26. 1 maddesine aykırı olduğu kanaatındayız.

Şim-di de Mutazarrır Borçlular Kuralı tahtinde kurulan Borç Tanzim Encümeni'nin Anayasaya aykırı olup olmadığı hususunu inceleyelim. Bu hususta herhangi bir karara varmak için kurulan Encümenin yetki ve görevlerinin ne olduğunu incelemek gerekir. Kuralın 6. m-addesine göre Encümenin başlıca yetkileri şunlardır.

Taraflara uzlaşma teklifi yapmak.
Müracaat edenin veya durumun icabina göre aleyhine müracaat edilenin mutazarrır borçlu sınıfına girip girmesiğini tespit etmek.
Mutazarrır borçlunun kazancının, servet-inin veya gelirinin 1963 olayları nedeniyle düşüp düşmediğinin ve ilgili zamanlarda borçlunun ödeme kabiliyetinin ne olduğunu tespit etmek.
Konunun bütün ahval ve şeraitini göz önüne alarak borçlunun gelirinin, servetinin veya kazancının düşük olduğuna v-e durumunun, borcu veya taksitleri tamamen veya kısmen ödemesini imkansız kıldığına kanaat getirmesi halinde, gelir veya kazançtaki düşüklük nisbetinde -
%6'dan az olmamak üzere faiz düşürmek ve karardan sonra, %6'yı geçmemek suretiyle, basit faiz esaslar-ı üzerinden yeni faiz tespit etmek ;
Borç ve faizleri makul ve adil bir şekilde birleştirip yeni taksitlere bağlamak ;
Yeni taksitleri durumun icabı, borcun miktarı, borçlunun mali durumu, uğranılan zararın mahiyetine göre 10 yıla kadar tespit etmek.

K-uralın 6(2) maddesine göre Encümen usul, şahadet, Mahkemeye celp, istima, tehir, masarifat ve diğer hususlarda mümkün olduğu nisbette 1968, Adalet Mahkemeleri Kuralı gereğince kurulan bir Kaza Mahkemesi gibi çalışır ve bu Kural hükümlerine tabi olmak şartı- ile Kaza Mahkemesi tarafından tatbik edilen Kanun, Kural, Nizam ve Tüzükleri gereğine göre uygular. Kuralın 6(2) (c) maddesine göre Encümene herhangi bir müracaat ve müracaatta itiraz Hukuk Mahkemeleri Usulü Nizamatının 48. Emrinde tefsilatı verilen hüküm-lere uygun olarak yapılır.

Havalenin duruşması esnasında davacı avukatı kurulan Encümenin yetki ve görevleri göz önünde tutulduğunda Encümenin kazai kuvvet kullanan bir organ olduğunu, idari bir organ olmadığını, Encümenin Anayasa uyarınca kurulmuş bir -Mahkeme olmadığını, Encümenin kullandığı yetkilerin yalnız bir Mahkeme tarafından kullanılabileceğini iddia etti. Davalının avukatı ise Encümenin idari bir organ olduğunu, kazai bir kuvvet kullanmadığını, Encümen iadari bir organ addolunmazsa Anayasa uyarı-nca kazai kuvvet kullanan bir Mahkeme olduğunu, bir Mahkeme addolunmazsa kendine has bir organ olduğunu iddia etti. Baş Savcılık da Encümenin kazai kuvvet kullanan bir organ olmadığını, ya bir idari organ veya kendine has bir organ olduğunu ve bu organın A-nayasaya aykırı olmadığını ileri sürdü.

Anayasanın 152. maddesine göre Yüksek Anayasa Mahkemesi ve Cemaat Mahkemeleri tarafından kullanılanın dışında kazai kuvvetin bir Yüksek Adalet Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi gereğince yapılan bir kanunda gösterile-n alt mahkemeler tarafından kullanılmasını öngörmektedir. Anayasanın 152. 1 maddesi aynen şöyledir :-

"MADDE 152

1. IX'uncu Kısım gereğince Yüksek Anayasa Mahkemesi ve bu maddenin 2. fıkrası gereğince bir cemaat kanununda gösterilen mahkemeler tarafından- kullanılanın dışında kazai kuvvet, bir Yüksek Adalet Mahkemesi ve bu Anayasa hükümlerine tabi olarak ve onlar gereğince yapılan bir kanunda gösterilen alt mahkemeler tarafından kullanılır."

Anayasanın işbu maddesinden açıkca görülüyor ki Yüksek Anayasa -mahkemesi ve Cemaat Mahkemeleri tarafından kullanılan kazai kuvvetin dışında kalan kazai kuvvet Yüksek Adalet Mahkemesi ve Anayasa gereğince bir kanunla kurulan alt mahkemeler tarafından kullanılır. Başka herhangi bir organ tarafından kullanılamaz. Mutazar-rır Borçlular Kuralı tahtinde kurulan Encümenin kazai kuvvet (judicial power) kullanıp kullanmadığını eleştirmek gerekir. Bu hususta herhangi bir karar verebilmek için "kazai kuvvet"in ne olduğunu tepit etmek gerekir. "kazai kuvvet"i kesin olarak tarif etm-ek imkansızdır. Kanaatımızca "kazai kuvvet" taraflar arasında mevcut olan bir ihtilaf konusunu tarafların herhangi birisinin müracaatı ile, bir dava veya istida neticesinde nihai bir şekilde karara bağlamak anlamındadır. "Kazai kuvvet"in anlamı hususunda L-ord Simons Privy Council'da Labour Relations Board of Saskatchewan v. John East Iron Works Ld. (1949) A.C. 134 s. 149' şunları söyledi :-

"It is a truism that the conception of the judicial function is inseperably bound up whit the idea of a suit between- parties, wether between Crown and subject or between subject and subject and that it is the duty of the court to decide the issue between those parties, with whon alone it resta to initiate or defend or compromise the proceedinfs."

Ayni hususta Sunkey L.-C. Privy Council'da Shell Co. of Australia v. Federal Commissioner of Taxation (1931) A.C. 275 s. 295'de şunları söyledi :-

"Wh-at is 'judicial power'? Their Lojrships are of oppinion that one of the best definitions is that given by Griffith C.J. in Huddard, Parker and Co. v. Moorehead 8 C.L.R. 330, 357, where he says : 'I am of oppinion that the words "judicial power" as used in -s.71 of the Constitution mean the power which every sovereing authority must of necessity have to decide controversies between its subjects, or between itself and its subjects, wherher the righta relate to life, liberty or property. The exercise of this po-wer does not begin until some tribunal which has power to give a binding and authoritative decision (whether subject to appeal or not) is called upon to take action.' "

-Yukarıdaki hükümde atıfta bulunulan Anayasa, Avustralya Hükümetinin anayasasıdır ve Avustralya Anayasa Kanununun 71. maddesi aynen şöyledir :-

"71. The judicial powers of the Commonwealth shall be vested in a Federal Subrome Court, to be called the High -Court of Australia, and in such oter Courts as it invests with Federal jurisdiction......"

Kanaatımızca iki taraf arasında mevcut bir ihtilaf konusunu mevcut kanunlara ve meselenin oldularına istinaden nihai karara bağlayan herhangi bir organ kazai kuvve-t kullanmış olur. Eğer böyle bir organ mevcut kanunlara ve huzurunda olan olgulara istinad ederek karar vermekle beraber Devletin idari poletikasını uygularsa o zaman böyle bir organ yalnız kazai kuvvet kullanan bir organ olmayabilir. Bu hususta kesin bir -karar verebilmek için ihdas olunan organın esas görev ve yetkilerinin ne olduğunu göz önünde tutmak gerekir. Eğer ihdas olunan organın esas gayesi devletin amme işlerini tedvirde tatbik ve takip ettiği umumi prensiplere ve Devletin idari politikasını uygul-amaksa, bunu yaparken doğal adalet prensiplerine de uyulması gerekmesine rağmen, bu gibi bir organ, kazai kuvvet kullanan bir organ değildir. Çünkü bu gibi organların başlıca görevleri Devletin idari politikasını uygulamaktır. Bu hususta Lord Simons Labour- Relations Board of Saskatchewan v. John East Iron Works Ld. (1949) A.C. 134 s. 149'da şunları söyledi :-

"Nor do they doubt, as was pointed out in the latter case, that there are many positive features are essential to the existance of judi-cial pover, yet by themselves are not conclusive of it, or that any combination of such features will to establish a judicial power if, as is a common characteristic of so-called administrativetribunals, the ultimate decision may be determined not merely b-y the application of legal principles to ascertained facts but by considerations of policy also."

Muatzarrır Borçlular Kuralınd-a daha önce belirttiğimiz Encümenin yetki ve görevleri nazarı itibara alındığında Encümenin yetkisinin "kazai kuvvet" olduğu aşikardır kanaatındayız. Çünkü Encümen ancak tarafların müracaatı ile harekete geçebilir, tarafların ileri süreceği olgulara ve kan-uni hükümlere istinad ederek tarafları bağlayıcı nihai bir karar verir. Encümen kararını verirken Devletin idari poletikasını nazarı itibara almaz. Başka bir deyişle Encümenin görev ve yetkileri amme hukukunu (public law) uygulamak değildir, hususi hukuku -(private law) uygulamaktır. Encümenin kuruluş ve yetkileri nazarı itibara alındığında idari bir organ sayılmaz. Encümenin verdiği karar idari bir karar değildir. Herhangi bir organın idari bir organ addolunabilmesi için bu organın esas itibarıyle görev ve -yetkilerinin amme hukuku sahasında olması gerekir. 1960'da Cumhuriyet kurulduktan sonra kurulan Yüksek Anayasa Mahkemesi herhangi bir organın verdiği kararın Anayasanın 146. 1 maddesinin şumulüne girip girmediği hususunda verilmiş birçok kararı vardır. Bu -kararlarında Yüksek Anayasa Mahkemesi herhangi bir organın kararının 146. 1 maddesinin şumulüne girebilmesi için böyle bir organın esas gayesinin amme hukukunu uygulamak ve böyle bir kararın tek taraflı yetkili bir organın verdiği bir karar olması gerektiğ-ini belirtmiştir. Bu hususta The Greek Registrar Go-operative Societies Etc. and Nicos A. Nicolaides (1963) 3 C.L.R. 164, s.170'de Munir J. şunları söyledi :-

"In the opinion of the Court it is primarily nature end character of a particular act or decisio-n which determines whether or not such act or decision comes within the scope of paragraph 1 of Article 146 of the Costitution. Such an issue is one which mast be decided on the merits and in the circumstances of each particular case and having due regard -to such relevant factors as the office and status of the organ, authority persone or body performing such act or taking such decision, as well as to the circumatances and context in which such act was performed or decision taken. As pointed out by the lear-ned Judge in his Ruling (at p.16 of the appeal record) the 'sameorgan may be acting either in the domain of private law or in the domain of public law, dependin on the nature of its action'. Untimately, what is the important and decisive factor in this res-pect is the nature and character of the particular function which is the subject-matter of a recourse."

ve s.171'se ise şunları- söyled :-

"This Court sees no reason for differing from the opinion expressed by the learned judge in his Ruling (at p.16 of the appeal record) that the function of Respondent (appellant) under rule 89 is one which 'has as its primary object the promotio-n of a public purpose viz. the proper functioning of co-operativesocieties. Such an object has been trasted as a characteristic of an act or decision in the domain of public law in 'Valana and the Republic'."

ve s.172'de şunları söyledi :-

"We agree with- the conclusion reached by the learned Judge, and with his reasoning for doing so, 'that an act or descision of the Respondent under rule 89, having as its primary object the promotion of a public purpose, being a unilateral authoritative pronoucement and -being, also, an instance of governmental control of co-operative societies, is an act or decision in the domain of public law and sunjevt to the competence under Article 146.'"
ve Yüksek Anayasa Mahkemesi Nicolaos D. Haros v. The Republic 4 R.S.-C.C. 39 davasında s. 43'de şöyle demiştir. :-

"The court, hes reached this conclusion because, inter alis, under the order of things established by our Constitution disciplinary control in the public law domain is trasted as an executive matter and not as- judicial matter, as it clearly shown by the closely analogous case of disciplinary control over public officers which, by operation of Article 125, is entrusted to teh Public Service Commission, as executive organ.

Disciplinary contol, as provided for u-nder the relevant Regulations, is a manifestation of the exercise of executive power, though admittedly the procedure to be followed has some judicial characteristics, and it is not an instance of the exercise of judicial power, which is the adjudication b-etween parties to a dispute by an independent court."

İdari bir eylemin ne olduğu hususunda da Profeför Forsthoff'un Text Book On Administrative Law 8. baskı, Fasıl 11 ve 13' de şunlar yer almaktadır :-

"the administrative act includes all unilateral, a-uthoritative acts of an authority of public administration which have direct legal effect, whit the exception of legislative and judicial acts."

Yukarıda belirttiğimiz sebeplerden açıkça görülüyor ki, kurulan Encümen idari organların esas karakteristikle-rinden yoksundur. Bu karakteristiklerin en önemlileri Encümenin tek taraflı yetkili bir organ olmadığı, tek taraflı bir karar vermediği, amme hukukunu uygulamadığı, hususi hukuku uyguladığı, esas gayesinin Yönetimin idari politikasını uygulamak olmadığı, t-araflar arasında bir ihtilaf konusunu nihai bir şekilde neticelendirdiği ve kullandığı yetkilerin "kazai kuvvet" olduğudur.

Şimdi de davalı avukatının Encümenin Anayasa gereğince bir kanun tahtinde kurulan bir Mahkeme olduğu iddiasını ele alalım. Anayasa-nın 30. 1 maddesi hiç bir şahsın Anayasa ile veya gereğince kendisine gösterilen mahkemeye müracaat etme hakkından mahrum edilmeyeceğini öğrenmektedir. Ayni madde her ne ad altında olursa olsun adli komisyonların veya istisnai mahkemelerin teşkilini yasakl-amıştır. Ayni maddenin 2. fıkrası her şahsın medeni hak ve vecibelerinin karara bağlanmasında kanunla tesis olunan bağımsız, tarafsız ve yetkili bir mahkeme tarafından makul bir süre içinde adil ve aleni bir surette davanın dinlenmesi hakkına sahip olduğun-u öngörmektedir. Davanın avukatı 30. 1 maddesinde bahsolunan Mahkemeden Ceza Mahkemelerinin kastolunduğunu iddia etti. 30. maddenin tüm fıkraları okunduğunda 1. fıkrasında yer alan mahkemenin gerek ceza mahkemeleri gerek hukuk davalarına bakan mahkemeleri -ihtiva ettiği kanaatındayız. Anayasayı hazırlayanlar 1. fıkrada yer alan mahkeme hususunda herhangi bir ayırım yapmak niyetinde olmuş olsalardı hiç şüphe yoktur ki bunu sarahaten belirteceklerdi. Kanaatımızca 30. maddenin tüm fıkralarında yer alan mahkeme -Anayasa gereğince kanunla tesis olunan bir Mahkemeyi kasteder. Acaba Mutazarrır Borçlular Kuralındaki Encümen mahkeme olarak isimlendirilmemekle beraber kanun tahtında Anayasa gereğince tesis olunan bir mahkeme addolunabilir mi ? Anayasanın 158. 1 maddesin-e göre Anayasanın hükümleri mahfuz kalmak şartı ile bir kanun 160. madde gereğince bir cemeaat kanunu ile kurulacak mahkemelerin dışında kalan hukuki ve cezai kaza yetkisine sahip mahkemelerin kurulması, yetki ve vazifelerini gösterir. Ayni maddenin 2. fık-rasına göre böyle bir kanun Anayasa hükümlerinin müessir surette tatbikini etmeleri için yeter sayıda ve kifayette mahkemelerin kurulması için hükümler koyar. Ayni maddenin 3. fıkrasına göre bir Kanun 158. maddenin 1. fıkrası gereğince kurulan mahkemelerin-, hakimlerin maaşlarına ve diğer hizmet şartlarına dair hükümleri koyar. Anayasanın 158. maddesine uyularak 1960, Adalet Mahkemeleri Kanunu geçirildi. Bu Kanunda hakimlerin maaşları ve diğer hizmet şartları ile ilgili hükümler konmuştur. Bu Kanunda kimleri-n hakim olabileceği de tespit edilmiştir. Anayasada alt mahkemelerde kimlerin hakim olabileceği hususunda herhangi sarih bir madde yoktur. Ancak Cumhuriyet kuruluncaya kadar ve Anayasa yürürlüğe girinceye kadar Kıbrısın hukuk sistemi nazarı itibara alındığ-ında mahkemelere ancak tecrübeli hukukçular hakim tayin edilebilirdi. Kanaatımızca hakim kelimesinin doğal manası hakimin bir hukukçu olmasını şart kılar ve Anayasada hakim denildiğinde bir hukukçu kastedilmiştir. Mutazarrır Borçlular Kuralı ile kululan En-cümen ise üç kişiden oluşur. Başkan olarak tayin olacak olan şahısın bir hukukçu olmasını öngörmektedir. Diğer iki şahsın hukukçu olmasını öngörmemektedir. Nitekim tayin olunan Encümenin yalnız Başkanı bir hukukçudur, diğer iki üyesi hukukçu değildir. Teme-l Kurallarla etkilenmiş Anayasaya göre hakimler Yüksek Mahkemenin teklifi üzerine Kıbrıs Türk Yönetimi Yürütme Kurulu Başkanı tarafından seçilir. Halbuki Mutazarrır Borçlular Kuralı tahtinde kurulan Encümenin başkan ve üyeleri Kıbrıs Türk Yönetimi Yürütme -Kurulu tarafından tayin edilir. Yürütme Kurulu tarafından tayin edilen herhangi bir hakim hukukçu olsa dahi, Temel Kurallara ve Anayasaya aykırıdır. Bu nedenle bu şartlar tahtinde kurulan herhangi bir mahkeme Temel Kurallar ve Anayasaya aykırı olduğu cihet-le Anayasa ve Temel Kurallar uyarınca bir mahkeme addolunmaz.

Kurulan Encümenin kendine has bir organ olduğu iddiasına gelince, "kazai kuvvet" kullanan mahkemelerden mada herhangi bir organın kurulup kurulamayacağını eleştirmek gerekir. Daha evvel de bel-irttiğimiz gibi Anayasanın 152. maddesi tahtinde Yüksek Anayasa Mahkemesi ve Cemaat Mahkemeleri dışında kalan "kazai kuvvet" yalnız Yüksek Adalet Mahkemesi ve alt mahkemeler tarafından kullanılır. Anayasanın 30.2 maddesine göre her şahıs medeni hak ve veci-belerinin bir karara bağlanmasında kanunla tesis olunan yetkili bir mahkeme tarafından davanın dinlenmesi hakkına sahiptir. Kanaatımızca Anayasanın 30.2 maddesinde yer alan mahkeme Anayasanın 152 ve 158. maddeleri tahtinde kurulan Davalının avukatı Mutazar-rır Borçlular Kuralında Encümene verilen yetkiler yani herhangi bir şahsın mutazarrır borçlular sınıfına girip girmediğini tespit etmek, mutazarrır borçlunun kazancının, servetinin veya kazancının 1963 olayları nedeni ile düşüp düşmediğini ve ilgili zamanl-arda borcunu ödeme kabiliyetinin ne olduğunu tesbit etmek, faiz nisbetini düşürmek, basit faiz esaasları üzerinden yeni faiz tesbit etmek, borç ve faizleri taksitlere bağlamak herhangi bir şahsın medeni hak ve vecibelerinden sayılamayacağını iddia etmiştir-. Kanaatımızca Anayasanın 30.2 maddesinde yer alan medeni hak ve vecibeleri hususi şahıslar arasındaki münasebet ve tüm anlaşmazlıkları da ihtiva eder. Encümenin yetkisine giren tüm hususlar şahıslar arasında bir anlaşmazlıktan doğmaktadır. Bu nedenle Encü-menin yetkisine giren tüm hususlar şahısların medeni hak ve vecibelerini ilgilendirir. Dolayısıyle bu hususların kendine has bir organ tarafından değil de Anayasa ve bir kanun gereğince kurulan bir mahkeme tarafından karara bağlanması gerekir. Bu gibi husu-sların nihai karara bağlanması için mahkemelerden başka herhangi bir organ kurulamaz. Böyle bir organ herhangi bir organ tahtinde kurulursa Anayasa ve Temel Kurallara aykırı olur.

Nitekim Cumhuriyet kuruluncaya kadar "kazai kuvvet" kullanan mahkemelerde-n mada bazı organlar mevcuttu. Bunlardan bir tanesi Fasıl 216, Tanzimat Takdir Mahkemeleri (Compersation Assessment Tribunal) Kanunu tahtinde kurulan Tazminat Taktir Mahkemesi (Tribunal) idi. Fasıl 216'nın 4. maddesine göre Mahkemenin (Tribunal) başkanı bi-r hakim veya 15 sene tecrübeli olan bir hukukçu idi. Diğer üyeleri ya hukukçu veya gayri menkul mal sahasında tecrübeli olan şahıslardan mürekkepti. Cumhuriyet ilan edildikten sonra bu gibi mahkemenin Anayasaya aykırı olduğu addolunarak zorla mal iktisabı -halinde verilecek olan tazminatın tesbiti normal mahkemelere verildi. Bu maksat için 26 Ocak 1967'de "Amme Menfaatı Yararına maksatlar için Zorla Mal İktisabına dair Kanun Tasarısı" ilan edildi. Bu tasarıya gerekçe olarak aşağıdakiler ileri sürülmüştür :--

"anlaşmazlık halinde, tazminatın bir hukuk mahkemesi tarafından kararlaştırıl-ması gerekir. Cumhuriyetin kaza yetkisi (Yüksek Anayasa Mahkemesi ile bir Cemaat kanunu ile tesis edilen mahkemelerin kullandıkları dışında) Yüksek Mahkeme ve alt mahkemeler t-arafından kullanıldığına göre (Madder 152, fıkra 1), bu gibi tazminatı kararlaştıracak olan hukuk mahkemesi, yetkili bir alt mahkemedir ;"

Tasarıdan sonra 15/1962 sayılı 1962, Zorla Mal İktisabı Kanunu geçirildi ve bu Kanunda "Mahkeme" kaza yetkisine sahi-p bir Kaza Mahkemesini ifa ettiği belirtildi.

Bu gibi organlardan ikincisi de Fasıl 25, Çiftçilerin Borçlarını Düzenleme Kanunu tahtinde kurulan Borç Tanzim Encümenidir. Fasıl 25'in (3). maddesine göre Borç Tanzim Encümeni Vali'nin tayin edeceği kişiler-den müteşekkil olacaktır şol şartlara ki üyelerin ekseriyetle hukukçu olacaktı. Cumhuriyetin ilanından sonra 1962'de 29/62 sayılı Çiftçi Borçlarının Düzenlenmesi Kanunu geçirildi. Bu kanun geçirilmezden önce bir tasarı ilan edildi ve ilgi tasarıda gerekçe -olarak şunlar verildi :-

"Bu Kanunun uygulanmasını mevcut Anayasa hükümleri muvacehesinde ve evvelki kanunda (Bölüm 25) konan güç ve uzun usülden kurtulmak için, bir Encümen yerine bir Mahkemeye emanet etmek uygun görülmüştür."

Görülüyor ki tasarıda Ana-yasa hükümlerinden bahsedilmektedir ve bu Anayasa hükümlerine uymak gayesi ile Encümen yerine Mahkeme kurulmuştur.

29/62 sayılı Kanunun (3). maddesine göre bir Borç Düzenleme Mahkemesi kuruldu. Borç Düzenleme Mahkemesinin hakimleri Yüksek Mahkemenin tayi-n edeceği kaza hakimlerinden teşekkül etti.

Bu gibi organların üçüncüsü de Fasıl 86, Kira Kontrol Kanunu tahtinde kurulan Kira Takdir Encümenidir. Kanunun 10. maddesi tahtinde kurulan Encümen Vali tarafından tayin olunacak kişilerden müteşekkildi. Kanu-nun 11. maddesi tahtinde Encümenin herhangi bir binanın makul kirasını tesbit etmeye yetkisi vardı. 1961'de Kira Murakebesi İş Binaları Kanunu geçirildi. Bu kanun tahtinde daha önce Kira Takdir Encümenine verilen yetkiler bir Kaza Mahkemesinin bir veya bir-den fazla hakimlerine verildi.

Görülüyor ki 2. ve 3. hususta bu Encümenlerin yaptığı görev ve yetkiler normal mahkemelere verildi.

Yukarıda belirttiklerimizin ışığında Mutazarrır Borçlular Kuralı tahtında kurulan Borç Tanzim Encümeni Anayasanın 30.1,- 2, 152 ve 158. maddelerine aykırıdır. Havalenin duruşması esnasında davalının avukatı olağanüstü durum ve zaruri sebeplerden dolayı Borç Tanzim Encümeninin kuruluşunun Anayasaya aykırı addolunmaması gerektiğini iddia etmiştir. Olağanüstü durum ve zaruret -dolayısıyle hangi hallerde hangi hususların Anayasaya aykırı addolunmayacağını hükmümüzde daha önce belirtmiştik. Kanaatımızca normal Mahkemelerin dışında "kazai kuvvet" kullanan bir organın kurulmasında herhangi bir olağanüstü durum veya zaruret olduğunu -göremedik. Anayasa davalarında herhangi bir kanunun veya kararın anayasaya aykırı olduğunu iddia edenin bunun böyle olduğuna Anayasa Mahkemesini ikna etmesi gerekir. Olağanüstü ve zaruri bir durumun var olduğunu ve bu durumdan dolayı geçirilen kanunun Anay-asaya aykırı olmadığını iddia eden taraf bunun böyle olduğuna Anayasa Mahkemesini ikna etmesi gerekir. Böyle bir durumun var olduğu hususunun İsbat edilmesine herhangi bir teşebbüs yapılmamakla beraber konuyu etraflıca tezekkür ettik ve normal mahkemeler d-ışında "kazai kuvvet" kullanan herhangi bir organın veya adli komisyonun kurulması için bir olağanüstü durum ve zaruretin var olmadığına kanaat getirdik. Kanaatımızca Encümene verilen tüm yetkiler Anayasa ve Temel Kurallar uyarınca kurulmuş ve halen görev -ifa etmekte olan Mahkemeler tarafından kullanılabilirdi.

Yukarıda belirtilenlerin ışığında Mutazarrır Borçlular Kuralı gereğince kurulan Borç Tanzim Encümeninin kazai kuvvet kullanan bir organ veya adli komisyon olduğu aşikardır. Bu nedenle Encümen Anaya-sanın 30. 1 maddesine aykırıdır.

Yapılan havalenin (a) paragrafı ile Mutazarrır Borçlular Kuralının 3. maddesinin Anayasaya Aykırı olup olmadığı hususunun karara bağlanması istenmekte idi. Kanaatımızca Anayasanın 144. maddesi tahtinde yapılan herhangi b-ir havalede ancak ihtilaf konusu hususların halli için tesiri olabilecek hususlar karara bağlanır. Bu gibi hususlar ihtilaf konusu hususların karara bağlanmasına herhangi bir tesiri olmayacaksa bu gibi hususlar hakkında 144. madde tahtinde yapılan bir müra-caatta karar vermek doğru değildir. Bu hususta The Mayor Etc. Nicosia and Christakin Loizides, Nicosia 1 R.S.C.C. 59 davasında s.60'da Anayasa Mahkemesi şunları söyledi :-

"It is not stated in the referance that the guestions are metarial for the determin-ation of any matter at issue in the proceedings concerned. It is always essential for this to be done because such meteriality is a prerequisite to a reference under Article 144. It does not, of course, necessarily follow that this Court is not entitled, o-nce serised of a reference, to come, if need be, to its own conclusion in this respect."

Mutezarrır Borçlular Kuralının 3. mad-desi dava ikamesini ve icraya gitmesini, bir suç haline koyan maddedir. İhtilaf konusunu halletmek için bu maddenin herhangi en ufak bir tesiri bile yoktur. Bundan dolayı havalenin (a) paragrafı hakkında bu havalede herhangi bir karar vermemeyi uygun gördü-k.

Havalenin (d) paragrafının 1. kısmı ile Kural gereğince kurulan Encümenin Anayasanın 30. maddesine aykırı olup olmadığı hususunun karara bağlanması istenmekte idi. Bu soru (b) paragrafında sorulan sualin aynisi olduğu cihetle, bu kısım hakkında herhan-gi bir karara vermeyi uygun gördük. Ayni paragrafın 2. kısmı ile Anayasanın 30. maddesi gereğince vatandaşın mahkemeye müracaat etme hakkı elinden alınmasının Anayasaya aykırı olup olmadığı hususunun karara bağlanması istendi. Bu hususun esas istidadaki ih-tilaf konusunun halline herhangi bir tesiri olmadığı cihetle bu hususta da herhangi bir karar vermemeyi uygun bulduk.

Havalenin (e) paragrafı ile Mutazarrır Borçlular Kural veya Kurallarının tamamen veya kısmen Anayasaya aykırı olup olmadığı hususunun k-arara bağlanması istendi. 144. madde tahtinde yapılan herhangi bir havalede kanaatımızca Kuralın hangi maddesinin anayasaya aykırı olduğu hususu havalede sarahaten belirtilmesi gerekir. Genel bir iddia yapmakla yani tüm Kuralın Anayasaya aykırı olduğunu id-dia etmek doğru değildir ve Anayasa Mahkemesinin böyle genel bir karar da vermemesi gerekir. Bu nedenle (e) paragrafı tahtinde de herhangi bir karar vermemeyi uygun gördük.

Netice olarak Yüksek Mahkemeye sorulan (b) paragrafındaki sual için verilen kara-r şudur : Borç Tanzim Encümeninin teşekkül için hüküm koyan Mutazarrır Borçlular Kuralının 5. maddesi Anayasaya aykırıdır. (c) paragrafındaki kural için verilen karar şudur : Mutazarrır Borçlular Kuralının 2. maddesinde "mutazarrır borçlu"nun tefsirinin- son paragrafında yer alan "21 Aralık 1963'de mevcut bir borç bu Kuralın yürürlülük tarihinden geç olmamak üzere herhangi bir şekilde tecdit edilmiş olsa bile, tecdit edilmemiş gibi muamele görür" hükmü Aanayasaya aykırıdır.




Yüksek Mahkeme



3 Ağusto-s, 1973.
- 14 -










Full & Egal Universal Law Academy