-D.2/87 Anayasa Mahkemesi 3/86

Anayasa Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay, Başkan, Salih S. Dayıoğlu,
N.Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Aziz Altay.

Anayasanın -148. maddesi tahtında.
Mağusa Kaza Mahkemesi tarafından 1066/85 sayılı hukuk davasında (Davacı: Leonard Fairclough (Hotels) Ltd. ile davalı (1) Kıbrıs Türk Turizm İşletmeleri Ltd. Şti ve (2) KKTC Başsavcısı arasında) sunulan konu.

Davacı namına: Kıvanç -Riza ve Menteş Aziz
Davalı (1) namına: Mustafa Güryel
Davalı (2) namına: Başsavcı Yardımcısı Akın Sait.

K A R A R
KONU:
(1) Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasasının 43. maddesinin Anayasanın Başlangıç Kısmına ve 159(1)(b) ve 159(3) maddelerine aykır-ı olup olmadığı,
(2) Fasıl 113 Şirketler Yasasının 3, 14, 15, 21 ve 37. maddelerinin Anayasanın Başlangıç Kısmına aykırı olup olmadığı, ve
(3) 15/75 sayılı 1975 Kıbrıs Türk Toplumuna Mensup Olmayan Kişilere Taşınmaz Mal Satışını Yasaklama (Değişiklik) Y-asası ile 6/1969 sayılı Kıbrıs Türk Cemaatına Mensup Olmayan Şahıslara Gayri Menkul Mal Satışını Men Eden Yasa'ya ilâve edilen 20A (1)(2)(3)(4) maddesinin Anayasanın 18(1)(2)(3) maddesine aykırı olup olmadığı.

I.OLAY:
Davacı Şirket, Gazi Mağusa Kaza M-ahkemesi huzurunda, açmış olduğu bir dava ile Mağusa kazasına bağlı Yeni Boğaziçi köyünde kâin Salamis Bay Oteline davalıların müdahale etmemesi veya davalıların bunu tahliye etmesi için emir ve hüküm talep etti. Davalılar ise dosyaladıkları müdafaa ve muk-abil talep takrirlerinde, diğerleri yanında, davacı şirketin Şirketler Mukayyitliği nezdinde kayıtlı olmadığı ve hükmi şahsiyete haiz olmadığı, konu taşınmaz malın terk edilmiş veya sahipsiz veya yabancıya veya kimliği bilinmeyen kişilere ait olduğu cihetl-e Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinin veya ilgili Bakanlıkların zilyetliğinde veya mülkiyetinde bulunduğunu ve davacının talebinin hukuken ileri gidemeyeceğini iddia ettiler. Davalılar ilâveten ve alternatif olarak konu taşınmaz malın yürürlükteki mevzuata ay-kırı olarak Türk toplumuna mensup olmayan şahsa devredildiğinden davacının bunun üzerinde hak talebinde bulunamayacağını ileri sürdüler.

Dava, duruşma için Kaza Mahkemesi önüne gittiğinde davacı, 15/75 sayılı 1975 Kıbrıs Türk Toplumuna Mensup Olmayan Ki-şilere Taşınmaz Mal Satışını Yasaklama (Değişiklik) Yasası ile 6/1969 sayılı Kıbrıs Türk Cemaatına Mensup Olmayan Şahıslara Gayri Menkul Mal Satışını Men Eden Yasaya ilâve edilen 20A (1)(2)(3)(4) maddesinin Anayasanın 18(1)(2)(3) maddesine aykırı olduğunu -ileri sürdü. Davalılar da Fasıl 148 Haksız Fiiller Yasasının 43. maddesinin Anayasanın Başlangıç Kısmına ve 159(1)(b) ve 159(3) maddelerine ve Fasıl 113 Şirketler Yasasının 3,14,15,21 ve 37. maddelerinin Anayasanın Başlangıç Kısmına aykırı olduğunu ileri s-ürdüler. Mahkeme de ileri sürülen Anayasaya aykırılık hususlarının taraflar arasındaki ihtilâfı karara bağlamada etkili olabileceği kanaatına vardı ve konuyu, karara bağlamak üzere, Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, sundu ve Anayasa mahkemesinin -kararına değin davanın duruşmasını durdurdu.
II.İDDİANIN GEREKÇESİ:
Davacının iddiasının gerekçesi özetle şöyledir:
15/75 sayılı Yasa ile değiştirilmiş şekli ile 6/69 sayılı Kıbrıs Türk Cumhuriyetine Mensup Olmayan Şahıslara Gayri Menkul Mal Satışını- Men Eden Yasanın 20 A maddesinin (1)(2) ve (3). fıkralarının, geriye dönüklük içermekte oldukları takdirde, Anayasanın 18. maddesinin (1), (2) ve (3). fıkralarına aykırılığı vardır. Gerçekte ise konu yasa kuralları geriye dönük değildir ve geriye dönük ol-madığı takdirde de davayı karara bağlamada etken değillerdir. Ancak, Başsavcılığın iddia ettiği gibi, geriye dönük olarak kabul edildikleri takdirde Anayasanın 18. maddesinin (1) ve (3). fıkralarına aykırıdırlar. Anayasanın 18. maddesinin (1). fıkrası kims-enin herhangi bir suç için, işlendiği zaman yasanın bu suç için koyduğu cezadan daha ağır bir cezaya çarptırılamayacağını öngörür ve buna aykırılık vardır. (3). fıkrası ise yasanın koyduğu bir cezanın suçun ağırlığı ile orantılı olmasını öngörür. Burada o-rantı yoktur çünkü müsadere sözkonusudur ve Mahkemeye takdir hakkı tanınmamıştır.

Yasanın 20 A maddesinin (4). Fıkrasının meseleye şümulü yoktur.

Sözkonusu yasa kurallarının geriye dönük olup olmadığı, alt mahkeme tarafından, karar verilmek üzere, aç-ık bırakılacaksa o zaman geriye dönük olarak tefsir edilmesi halinde Anayasaya aykırı olup olmadıklarının tezekkür edilmesi gerekecektir.

Konu kurallar, Anayasanın 1 ve 17. maddelerinde de aykırıdır. Anayasanın 1. maddesinde öngörülen hukuk üstünlüğü il-kesi müktesep hak mefhumunu içerir ve bu nedenle konu yasa kuralları bu maddeye aykırıdır. 17. madde ise Mahkeme kararı olmaksızın bir kişinin malına dokunulamayacağını öngörmektedir ve bu nedenle bu maddeye de aykırılık vardır.

Konu mal, ilgili zamanla-rda, Türk Bölgeleri dışında idi. Böyle bir malı izinsiz alan bir şahıs bizim kurallarımız altında suç işlemiş sayılmazdı. Hele bu meselede olduğu gibi Türkten satın alandan alan bir Şirket için ise hiç sözkonusu değildi.

Yapılan havalede konu kuralların- Anayasanın 18. maddesinin (2). fıkrasına da aykırı olup olmadığı sorulmuş ise de havalenin duruşmasında bu fıkraya aykırılık ileri sürülmedi.

Fasıl 148 ve 113'ün belirli maddelerinin iddia edilen yasaya aykırılığı öne sürüldü. Ancak, iddia edildiği şek-ilde, aykırılık yasaya değil de Rum yönetiminin işlemlerine atfedilebilir.

Konu yasalar 1960 Anayasası, Temel Kurallar, 1976 ve 1985
Anayasaları uyarınca geçerlidirler. Rum Yönetimi gayrı meşru işlem yaptığı için konu yasa maddeleri Anayasaya aykırı bul-unamaz.

1963-1974 döneminde bizde mevcut olmayan Rum tarafındaki müesseseler, gayrı meşru olmalarına rağmen, bizce tanındı.-Gör: Ceza/İstinaf 22/70, 22/73 sayılı Yasa m.2 ve 11/78 sayılı Yasa m.54.

Fasıl 148 m.3 Anayasaya aykırı değildir. Bu maddenin- Anayasanın 159. maddesinin (1),(3) ve (4). fıkraları ile ilgisi yoktur.

15/75 sayılı Yasa, geriye dönük ise, geçerli değildir. Münhasıran buna dayanarak hak iddia edilmiyor. Davacı, Fasıl 148 m.43, 11/78 sayılı Yasa m.54 ve Fasıl 113 m.112 A'ya dayanma-ktadır. Bir şirketin tescili hak aramak veya dava açmak için değil, faaliyet göstermek için önkoşuldur.

Fasıl 113'ün konu maddeleri Anayasaya aykırı değildir. Davacının daima dava etmeğe hakkı vardır ve Fasıl 113 m.112 A bunu perçinlemektedir.

2. Da-valı (1)'in iddiasının gerekçesi özetle şöyledir:
Davalı (1), davalı (2) tarafından öne sürülen iddia ve görüşlere katıldığını söylemekle yetindi.

Davalı (2)'nin iddiasının gerekçesi özetle şöyledir:
Davalı (2)'nin, 15/75 sayılı Yasa ile değişti-rilmiş şekli ile 6/1969 sayılı Yasanın 20A maddesinin geriye dönüklük içerdiği görüşünde olduğu bir gerçektir. Ancak bu fıkraların geriye dönük olup olmadığı hususunu karara bağlaması gereken Kaza Mahkemesidir.

Konu Yasa kurallarının Anayasanın 18, 17 -veya 1. maddelerine aykırılığı yoktur. 18. madde ceza yetkisi kullanan bir mahkeme önünde bir işlemin varolmasını öngörür. Davacı ise, Mahkeme önündeki meselede, sanık durumunda değildir. Davacı yargılanıp mahkûm edilmiş de değildir.

Müktesep haklar ya-sadan kaynaklanmalıdır ve yasadan öteye müktesep hak talep eden kişinin KKTC sınırları dahilinde bulunması gerekir. Davacı Şirket ise KKTC'de tescil edilmiş değildir. Anayasanın 1. maddesine aykırılık yoktur.

Anayasanın 17. maddesi ise hak arama özgürlü-ğü ile ilgilidir. Konu Yasa maddesi mahkemeye başvurma hakkını alan bir kural içermemektedir. Bu maddeye de aykırılık yoktur. Bu madde yurttaşlara şamildir. Davacı ise yabancıdır ve hakkı kısıtlanabilir. Davacının böyle bir hususu mahkeme önüne getirmesine- olanak yoktur.

Yabancıya satış yapıldığı gerçektir, ancak mahkemece karara bağlanmış değildir. Mahkûmiyet satıştan değil, aracılıktan olmuştur. Şirkete satıldığı ile ilgili bir mahkeme kararı olmadığı için de Yasanın 20A maddesinin taraflar arasındaki -ihtilâfı karara bağlamada etkisi yoktur.

Davacının mülkiyet hakkı Güney Kıbrıs Cumhuriyeti'nin 9/65 sayılı Yasasına dayanır. Bu Yasa bizde geçerli değildir. Fasıl 148 m.3 bu Yasaya dayalı bir talebe cevaz vermektedir. Buna cevaz verdiği oranda ise Anaya-sanın Başlangıç Kısmına aykırıdır. Diğer bir deyimle bu madde, Güney Kıbrıs Cumhuriyeti Yasası altında mülkiyeti elde edinilen mala tecavüzü önlemediği oranda Anayasanın Başlangıç Kısmına aykırıdır. Bu Yasa maddesi, aynı nedenle, Anayasanın 159. maddesinin- (1). fıkrasının (b) bendine, (3). ve (4). fıkralarına aykırıdır.

Fasıl 113 Şirketler Yasasının 3, 14, 15, 21 ve 37. maddeleri, gayrı meşru Güney Kıbrıs Rum Yönetimi tarafından yapılan şirket