-D.11/2017 Anayasa Mahkemesi 2/2017

ANAYASA MAHKEMESİ OLARAK OTURUM YAPAN
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Anayasa'nın 146'ncı maddesi hakkında.

Mahkeme Heyeti: Narin Ferdi Şefik (Başkan), Ahmet Kalkan, Mehmet Türker, Tanju Ön-cül, Bertan Özerdağ.

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı'nın Anayasa'nın 146. maddesi altında Sağlık Hizmetleri Döner Sermaye Yasası'nın Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunda görüş istemi.

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı adına -Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Başsavcısı.

ile

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhuriyet Meclisi

A r a s ı n d a.

KKTC Cumhurbaşkanını temsilen Kıdemli Savcı İlter Koyuncuoğlu
KKTC Cumhuriyet Meclisi adına Avukat Sevi Çağdaş Dayıoğlu
-Mahkemenin görüş vermelerini talep ettiği:
Sağlık Bakanlığı adına Avukat Fatma Güneş
Kıbrıs Türk Hekimleri Sendikası (Tıp-İş) adına Başkan Dr. Sıla Usar İncirli hazır tarafından Avukat Hasan Esendağlı ve Avukat Jale Dizdarlı
Kıbrıs Türk Tabipler Birliği -tarafından Avukat Feyzi Hansel
Serbest Çalışan Hekimler Birliğini temsilen Başkan Remzi Gardiyanoğlu ve Asbaşkan İlter İpekdal hazır, taraflarından Avukat Levent Kızılduman.

GÖRÜŞ İSTEMİ

KKTC Cumhurbaşkanı adına KKTC Başsavcısı, Anayasa'nın 146. madd-esi altında, 19.6.2017 tarihli Cumhuriyet Meclisi Birleşiminde kabul olunan ve Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere Cumhurbaşkanına verilen Sağlık Hizmetleri Döner Sermaye Yasası'nın 11. maddesinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunda görüş isteminde bul-unmuştur. Talep metnine ekli layiha başlıklı evrakta KKTC Başsavcılığı, görüş isteminde belirtilen Yasanın 11. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa'nın 1, 8. veya başka herhangi bir kuralına uygun olup olmadığı konusunda görüş istemini detaylandırmıştır.

KKTC- Cumhuriyet Meclisi, Sağlık Hizmetleri Döner Sermaye Yasası'nın 11. maddesinin 2. fıkrasının ve/veya herhangi bir maddesinin Anayasa'nın 1, 8. veya herhangi bir maddesine aykırı olmadığını, tümü ile Anayasa'ya uygun olduğunu ileri sürmüştür.

Görüş istemi-ne konu Yasa ile ilgili Anayasa Mahkemesi, Sağlık Bakanlığı, Kıbrıs Türk Hekimleri Sendikası (Tıp-İş) ve Serbest Çalışan Hekimler Birliğinden de görüş vermelerini talep etmiş, bilahare Tabipler Birliğinin görüş verme talebi kabul edilerek, tarafların hitap-larından önce söz konusu Bakanlık ve Örgütlere söz hakkı verilmiştir.

İLGİLİ YASA MADDELERİ:

KKTC Cumhuriyet Meclisinin 19.6.2017 tarihli 75. Birleşiminde kabul edilerek Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere Cumhurbaşkanına gönderilen Sağlık Hizmetleri Döner- Sermaye Yasası'nın 11. maddesi aynen şöyledir:

"(1) (A) Sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan
hekime, Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın
40'ıncı maddesi uyarınca, çalışma saatleri
ile nöbet saatleri dışında -kalan zamanda
özel hasta bakımından dolayı ek ödeme yapılır.

(B) Özel hasta bakımından elde edilen tutar,
döner sermayeye gelir olarak kaydedilir. Bu
gelirden, Kıbrıs Türk Tabipler Birliğinin
- belirlemiş olduğu asgari ve/veya azami ve/veya
bu ücret aralığındaki ücretlerden hangisinin
alınacağına Bakanlık karar verir. Belirlenen
muayene ücretinin %60 (yüzde altmış)'ı ilgili
hekime, -bu Yasada öngörülen süre içerisinde
ödenir.
(2) (A) Yukarıdaki (1)'inci fıkrada öngörülen ödemeye
ilaveten sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan
personele ve asistan hekimlere, mesai saatleri
iç-erisinde çalıştığı servis, burada yaptığı
hizmetin niteliği, süresi ve bunlara ilişkin
belirlenecek kat sayı ve puan göz önünde
bulundurulmak suretiyle fiilen sağladığı katkı
ve oranda ödeme yapılı-r.
Bu fıkra amaçları bakımından kat sayı,
verilen hizmete, puan ise bu fıkranın (A)
bendinde öngörülen kriterlere göre verilir.

(B) Bu fıkra uyarınca ödenecek miktar, bir önceki
aylık g-elirin %60 (yüzde altmış" ıdır.
Ancak her halükarda ödenecek tutar,
personel maaşının iki katını aşamaz.

(C) Yapılacak ek ödemeler, personelin kadrosu,
görevi, çalışma koşulları, hizmete katkısı,
- girişimsel işlemler ve görevindeki tehlike
ve iş riski dikkate alınarak yapılır.

(Ç) Bu madde uyarınca ödeme hakkı kazandıran
hizmetler ve hizmete ilişkin kriterler,
kat sayı, puan ve oranlar- Bakanlıkça
belirlenecek ve Bakanlar Kurulunca onay-
lanarak Resmi Gazete'de yayımlanacak tüzükle
belirlenir."

KKTC Başsavcılığı, görüş isteminde, 1. ve 8. maddeler üzerinde durmuş, tarafların hitapları ve s-öz hakkı verilenlerin sunumları esnasında Anayasa'nın 4, 45 ve 121. maddelerine değinilmiştir.

Bu maddeler aynen şöyledir:

İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ

Devletin Şekli ve Nitelikleri
Madde 1
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Devleti, demokrasi, sosyal adalet -ve hukukun üstünlüğü ilkelerine dayanan laik bir Cumhuriyettir.
Yasama Yetkisi
Madde 4
Yasama yetkisi, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti halkı adına Cumhuriyet Meclisinindir.

Eşitlik
Madde 8
(1)Herkes, hiçbir ayırım gözetilmeksizin, Anayasa ve yasa önünd-e eşittir. Hiçbir kişi, aile, zümre veya sınıfa ayrıcalık tanınamaz.
(2)Devlet organları ve yönetim makamları, bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek ve ayrıcalık yapmamak zorundadırlar.
(3)Ekonomik bakımdan güçsüz -olanların Anayasa ve yasalar ile elde ettikleri veya edecekleri kazanımlar, bu madde ileri sürülerek ortadan kaldırılamaz.

Sağlık Hakkı
Madde 45
Devlet, herkesin beden ve ruh sağlığı içinde yaşayabilmesini ve tıbbi bakım görmesini sağlamakla ödevlidir.-

Kamu Görevlileri ve Diğer Kamu Personeli ile İlgili Kurallar
Madde 121
(1)Kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri yasa ile düzenlenir.
(2)Kamu görevlilerin-in atanmalarını, onaylanmalarını, sürekli ve emeklilik hakkı kazandıran kadrolara yerleştirilmelerini, terfilerini, nakillerini, emekliye sevklerini, uyarma ve kınama cezasını gerektiren disiplin işlemleri dışında, azil ve görevden uzaklaştırma dahil diğe-r tüm disiplin işlemlerini yapmak üzere tarafsız ve bağımsız organ veya organlar kurulur. Bu organ veya organların kuruluş ve işleyişi, belirli kamu görevlileri kesimi için, hizmet özellikleri gözetilerek ayrı düzenlemeler yapılmasına olanak tanıyacak bi-çimde, yasa ile düzenlenir.
(3)Diğer kamu personelinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri, bu personelin bağlı oldukları kurumlarca yürütülen hizmetlerin özelliklerine göre yas-alarla düzenlenir.
(4)Kamu görevlileri ile diğer kamu personeli hakkında yapılacak disiplin kovuşturmalarında isnat olunan hususun ilgiliye açıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve savunma için belli bir süre tanınması gerekl-idir. Bu ilkelere uyulmadıkça, disiplin cezası verilemez ve disiplin kararları yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz.
Yargıçlar ve savcılar hakkında bu Anayasanın kuralları saklıdır.
(5)Üst kademe yöneticiliği yapan kamu görevlileri, ilgili Ba-kan, Başbakan ve Cumhurbaşkanının imzalarını taşıyan üçlü kararname ile atanırlar. Bu konudaki kurallar yasa ile düzenlenir.
(6)Cumhuriyet Meclisi seçim gününün Resmi Gazete'de ilanından başlayarak, seçim sonrasında yeni Bakanlar Kurulunun göreve başlay-acağı güne kadar, kamu hizmetlerinde, kamu kuruluşlarında ve kamu iktisadi teşebbüslerinde, işçi dışında atama yapılamaz, terfi, nakil ve barem ayarlamaları tamamen durdurulur.
Bu kuralların nasıl ve hangi koşullarla uygulanacağı yasa ile düzenlenir.

İ-NCELEME

Anayasa'nın 8. maddesi, eşitlik ilkesine, 1. maddesi ise, sair şeyler yanında, hukuk devleti ilkesine yer verir. Huzurumuzdaki görüş isteminde esasen üzerinde durulan madde, eşitlik ilkesini düzenleyen 8. maddedir. 8. maddeye aykırılık tespit ed-ildiği takdirde, 1. maddeye, yani hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunması kaçınılmazdır. Bu nedenle, Sağlık Hizmetleri Döner Sermaye Yasası'nın 11. maddesinin öncelikle eşitlik ilkesine aykırılığı bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir.

KKTC Anaya-sası'nın 8. maddesi

Sağlık Hizmetleri Döner Sermaye Yasası'nın 11. maddesinde, Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı bir unsurun var olup olmadığına karar vermek için, öncelikle Yasanın 11. maddesi ile getirilmeye çalışılan yeniliklerin ne olduğuna bakıl-ması gerekmektedir. KKTC Başsavcısı, görüş istemine konu yazı ile, KKTC Cumhurbaşkanı adına 11. madde ile ilgili görüş isteminde bulunmuştur.
11. maddenin 1. fıkrasının A bendinde, sağlık kurum ve kuruluşunda çalışan hekime, çalışma saatleri ile nöbet- saatleri dışında kalan zamanda özel hasta bakma ve bunun neticesinde ek ödeme alma hakkı verilmektedir.

11. maddenin 1. fıkrasının B bendinde, özel hasta bakımından elde edilen tutarın döner sermayeye gelir kaydedildiği, bu gelirden Kıbrıs Türk Tabiple-r Birliğinin belirlediği asgari ve/veya azami ve/veya bu ücret aralığındaki ücretlerden hangisinin alınacağına Bakanlığın karar vereceği, belirlenen ücretin %60'ının ilgili hekime Yasada öngörülen süre içerisinde ödeneceği belirtilmektedir.

11. maddeni-n 2. fıkrasının A bendinde, madde 11(1)'de öngörülen ödemeye ilaveten, sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan personele ve asistan hekimlere, mesai saatleri içerisinde çalıştığı servis, burada yaptığı hizmetin niteliği, süresi ve bunlara ilişkin belirlenec-ek katsayı ve puan göz önünde bulundurularak, fiilen sağladığı katkı ve oranda ödeme yapılacağına, katsayının verilen hizmete, puanın ise bu fıkrada öngörülen kriterlere göre verileceğine yer verilmektedir.

11. maddenin 2. fıkrasının B bendinde, 2. fıkra- uyarınca ödenecek miktarın bir önceki aylık gelirin %60 olduğuna, her halükarda ödenecek tutarın, personel maaşının iki katını aşamayacağına yer verilmektedir.

11. maddenin 2. fıkrasının C bendinde, yapılacak ek ödemelerin, personelin kadrosu, görevi, ç-alışma koşulları, hizmete katkısı, girişimsel işlemler ve görevindeki tehlike ve iş riski dikkate alınarak yapılacağı belirlenmektedir.

11. maddenin 2. fıkrasının Ç bendinde ise bu madde uyarınca ödeme hakkı kazandıran hizmetler ve hizmete ilişkin krite-rlerin, katsayı, puan ve oranların Bakanlıkça düzenlenecek ve Bakanlar Kurulu tarafından onaylanarak Resmi Gazete'de yayımlanacak bir tüzük ile belirleneceği ifade edilmektedir.

Sağlıkta döner sermaye ve özel hasta bakma, 6/2009 sayılı Kamu Sağlık Çalışa-nları Yasası ile gündeme gelmiştir. Bu Yasa 2.2.2009 tarihinden itibaren yürürlükte olan bir Yasadır. 6/2009 sayılı Yasanın 43(1) maddesi, kamu çalışma saatleri içinde ve dışında ücretli veya ücretsiz başka iş yapılamayacağına, madde 43(2) de kamu sağlık ç-alışanlarından, sağlık hizmetlerine ilişkin döner sermaye ile ilgili mevzuat kapsamında ek ödenek alma ve/veya özel hasta bakma hakkı tercihini kullanan hekimlerin özel klinik açamayacaklarına ve tüm zamanlarını kamu sağlık hizmetlerinin yürütülmesine ayır-arak çalışma saatleri içinde veya dışında ücretli veya ücretsiz başka iş yapamayacaklarına yer vermektedir. Madde 43(3)'de ise, döner sermaye ile ilgili mevzuat kapsamında ek ödenek alma ve/veya özel hasta bakma hakkını tercih etmeyen hekimlerin, günlük ç-alışma saatleri dışında, özel hastahane, klinik, özel dispenser ve özel muayenelerde çalışabilecekleri düzenlenmiştir. Bu hekimlerin her halükarda, on call veya nöbetçi oldukları günlerde, görevlerini yerine getirme mükellefiyetleri devam etmektedir. Madd-e 43(4)'de ise hekimlere her takvim yılı Bakanlığa dilekçe sunarak döner sermaye ile ilgili mevzuat kapsamında ek ödenek alma ve/veya özel hasta bakma hakkı ile ilgili tercihlerini değiştirme hakkı tanınmaktadır. Anayasa Mahkemesi 2, 4, 5 ve 8/2009 (D.2/2-011) sayılı kararı ile 43. maddenin (3). fıkrasını, Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi 2,4,5 ve 8/2009 (D.2/2011) sayılı kararda, Anayasa Mahkemesi madde 43'ün (2.) fıkrası huzurunda olmasına rağmen bu fıkra ile ilgili karar ür-etmemiştir. Anayasa Mahkemesinin, kararında (D.2/2011), madde 43'ün (2). fıkrasını incelememiş ve bu fıkra ile ilgili karar üretmemiş olması, huzurumuzdaki görüş istemine konu 11. maddenin incelenmesine herhangi bir engel oluşturmamaktadır.

11. maddeni-n 1. fıkrasının A bendi, sağlık kurum ve kuruluşunda çalışan hekime çalışma ve nöbet saatleri dışında kalan zaman içerisinde özel hasta bakma ve bu bakım neticesinde, ek mesaiden farklı olarak, ek ödeme alma olanağı tanımaktadır. Bu olanak, görüşe konu Yas-anın 11(1)(A) maddesinde yer aldığı gibi, Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın 40'ıncı maddesine dayanmaktadır. 6/2009 sayılı Yasanın 40. maddesi ile kamu sağlık çalışanı hekime, günlük çalışma saati dışında, görev yaptığı hastane bünyesinde özel hasta bakm-a ve buna bağlı sağlık hizmetlerine ilişkin döner sermaye ile ilgili mevzuatta belirlenecek çerçevede ek ödenek alma hakkı verilmişti. 6/2009 sayılı Yasanın 40. maddesi, (D.2/2011) dahil, Anayasa Mahkemesi huzurunda herhangi bir davaya konu edilmiş değildi-r. Özel hasta bakma hakkı, madde 11 (1)'de, sadece sağlık alanında çalışan tüm hekimlere tanınan bir haktır. Kamu Sağlık Çalışanları Yasası altında görev ifa eden diğer sağlık personeline, mesai saatleri dışında görev yapma ve bundan ek ödeme alma hakkı v-erilmemiştir. Konuya daha kapsamlı bir çerçeve içerisinde bakıldığında, genelde kamu görevlilerine çalışma ve eğer varsa nöbet saatleri ve/veya mesai dışında, çalışma ve bu çalışmadan maaşlarına ek mesai dışında ek ödeme alma hakkı veya özel iş yapma hakkı- verilmediği aşikardır.

11. maddenin 2. fıkrasının A bendi, 1. fıkra altında hekime yapılacak ödemeden başka, sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan personele ve asistan hekimlere (ki bu kapsama hekimler de girmektedirler), mesai saatleri içerisinde çal-ıştıkları servis, burada yaptıkları hizmetin niteliği, süresi ile sağladıkları katkı oranında ödeme yapılması öngörülmektedir. Kamu görevlileri mesai saatlerinde yaptıkları işe göre, devletin barem çizelgesinde, barem ve kıdeme göre maaş ödenmektedirler. B-u maaş, mesaisine uyduğu müddetçe, kamu görevlisine ödenir. Hiç bir kamu görevlisine, mesai saatleri dahilinde yaptığı görev bağlamında yaptığı işler değerlen-dirilerek ve fiilen sağladığı katkı dikkate alınarak ek ödeme veren mevzuat yoktur. Huzurumuza g-örüş istemi ile gelen bu Yasadaki bu husus bir ilk konumundadır. Polislere verilen kira yardımı, öğretmenlere ödenen hazırlık ödeneği, sivil havacılıkta, cezaevinde, telekomünikasyon ve gümrük dairelerinde çalışanlara verilen ödenekler ve ayrıca kamu sağlı-k çalışanlarına ödenen farklı isimler altındaki ek tahsisatlar, görevin getirdiği zorluklar ve/veya tehlikelere karşı ve/veya katkı ve/veya yardım maksatlı, maaşa ek ödemelerdir. Bu yasalar altında yapılan ödemeler, mesai saatlerinde yerine getirilen görev-e fiilen sağlanan katkının değerlendirilmesi neticesinde yapılan ödemeler değillerdir.

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhuriyet Meclisi, görüş istemine konu Sağlık Hizmetleri Döner Sermaye Yasası ile kamu sağlık hizmetlerinde bir yenilik getirmeyi amaçla-makta ve kamu sağlık kurumlarına döner sermaye olgusunu getirmeyi ve hekimlerin özel hasta bakarak döner sermayeye gelir sağlanmasını, döner sermayeye giren gelirden , özel hasta bakan hekime muayene ücretinin %60'ını ve buna ilaveten personele de mesai s-aatleri çalışmalarını esas alarak, ek ödeme yapılmasını öngörmektedir. Yenilik, eğer bir kurumun daha iyi hizmet sunmasını sağlayacaksa, olumlu bir adım olarak kabul edilir. Ancak Yasanın her halükarda Anayasa'ya uygunluk ekseninde incelenmesi gerekmektedi-r.
Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesi pek çok Anayasa kararında irdelenmiş ve bu ilkenin ne olduğu pek çok kararda izah edilmiştir.

Anayasa'nın 8. maddesi, yasama organına, yasama yetkisini kullanırken eşitlik ilkesine uygun yasa yapma yükümlülüğünü ge-tirmiştir. Yasalarda kişiler arasında ayırım yapılmamalı, yasalar ile yaratılan hak ve ödevlerde, yarar ve yükümlülüklerde eşitlik sağlanmalıdır. Bir yasada benzer durumda olan kişilere aynı kurallar uygulanmalı, benzer durumlardaki kişilere farklı kuralla-r uygulanmamalıdır. Aynı hukuki durumda bulunan kişilerin aynı işleme tabi tutulması gereği, farklı konumda olan kişilere farklı kurallar uygulanmasına engel değildir. Ayrı