Anayasa Mahkemesi Numara 24/2002 Dava No 4/2003 Karar Tarihi 26.06.2003
Numara: 24/2002
Dava No: 4/2003
Taraflar: Şener Levent ve diğ. ile Başsavcılık
Konu: Fasıl 154 Ceza Yasasının 20, 47(b), 48(a) ve 48(e) maddelerinin Anayasaya aykırılığı iddiası
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 26.06.2003

-D.4/2003 Anayasa Mahkemesi: 24/2002
(Ceza Dava No: 60/02; Lefkoşa)

Anayasa Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Taner Erginel, Başkan, Metin A. Hakkı, Mustafa
- H. Özkök, Gönül Erönen, Seyit A. Bensen.

Anayasanın 148 (1) maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan havale.

Havale Edenler: (1) Şener Levent
(2) Avrupa Gazetecilik ve Yayın Şirketi Ltd.
(3) Nilgün Orhon Sağduyu
- (Sanıklar)
Aleyhine Havale Edilen: Başsavcılık

Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dinlenen 60/2002 sayılı davada Sanıkların havale müracaatı üzerine 6.3.2002 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulan konu.

Havale Eden (1) ve (2) tar-afından: Avukat Öner Şerifoğlu
Havale Eden (3) tarafından: Avukat Öner Şerifoğlu ve
Avukat Emine Erk.
Aleyhine Havale Edilen Başsavcılık tarafından: Savcı Erdinç Akyener
-------------

- H Ü K Ü M
KONU:
Fasıl 154 Ceza Yasasının 20, 47(b), 48(a) ve 48(e) maddelerinin Anayasanın 10, 11, 24(2) ve 26(1)(2) maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1, 10 ve 14. maddelerine aykırı olup olmadığı.

I. OLAY:
Sanıklar, L-efkoşa Kaza Mahkemesi huzurundaki 60/2002 sayılı ceza davasında, Fasıl 154 Ceza Yasasının 20, 47(b), 48(a) ve 48(e) maddelerine aykırı olarak, 7.11.2001 tarihli Avrupa Gazetesinde "Şişedeki Mektup" başlıklı yazıyı KKTC Devletine karşı nefret yaratmak, Devl-eti küçük düşürmek, KKTC vatandaşları arasında huzursuzluk ve itaatsizlik yaratmak niyeti ile yayınlamakla itham edildiler.

Dava Kaza Mahkemesinde görüşülürken 27.2.2002 tarihinde Sanıkların avukatları, davaların dayandırıldığı Fasıl 154 Ceza Yasasın-ın 20, 47(b), 48(a) ve 48(e) maddelerinin KKTC Anayasasının 10, 11, 24(2) ve 26(1)(2) maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1, 10 ve 14. maddelerine aykırı olduğunu iddia ettiler. Kaza Mahkemesi, Anayasaya aykırılığa ilişkin talebi olumlu karşı-ladı. Söz konusu Yasa maddelerinin ihtilâf konusunu karara bağlamada etken olduğu kanısına varan Kaza Mahkemesi, söz konusu yasa maddelerinin Anayasaya aykırı olup olmadığı sorusunu, Anayasa Mahkemesine sundu.

II. İDDİALARIN GEREKÇELERİ:
Sanıkların iddia-larının gerekçeleri şöyledir:
Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünün kısıtlanması ve denetime veya sansüre tabi tutulması Anayasanın 11. maddesine ters düşer. Anayasanın 24. maddesinde herkesin düşünce ve kanaatlerini söz, yazı ve resim gibi yoll-arla açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu belirtildiğine göre, Fasıl 154 Ceza Yasasının 47(b) ve 48(a)(e) maddelerinin düşünce ve kanaatlerin açıklanmasını ve yayınlanmasını kısıtlaması Anayasanın 10, 11, 24(2) ve 26(1)(2) ile Avrupa İnsan Hakları Sözleş-mesinin 1, 10, 14. maddelerine aykırıdır.

2. Başsavcılığın iddiasının gerekçesi ise özetle şöyledir:
Tüm demokratik toplumlarda hak ve özgürlükler sınırsız olmayıp her ülkenin yapısına uygun düzenlemelerle temel hak ve özgürlükler sınırlanabil-ir. Bu nedenle havale konusu maddelerin Anayasanın belirtilen maddelerinden herhangi birisine aykırılığı mevcut değildir.


III. İLGİLİ YASA METİNLERİ:
Fasıl 154 Ceza Yasasının 20, 47(b), 48(a) ve 48(e) maddeleri aynen şöyledir:

"20. Bir s-uç işlendiğinde, aşağıdaki kişilerin
her biri suçun işlenmesine iştirak etmiş ve suçu
işlemiş sayılır. Bu nedenle de suçu fiilen
işlemekle itham edilebilir: -
(a) Suçu oluşturan fiil veya ihmali fiilen
işleyenler;
-(b) Başka bir kişiye bir suç işlemesi için
imkân sağlamak veya yardımcı olmak amacıyla bir
fiil işleyen veya fiilin işlenmesini ihmal edenler;
(c) Bir suçun işlenmesinde başka bir kişiye
yardımcı olan veya müzaheret gösterenler;
- (d) Başka bir kişiyi bir suç işlemeye teşvik
ve tahrik edenler;
Son bend ile ilgili olarak bir kişi, gerek
suçu kendi işlemek gerek işlenmesine teşvik ve
tahrik etmekle itham edilebilir.
Bir suçun işlenmesini t-eşvik ve tahrik
etmekten mahkûm olmak, suçu işlemekten mahkûm olmak
gibi her açıdan ayni sonuçları doğurur.
Her kim, başkasını kendisinin işlemesi halinde
suç teşkil edecek olan bir fiil veya ihmal niteli-
ğindeki bir fiil ve-ya ihmali işlemeye tahrik ederse,
aynı suçu işlemiş olur ve fiil veya ihmali kendi
işlemiş gibi ayni cezaya çarptırılır; ayrıca fiil
veya ihmali kendisi işlemekle itham edilebilir."


"47(a) ...........................
- (b) Yıkıcı niyetle herhangi bir kelime veya
belge yayınlar veya herhangi bir şekilde görüne-
bilen gösteride bulunursa, ağır bir suç işlemiş olur
ve beş yılı geçmeyen hapis cezası ile cezalandırılır."


"48. Önceki madde amaçlar-ı bakımından yıkıcı niyet
şunları kapsar:-
(a) Yasalarca kurulmuş olan Devlete karşı
nefret yaratmak ve Devleti küçük düşürmek; veya
(b) ........................
(e) KTFD uyrukluları veya sakinleri arasında
- huzursuzluk ve itaatsizlik yaratmak; veya"



IV. İLGİLİ ANAYASA METİNLERİ:
"Madde 10:
(1) Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez,
vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahiptir.
(2) Devlet, kişinin te-mel hak ve özgürlüklerini,
kişi huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle
bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve
sosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddi ve manevi
varlığının gelişmesi için gerek-likoşulları hazırlar.
(3) Devletin yasama, yürütme ve yargı organları, kendi yetki sınırları içinde, bu Kısım kurallarının
tam olarak uygulanmasını sağlamakla yükümlüdürler."

"Madde 11:
Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmadan, ka-mu
yararı, kamu düzeni, genel ahlâk, sosyal adalet, ulusal
güvenlik, genel sağlık ve kişilerin can ve mal güvenli-
ğini sağlamak gibi nedenlerle ancak yasalarla
kısıtlanabilir."


"Madde 24:
(1) Herkes, düşünce ve kanaat özgü-rlüğüne sahiptir;
kimse, düşünce ve kanaatlarını açıklamaya zorlanamaz.
Düşünce suçu yoktur.
(2) Herkes, düşünce ve kanaatlarını, söz, yazı,
resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak
açıklama ve yayma hakkına sah-iptir.
Bu hak, herhangi bir resmi makamın müdahalesi ve
Devlet sınırları söz konusu olmaksızın, kanaatını
anlatma, haber ve fikir alma ve verme özgürlüklerini
kapsar.
(3) Söz ve anlatım özgürlüklerinin kullanılması,-
yalnız ulusal güvenlik, anayasal düzen, kamu güvenliği,
kamu düzeni, genel sağlık, genel ahlâk yararı için veya
başkalarının şöhret veya haklarının korunması veya bir
sırrın açıklanmasının önlenmesi veya yargının otorite
veya- tarafsızlığının sürdürülmesi için gerekli ve
yasanın koyduğu yöntemlere, koşullara, sınırlamalara
veya cezalara bağlı tutulabilir."


"Madde 26:
(1) Yurttaşlar için basın ve yayın özgürdür,
sansür edilemez.
(2) -Devlet, basın, yayın ve haber alma özgürlü-
ğünü sağlayacak önlemleri alır.

(3) Basın ve haber alma özgürlüğü, kamu düzenini,
ulusal güvenliği veya genel ahlâkı korumak; kişilerin
şeref, haysiyet ve haklarına tecavüzü, suç işlemeye
-kışkırtmayı önlemek veya yargı görevinin amacına uygun
olarak yerine getirilmesini sağlamak için yasa ile
sınırlanabilir.
(4) Yargı görevinin amacına uygun olarak yerine
getirilmesi için yasal ile belirtilecek sınırlar
içinde, ma-hkeme veya yargıç tarafından verilecek
kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayın
yasağı konamaz."

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ilgili 10. maddesi şöyledir:
"Article 10
Free-dom of expression

Everyone has the right to freedom of expression.
This right shall include freedom to hold opinions
and to receive and impart information and ideas
without interference by public authority and
regardless of frontiers. This article shall -not
prevent States from requiring the licensing of
broadcasting, television or cinema enterprises.

The exercise of these freedoms, since it carries
with it duties and responsibilities, may be subject
to such formalities, conditions, restrictions or
penalt-ies as are prescribed by law and are
necessary in a democratic society, in the interests
of national security, territorial integrity or
public safety, for the prevention of disorder or
crime, for the protection of health or morals,
for the protection of th-e reputation or rights of
others, for preventing the disclosure of information
received in confidence, or for maintaining the
authority and impartiality of the judiciary."

V. -İNCELEME:
Sanıklar Lefkoşa Kaza Mahkemesinde aleyhlerine getirilen ceza davasında Fasıl 154 Ceza Yasasının 47(b), 48(a) ve 48(e)
maddelerine aykırı olarak, 7.11.2001 tarihli Avrupa Gazetesinde "Şişedeki Mektup" başlıklı yazıyı KKTC Devletine karşı nefret -yaratmak, Devleti küçük düşürmek, KKTC vatandaşları arasında huzursuzluk ve itaatsizlik yaratmak niyeti ile yayınlamakla itham edildiler. Sanık 1, Avrupa Gazetesinin genel yayın yönetmeni, Sanık 2, Avrupa Gazetesini yayınlayan limited şirket, Sanık 3 ise -Avrupa Gazetesi yazarlarından biridir.

Davanın olguları özetle şöyledir. 7.11.2001 tarihli Avrupa gazetesinde "Şişedeki Mektup" isimli bir yazı yayınlandı. Sanık 3 tarafından yazılan bu yazı nedeniyle 3 sanık aleyhine Lefkoşa Kaza Mahkemesinde 60-/2002 sayılı bir ceza davası açıldı. Davanın duruşmasında Sanıkların avukatları Sanıkların itham olduğu yasa maddelerinin Anayasaya aykırı olduğunu öne sürdüler ve bunun üzerine konu Anayasa Mahkemesine havale edildi.

Anayasa Mahkemesinde duruşma başlam-adan önce Savcılık bir ön itirazda bulunarak Fasıl 154 Ceza Yasasının 47 ve 48. maddelerinin Anayasaya aykırılığının daha önce A.M. 11/86; D.1/87 sayılı Anayasa davasında tartışıldığını ve söz konusu yasa maddelerinin Anayasaya aykırı olmadığına karar veri-ldiğini belirtti ve aynı konunun ikinci kez Anayasa Mahkemesinde tartışılamayacağını öne sürdü. Anayasa Mahkemesi bu ön itirazı reddederek davanın esasını dinlemeye başladı. Öncelikle ön itiraz üzerinde kısaca durmamız gerekiyor.

Anayasamızın 148(1-) maddesi "Anayasa Mahkemesince aynı veya benzeri bir konuda daha önce karar verilmişse havale müracaatı reddedilebilir" demektedir. Bu yetki havale edecek Mahkeme için belirtilmiş olmasına rağmen aynı yetkinin konuyu dinleyecek olan Anayasa Mahkemesinde -de olduğu açıktır. Şu halde aynı veya benzeri bir konuda karar verilmiş olması halinde Anayasa Mahkemesinin havale edilen konuyu tekrar dinleyip dinlememe konusunda takdir hakkı vardır. Bu kuralın gerekçesini şöyle açıklamak mümkündür. Hukuk sürekli gel-işme içindedir. Zaman içinde Anayasa Mahkemesinin de görüşlerini değiştirme olasılığı vardır. Her kuruluş gibi Anayasa Mahkemesinin de görüşlerini daha mükemmel hale getirmesi beklenir. İkinci müracaatta konu daha farklı boyutlarda tartışılabilir. Değ-işme gerekçesinin yeterli olması koşuluyla Anayasa Mahkemesinin bir süre sonra daha farklı bir sonuca varması kusur değil, standardın yüksek olduğunu gösteren bir belirti olarak kabul edilir. Bu nedenlerle uygun zamanlarda Anayasa Mahkemesinin aynı konu-yu tekrar dinleyebileceği kabul edilmiştir. Diğer taraftan aynı konuyu tekrar tekrar dinleyerek Mahkemenin zaman kaybetmesi de doğru değildir. Dolayısıyle makûl bir gerekçenin olması halinde Mahkemenin takdir yetkisini tekrar dinleme yönünde kullanması y-erinde olur. Bu olayda yapılan müracaat düşünce ve yayın özgürlüğü gibi önemli bir konuyu ilgilendirdiği, Anayasaya uygunluk kararının verildiği 1987 yılından sonra aradan uzun bir zaman geçtiği nedenleriyle Mahkememiz takdir yetkisini konuyu yeniden değe-rlendirme yönünde kullanmıştır. Şüphe yok ki bu değerlendirmede daha önce verilmiş kararın da ağırlığı olacaktır.

Sanıkların avukatı Anayasaya aykırılığın yanısıra söz konusu yasa maddelerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğunu da öne- sürdüler.

İnsan hakları sözleşmesinin ülkemizde uygulama alanı nedir?
Bu konu Yüksek Mahkememiz tarafından Yargıtay Ceza 3/2001; (D.2/2001) sayılı davada incelenmişti. Orada da vurgulandığı gibi İnsan Hakları Sözleşmesi 1950 yılında imzaya açılmış ve 1-953 yılında 9 orijinal Avrupa ülkesinin katılımıyla Avrupa Konseyi kurularak sözleşme yürürlüğe girmiştir. Konseye üye olan ve sözleşmeye katılan devletlerin sayısı her yıl artmaktadır. Konsey üyeleri Strasburg'da kurulan İnsan Hakları Mahkemesinin yarg-ı yetkisini kabul etmişlerdir. Kıbrıs Cumhuriyeti 1962 yılında bu Sözleşmeye katılmış ve 39/62 sayılı yasa ile Avrupa İnsan Hakları sözleşmesini iç hukuk haline getirmiştir.
-
1975 K.T.F.D. Anayasasının Geçici 1(1) maddesi şöyledir:
"(1) 16 Ağustos 1960 tarihli Anayasanın ve bu
Anayasaya uygun olarak, 21 Aralık 1963 tarihine
kadar kabul edilmiş mevzuatın; 28 Aralık 1967 tarihli
Kıbrıs Türk Yönet-imi Temel Kurallarının ve tâdillerinin
ve bunlara uygun olarak kabul edilmiş mevzuatın; Otonom
Kıbrıs Türk Yönetimi Yürütme Kurulu ve Meclisinin 13 ve
18 Şubat 1975 tarihlerinde birleşik olarak yaptıkları
toplantılarda alınan kararlar-ın ve bunlara uygun olarak
yaptıkları toplantılarda alınan kararların ve bunlara
uygun olarak kabul edilmiş mevzuatın; bu Anayasa
uyarınca konulacak yasalara aykırı olmayanları, yürür-
lükte kalır."


1985 K.K.T.C. Anayasasının Geçi-ci 4(1) maddesi ise şöyledir:
"(1) Bu Anayasanın yürürlüğe girdiği tarihte
yürürlükte olan mevzuat, bu Anayasa kurallarına aykırı
olmadığı ölçüde yürürlükte kalır."

-Görüleceği gibi 39/62 sayılı yasa K.K.T.C.de halen yürürlüktedir ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bizim iç hukukumuzun bir parçasıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukumuzun bir parçası olmakla birlikte hukuk normları hiyerarşisinde Anayasa gibi- bir üst norm değildir. Yasaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırılığını denetleyen ve aykırı olanların iptalini öngören bir iç prosedür yoktur. Dolayısıyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini iç hukuk haline gelmiş bir uluslararası sözleşme veya d-iğer herhangi bir yasa statüsünde kabul edip uygulamamız gerekir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi eğer diğer herhangi bir yasa gibi geçmiş bir yasayı iptal etmişse bu husus dikkate alınacaktır. Ancak eski yasanın bir maddesini iptal eden açık bir hüküm i-çermeyip sadece benimsediği ilkelere aykırılık söz konusu ise yasanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırılığını öne sürmek mümkün değildir. O zaman Mahkeme yürürlükte olan yasayı uygulayacak ve kararı beğenmeyen tarafın Avrupa İnsan Hakları Mahkemes-ine müracaat etmesi halinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sözleşmeye uygun karar verecektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi karar verdikten sonra ilgili devlet tekrar aynı sonuçla karşılaşmamak için yasasını değiştirmek zorunda kalacaktır.

Sonuç olarak- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Anayasa gibi üst düzeyde değil, yasalarla eşit düzeyde olduğu için bir yasanın Sözleşmeye aykırılığını öne sürerek Anayasa Mahkemesine gelmek mümkün değildir. Sözleşmenin açık bir hüküm içermesi halinde bunu uygulamak İlk -Mahkemelere düşer ve bu konuda bir anlaşmazlık ortaya çıkması halinde sorunu çözme yetkisi İlk Mahkemeyi denetleyen Yargıtaydadır.

Anayasa Mahkemelerinin yasaları denetlemede benimsediği ilkeler nelerdir?
Fasıl 154, Ceza Yasasının 47(b), 48(a) ve 48(e) - maddelerinin Anayasaya uygun olup olmadığını incelemeye başlamadan önce Anayasa Mahkemelerinin konuya genel yaklaşımı üzerinde durmamızda yarar vardır. Bilindiği gibi yasa yapmak Yasama Meclisinin görevidir. Bir ülkede yapılan en önemli işlerden biri de- yasa yapmaktır. Sorunların çözülüp çözülmemesi ülkenin kalkınıp kalkınmaması, yapılan yasaların kalitesiyle bağlantılıdır. Yasa yapımı çok büyük bir titizlikle her sözcük üzerinde tekrar tekrar durularak yapılması gereken bir iştir. Bazan bir noktalama- işareti bile yasanın anlamını değiştirebilir. Bu nedenle Avrupa'da yasalar ülkenin en iyi hukukçuları tarafından yıllar süren bir çalışma sonucu hazırlanmaktadır. Bu kadar titizlikle hazırlanması gereken bir metnin bir bölümünün iptal edilmesi ve uzun s-üre yasanın eksik veya geçersiz kalması sorunlar yaratabilir. Bu nedenle yasaların Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinde ihtiyatlı davranmayı tercih eden bir görüş oluşmuştur.

Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesi yasa yapan, Yasama Meclisinin yaptığı- yasaları düzelten veya daha mükemmel hale getiren bir organ değildir. Anayasa Mahkemesinin yetkisi Anayasanın benimsediği bir ilkeye aykırı olması halinde yasa maddesini iptal etmek ve dolayısıyla Meclisi yeni yasa yapmaya davet etmektir. Yasama Meclisi-nin çalışma programı çoğu kez uzun süre bu boşluğu doldurmaya müsait değildir. Bu nedenle Yasama Meclisinin yeni yasa yapmasına değin yasal sorunlarla karşılaşma olasılığı ortaya çıkmaktadır.

Bizim gibi Anglo Sakson hukuk sistemini uygulayan ve An-ayasa Mahkemesi olan Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin kararlarını incelediğimizde yasaları iptal etmede çekingen ve ihtiyatlı bir yaklaşım içinde olduğunu görürüz. Yüksek Mahkeme Hakimi M. Justice Robert, Nebbia v. New York 291, U.S.502(193-3), 78 Law, Ed. 940. s.957 davasında şöyle demiştir:

"Times without number we have said that the
legislature is primarily the judge of the necessity
of such an enactment, that every possible presumption
is in favour of its valid-ity, and that though the Court
may hold views inconsistent with the wisdom of the law,
it may not be annulled unless palpably in excess of
legislative power."

-Bu görüşe göre bir yasaya ihtiyaç olup olmadığına karar vermek Yasama Meclisinin yetkisine girer. Tüm varsayımlar bir yasanın Anayasaya uygun olduğunu kabul etmeyi gerektirir. Yüksek Mahkeme farklı görüşte olsa yani yasayı beğenmese bile yasayı iptal et-memelidir. Yasanın iptali için Yasama Meclisinin yetkilerini açıkça aşmış olması gerekir.

Türkiye'de 1960 yılına kadar yasaların Anayasaya aykırılığının denetlenmesi mümkün değildi. Bu konu sadece hukukçular ve akadamisyenler arasında tartışılıyordu. -Tüm hukukçular Anayasanın üst bir norm olduğunu ve yasaların Anayasaya uygun olması gerektiğini kabul etmekle birlikte yasaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesini sağlayan bir prosedür yoktu. 1961 Anayasası ile ilk kez Türkiye'de Anayasa Mahkemesi kur-ulmuştur. Yasalarımızın büyük bölümünün alındığı İngiltere'de ise Anayasa olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi de yoktur. Ancak bu durum Anayasal ilkelerin olmadığı anlamına gelmemektedir. İngiliz parlâmentosunun güvenilir bir kuruluş olduğu ve Anayasal ilke-leri ihlâl etmeyeceği kabul edilmektedir.

Anayasa hukukunda Anayasa Mahkemelerinin yasaları iptal etmesi konusunda iki farklı ekol oluştuğunu söyleyebiliriz. Devletin otoriter olmasını tercih eden birinci ekole göre Yasama Meclislerine fazla güvenme-mek gerekir. Sürekli hata yaparlar ve ülkeyi demokrasiden uzaklaştırabilirler. Bu nedenle Yasama Meclisini denetleyecek ve hatalarını düzeltecek Anayasa Mahkemesi gibi bir üst kuruluşun bulunması gerekir. Bu görüşü benimseyenler doğal olarak Anayasa Mah-kemesinin ihtiyatlı değil, mücadeleci bir rol üstlenmesini tercih ederler. Buna karşı olanlar ise Yasama Meclisinin demokrasiyi temsil ettiğini, Yasama Meclislerine güvenmek gerektiğini, meclisi kontrol ve denetleyecek üst kuruluşun müdahaleci yaklaşımlar-ının demokratik olmadığını öne sürerler. Bu ikinci görüşe göre Anayasa Mahkemesinin görevi sınırlı olmalı ve Anayasa ile yasalar arasındaki çelişkileri ortadan kaldırmanın dışına çıkmamalıdır. Kötü ve hatalı yasaları düzeltmesi için Yasama Meclisini teşv-ik etmeli fakat Yasama Meclisi yerine geçecek bir rol üstlenmemelidir.

Dünya Anayasa Mahkemeleri kararları incelendiğinde ikinci ekolün gittikçe daha fazla taraftar kazandığını görürüz.



Yasaların yorumunda Yargıtayın rolü nedir?
Ülkemizde -uygulanan Anglo Sakson hukuk sistemine içtihat hukuku da denmektedir. Bunun anlamı Mahkeme içtihatlarının hukukun oluşmasında ve gelişmesinde önemli rol oynamasıdır. Hukuk sistemimizde Yargıtay yorumlarıyla hukuka netlik kazandırmakta ve hukuku daha âdil- bir hale getirmektedir. Şu halde yasalardan bir şikâyeti olanın öncelikle Yargıtayda
çözüm araması ve Yargıtayın yorumlarıyla hukuku ne ölçüde geliştireceğini ortaya çıkarması gerekir. Bunu yapmayarak Anayasa Mahkemesini otoriter devlet anlayışına uygu-n müdahaleci ekolü benimsemeye davet etmek doğru değildir.

Fasıl 154 Ceza Yasasının 47(b), 48(a) ve 48(e) maddeleri Anayasanın 24 maddesine aykırı mı?
Yasanın 47(b) maddesi yıkıcı niyetle (seditious intention) bir yazı yayınlamanın suç olduğunu b-elirtmekte, 48. madde ise hangi davranışların yıkıcı niyet tanımına gireceğini anlatmaktadır. 48(a) ve 48(e) maddelerde belirtilen davranışlar ise Sanıkların itham olduğu suçları oluşturmaktadır.

Anayasanın konumuzla ilgili olan 24. maddesi düşünce, söz- ve anlatım özgürlüğü başlığı taşımaktadır.

Anayasanın 24(1) ve (2) maddesi şöyledir:

"24(1) Herkes, düşünce ve kanaat özgürlüğüne sahiptir;
kimse, düşünce ve kanaatlarını açıklamaya zorlanamaz.
Düşünce suçu yoktur.
(2) Herkes, düşünce -ve kanaatlarını, söz, yazı,
resim veya başka yollarla tek başına veya toplu
olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.
Bu hak, herhangi bir resmi makamın müdahalesi
ve Devlet sınırları söz konusu olmaksızın,
kanaatını an-latma, haber ve fikir alma ve verme
özgürlüklerini kapsar."

Eğer Anayasamız burada dursa Anayasa Mahkemesinin işi oldukça kolay olacaktı. Çünkü bir tarafta yıkıcı niyetle yayın yapmanın yasak olduğunu belirten bir yasa, diğer tarafta her-kesin düşünce özgürlüğüne ve özgür düşüncesini yayma hakkına sahip olduğunu belirten bir Anayasa maddesi olacak ve doğal olarak bir çelişki ortaya çıkacaktı. Ancak Anayasamız burada durmamakta ve 24(3) paragrafında söz ve anlatım özgürlüğünün bazı hallerd-e sınırlanabileceğini belirtmektedir.

Anayasanın 24(3) paragrafı şöyle demektedir:

"(3) Söz ve anlatım özgürlüklerinin kullanılması,
yalnız ulusal güvenlik, anayasal düzen, kamu güvenliği,
kamu düzeni, genel sağlık, genel ahl-âk yararı için veya
başkalarının şöhret veya haklarının korunması veya bir
sırrın açıklanmasının önlenmesi veya yargının otorite
veya tarafsızlığının sürdürülmesi için gerekli ve
yasanın koyduğu yöntemlere, koşullara, sınırlamalara -
veya cezalara bağlı tutulabilir."

Acaba düşünce ve yayın yapma özgürlüğü hangi hallerde sınırlanabilir? Yasada yer alan "yıkıcı niyet"le yayın yapma Anayasanın öngördüğü sınırı aşmakta mıdır? Eğer değilse Anayasanın belirttiği yayın yapma özg-ürlüğünün sınırları nelerdir?

Anayasamız bazı hallerde düşünce ve yayın yapma özgürlüğünün sınırlanabileceğini kabul ettiğine göre bizim Anayasa Mahkemesi olarak "bu özgürlük hiçbir şekilde sınırlanamaz" kanısına varmamız mümkün değildir. 24(3) paragraf-ı nedeniyle bir sınırlama olacağını kabul etmek ve bu sınırın nerede olacağını tartışmak zorundayız.

Sırası gelmişken belirtelim ki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin konumuzla ilgili 10. maddesi Anayasamızın 24. maddesinden fazla farklı değildir. O-rada da düşünce ve anlatım özgürlüğü korunmakta fakat 10. maddenin ikinci paragrafında bazı hallerde bu hakların sınırlanabileceği belirtilmektedir. Daha da ileri giderek temel hak ve özgürlüklerin sınırsız olması gerektiği görüşünü hiçbir hukukçunun beni-msemediğini vurgulayabiliriz.

Yasada yer alan yıkıcı niyet tanımı Anayasanın öngördüğü sınırlamaya uygun mu?
Bu konuda ilk söylenecek söz 47(b), 48(a) ve 48(e) maddelerinin İngiliz sömürge döneminden kaldığı, o günün ihtiyaçları dikkate alınarak- hazırlanan bu yasaların bugünün özgürlükçü hukuk anlayışına uygun olmadığıdır. Bu yasa maddelerinin değiştirilerek bugünün koşullarına uygun hale getirilmesi son derece yerinde olacaktır. Ancak yasaların Anayasa Mahkemesi tarafından iptali söz konusu ol-duğu zaman konuya daha farklı bir boyuttan bakmamız gerekir.

İptal yönüne gitmeden önce iki soruyu yanıtlamamız gerekmektedir.

1) Özgürlükleri sınırlayan bir ölçü konması kaçınılmaz olduğuna göre acaba nasıl bir ölçü koymak uygun olacaktır?

- 2) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin konuyu inceleyen kararlarını okuduğumuz zaman yasalardaki soyut tanımlardan çok uygulamaya bakıldığını görürüz. Acaba 47(b), 48(a) ve 48(e) maddeleri uygulamada Anayasamızın öngördüğü sınırı aşan bir sorun yaratma-kta mıdır?

Hukuk sistemimizde uygulama demek Yargıtay kararları ve yorumlarıyla o yasa maddesinin anlamının netleşmesi ve uygulanması demektir. Ortada bir ölçü sorunu olduğuna göre Yargıtayın ölçüyü saptamasından sonra bir yasa maddesinin Anayasaya- aykırı olup olmadığı anlaşılabilir. Bu davada ilginç olan husus Davacılar avukatlarının Yargıtay kararlarından şikâyetçi olmaması, hatta bu kararlardan örnek alıntılar yapmasıdır. Eğer Yargıtay kararları söz konusu yasa maddelerini yorumlar ve yıkıcı ni-yeti tanımlarken özgürlükleri koruyorsa Anayasanın belirlediği sınır aşılmamış demektir ve dolayısıyla ortada bir Anayasaya aykırılık yoktur.

Savcılığın iddiaları doğrultusunda bir ceza davası getirilmesi, İlk Mahkemenin bir karar vermesi ve bu kararın -Yargıtayda tartışılması yargı sistemimizin olağan çalışma prosedürüdür. Anayasa Mahkemesinin yasaları iptal etmesi bu olağan prosedürün dışındadır ve birçok Avrupa ülkesinde böyle bir prosedür yoktur. Hukuk sistemimize sonradan 1960 Anayasası ile giren y-asaların Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi prosedürünü sürekli ve her vesile ile devreye giren bir prosedür olarak göremeyiz. Devreye girmesi için olağan yargılama sisteminde bir tıkanma olması gerekir. Örneğin bu olayda yıkıcı niyetle yayın ya-pma, Yargıtay tarafından düşünce ve yayın özgürlüğünü zedeleyecek şekilde yorumlanmış olsa, Anayasa Mahkemesinin devreye girebileceği bir durum olabilirdi. Halbuki burada tam tersi olmuş ve Davacılar avukatları Yargıtay kararlarının olumlu olduğunu söylem-işlerdir.

Bu davada dikkate alınması gereken diğer bir özellik de şudur. Ülkemiz bir değişim içindedir. Yeni anlaşmalar yapması ve yeni oluşumlara katılması söz konusudur. Büyük bir olasılıkla varılacak anlaşmadan sonra Avrupa İnsan Hakları Söz-leşmesi dikkate alınarak düşünce ve yayın özgürlüğüne ilişkin yeni bir yasa kaleme alınacaktır. Bu durumda Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin görüşlerini açıklayarak Yasa Koyucunun gelecekte yapacağı çalışmaya katkıda bulunabilir.

Fasıl 154, madde 47- ve 48'in yerini alacak yasa yapılırken aradan geçen zaman içinde yaşanan tecrübeler ve sorunlar dikkate alınmalı ve geçmişte kalan düzenlemeler terkedilerek mümkün olan en iyi yasa yapılmalıdır.

Günlük basını incelediğimiz ve dünyanın diğer ülkeleri-ndeki basın ile kıyasladığımız zaman K.K.T.C.'deki düşünce ve anlatım özgürlüğünün dünyadaki en gelişmiş ülkeleri geride bıraktığını görürüz. Bu halkımızın özgürlükçü karakterinin bir sonucudur. Yeni yasa yapılırken bu karakterin korunmasına özen gösterm-emiz gerekir. Buna karşılık düşünce ve yayın özgürlüğünün sınırlarının iyi belirlenmemesinin yaratabileceği sorunlar da dikkate alınmalıdır. Ortaya çıkabilecek en ciddi sorunlar aşırı özgürlüğün ülkeyi kaosa sürüklemesi ve eleştiri sınırlarının aşılarak -hakaret özgürlüğüne dönüşmesidir. Bu durumda ülke karmaşa içine girecek ve herkes sürekli olarak birbirine hakaret edeceğinden ülke insanları onursuz insanlar haline gelecektir. Özgürlük sınırlarını iyi belirlemiş bir ülke ile bunu başaramamış ülke arası-nda büyük farklar ortaya çıkacaktır. Bu nedenle tekrarlamakta yarar var ki yasa yapımı bir ülkede yapılan en ciddi işlerden biridir. Yeni yasa yapılırken mümkün olan en büyük özenin gösterilmesi gerekir.

Acaba bir taraftan özgürlükler korunurken d-iğer taraftan çıkması olası sorunlara karşı ülke halkını koruyacak bir yasa nasıl yapılabilir? Bunun için katılmayı düşündüğümüz Avrupa Birliği ülkelerinin tümünün yasalarını gözden geçirmek ve en ileri, en mükemmel olan yasayı örnek almak bir yöntem olab-ilir. K.K.T.C. halkı birçok yönden diğer halklardan üstün özellikler taşıyan bir halktır. Birçok şey gibi yasaların da en iyisine lâyıktır.

Özetlersek dava konusu yasa maddelerinin kusursuz maddeler
olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak bu ya-sa maddelerinin Anayasaya aykırı olduğunu söyleyebilmek için söz konusu yasa maddelerinin Yargıtay tarafından yorumlanması ve Anayasaya aykırı düşecek bir anlam verilmesi gerekiyordu. Halbuki ülkemizde böyle bir durum yoktur. Yargıtayın bugüne değin yapt-ığı yorumlar ve uygulama ışığında havale konusu yasa maddelerinde iptal edilecek ölçüde bir Anayasaya aykırılık görmek mümkün değildir. Söz konusu maddelere Yargıtayın ileride farklı bir yorum ve uygulama getirmesi ve bunun
düşünce ve yayın özgürlüğünü z-edelemesi halinde konunun
tekrar incelenmesi mümkün olacaktır.

Yukarıdaki nedenlerle yapılan Anayasaya aykırılık müracaatının zamansız olduğu (henüz zamanı gelmeden yapıldığı) ve havale müracaatının reddedilmesi gerektiği görüşündeyiz.

Bu karara S-n. Mustafa Özkök ile Sn. Gönül Erönen katılmıştır.
-
Karşıoy yazısı

Metin A. Hakkı: Yüksek Mahkeme Başkanı Sayın Taner Erginel'in az önce okuduğu kararı önceden okuma fırsatım olmuştu. Okuduğu kararda yer alan görüşlerin bir kısmını benimsememe rağmen önümüzdeki Anayasaya aykırılık -havalesinin zamansız (premature) olduğu doğrultusundaki görüşlere ve vardığı sonuca katılmadığımdan bu karşıoy yazısını yazma ihtiyacını hissettim.

Hukuk sistemimizin özü Anglo-Sakson hukuğundan gelmekte ve içtihatlara dayanmaktadır. Önümüzdeki hava-le ile Anayasa Mahkemesinin görevi, Fasıl 154 Ceza Yasasının 47 ve 48. maddelerinin Anayasamıza aykırı olup olmadığını karara bağlamaktır. Bu husus daha önce A.M 11/86 (D.1/87) sayılı havale vesilesi ile Anayasa Mahkemesinde görüşülmüş ve bu maddelerin An-ayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Prensip olarak bu karara uyulması gerekir; meğer ki o karar bu Mahkemenin görüşüne göre hatalı verilmiş olsun veya değişen zaman zarfında öyle gelişmeler olsun ki o karara bugün uymak bu Mahkemeyi gülünç duruma- düşürecek olsun. Nitekim 21.2.1994 tarihinde Yargıtay olarak oturum yapan Yüksek Mahkeme (Bak. Y/H 36/93, (D.6/94)) kararının 8. sayfasında aynen şöyle demişti:

"..........Bir başka deyişle, yukarıda sözü edilen
Hukuk/istinaf 29/72 sayılı içt-ihat zamanında .....
hatalı olarak karara bağlandığı hususu bir yana
......... bugün takip edilmemelidir."


Sözü edilen A.M. 11/86 sayılı kararın hatalı olduğuna veya orada izhar edilen görüşün bugün takip edilmemesi gerektiğine ikna- olmadım, dolayısıyla sözü edilen karardaki görüşün takip edilmesi taraftarıyım.

Bu husus bir yana, havaleyi isteyen tarafın iddiası, Fasıl 154 Ceza Yasasının 47 ve 48. maddelerinin Anayasamızın bilhassa "Düşünce, Söz ve Anlatım Özgürlüğü"nü garanti -eden 24. maddesi ile "Basın Özgürlüğü"nü garantileyen Anayasanın 26. maddesine aykırı olduğu doğrultusundadır. Sözü edilen her iki Anayasa maddesinin 3. paragrafı bu özgürlüklerin ulusal güvenlik, anayasal düzen, kamu güvenliği ve daha maddenin içeriğinde- sıralanan nedenlerle yasa ile kısıtlanabileceğini öngörmektedir. Aynı şekilde Anayasamızın 11. maddesi 'Temel Hak ve Özgürlüklerin Özü ve Sınırlaması' başlığı altında yer alan hükümlerle, bu maddede sıralanan nedenlerden dolayı Anayasada tanınan özgürlük-lerin Yasa ile sınırlanabileceğine amirdir. Bu prensipleri zihinde tutarak Anayasa yürürlüğe girmeden önce Koloni zamanından kalan Ceza Yasası Fasıl 154'ün 47 ve 48. maddelerine bakıldığında orada öngörülen ve suç teşkil eden eylemlerin kamu yararına kond-uğu sarihtir. Bu nedenle bu maddelerin Anayasaya bir aykırılık teşkil ettiği söylenemez. Anayasamızın 7. kısmında 'Geçici Kurallar' bölümünde geçici 4. maddenin (1). fıkrası aynen şöyledir:
"(1) Bu Anayasanın yürürlüğe girdiği tarihte
yürü-rlükte olan mevzuat bu Anayasa kurallarına
aykırı olmadığı ölçüde yürürlükte kalır."


Buradan da anlaşılabileceği gibi Koloni devrinden kalan mevzuat KKTC Meclisi tarafından ilga edilmedikçe, tadil olunmadıkça veya herhangi bir değişikliğe -uğramadığı süre ve Anayasaya aykırı olduğu hususunda bu Mahkeme tarafından karar verilmedikçe yürürlüktedir. Anayasa yürürlüğe girmeden yürürlükte olan Ceza Yasası Fasıl 154'ün 47 ve 48. maddelerinin, bilâhare yürürlüğe giren Anayasa'da öngörüldüğü gibi k-amu yararına ve Anayasanın öngördüğü ölçüler içinde, mezkûr maddelerde öngörülen eylemleri suç yapmış olması Anayasaya aykırılık teşkil etmez görüşündeyim.

Başkanın okuduğu çoğunluk kararında, Ceza Yasasının 47 ve 48. maddelerinin İstinaf Mahkemesinc-e henüz tefsir edilmediği ve bu nedenle Anayasaya havalenin zamansız (premature) olduğu
doğrultusundaki görüşe de özellikle katılmıyorum. Bu görüşü benimsemek, herhangi bir Yasa maddesinin İstinaf Mahkemesince tefsir edilmeden, bir alt Mahkeme önündeki d-avada Anayasaya aykırılığı olsa da, ve o davanın karara bağlanmasında bu husus etken olsa dahi, konunun Anayasa Mahkemesine havale edilmesine kapıyı kapama anlamına gelmektedir.

Havale esnasında üzerinde durulduğu cihetle 1950 Avrupa İnsan Hakları Ko-nvensiyonu ile ilgili olarak önümüzdeki havale konusunu ilgilendirdiği oranda birkaç söz söylemem uygun olacaktır. Az önce Başkanın okuduğu çoğunluk kararında belirtildiği gibi 1950 Roma Konvensiyonu 39/62 sayılı Yasa ile iç hukukumuzun bir parçasını oluş-turmaktadır. Sözü edilen Konvensiyonun 10. maddesi düşünce ve anlatım özgürlüğünü 1. paragrafı ile garanti altına alırken aynı maddenin 2. paragrafında belirlenen nedenlerle bu özgürlüğün kamu yararına Yasa ile kısıtlanabileceğini kabul etmektedir. Sözü -edilen 10. madde aynen şöyledir:

"Article 10
Everyone has the right to freedom of
expression. This right shall include freedom
to hold opinions and to receive and impart
information and ideas without interference by
public -authority and regardless of frontiers.
This Article shall not prevent States from
requiring the licensing of broadcasting,
television or cinema enterprises.

The exercise of these freedoms, since it
carries with it duties and respon-sibilities, may
be subject to such formalities, conditions,
restrictions or penalties as are prescribed by
law and are necessary in a democratic society,
in the interests of national security,
territorial integrity or public -safety, for
the prevention of disorder or crime, for the
protection of health or morals, for the protection
of the reputation or rights of others, for
preventing the disclosure of information received
i-n confıdence, or for maintaining the authority
and impartiality of the judiciary."


İngiltere'de çok güçlü olan basın, bu görevini ifa ederken 10. madde ile garanti edilen özgürlüğün hükümet tarafından kısıtlanmasından birkaç vesile ile yakın-mış, konu en üst düzeyde İngiliz Mahkemelerine gitmiş ancak kamu yararına ve maddenin içinde öngörüldüğü oranda ve oradaki nedenlerle bu özgürlüğün kısıtlanabileceği Mahkemece de kabul edilmişti. (Misal olarak bak: Handyside v. United Kingdom (Judgement o-f 7 December 1976 (No.24), 1E.H.R.R 737) ve Observer and Guardian v. United Kingdom (26 Nov. 1991 (No.216) 14 E.H.R.R 153)



-
Metin A. Hakkı
Yargıç
Seyit A. Bensen: Sayın Yargıç Metin A. Hakkı'nın karşıoy yazısında belirtilen görüş ve gerekçeye katılıyorum.

SONUÇ:
Sonuç olarak Başkan T-aner Erginel'in verdiği ve Sn. Mustafa Özkök ile Sn. Gönül Erönen'in katıldığı çoğunluk kararında Fasıl 154 Ceza Yasasının 20, 47(b), 48(a) ve 48(e) maddelerinin Anayasanın 10, 11, 24(2) ve 26(1)(2) maddelerine aykırı olduğu yönünde yapılan müracaatın zam-ansız (henüz zamanı
gelmeden) yapıldığına karar verilir. Bu karar doğrultusunda havale müracaatı reddedilir. Sn. Metin A. Hakkı'nın verdiği ve Sn. Seyit A. Bensen'in katıldığı azınlık kararında ise ilgili yasa maddelerinin Anayasaya aykırı olmadığı görü-şü benimsenir.

Dava duruşmaya kaldığı yerden devam edilmesi için İlk Mahkemeye iade edilir.



Taner Erginel Metin A. Hakkı
Başkan Yargıç




Mustafa H. Özkök Gönül Erönen Seyit A. -Bensen
Yargıç Yargıç Yargıç


26 Haziran 2003



21






Full & Egal Universal Law Academy