Anayasa Mahkemesi Numara 2/1982 Dava No 9/1982 Karar Tarihi 17.12.1982
Numara: 2/1982
Dava No: 9/1982
Taraflar: Kemal Rüstem ile Başbakanlık
Konu: 23/1981 sayılı Piyangolar (Değişiklik) Yasası ile tadil edilmiş şekli ile Fasıl 74 Piyangolar Yasasının 5A maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 17.12.1982

-D.9/82 Anayasa Mahkemesi 2/82
Anayasa Mahkemesi olarak oturum yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay, Başkan, Salih S. Dayıoğlu,
N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut, Aziz Altay.
Anayasanın 114(1) maddesi hakkında.
(Yük-sek İdare Mahkemesinde YİM 189/81 sayılı başvuruda Anayasa Mahkemesine sunulan konu) Müstedi: Kemal Rüstem ile Müstedaaleyh: 1. KTFD Başbakanlığı vasıtasıyle KTFD ve diğerleri.
a r a s ı n d a.
20.1.1982 tarihinde sunulan konu.
Müstedi namına: -Oktay Feridun ve İlkay Hikmet adına Bülent A. Asena.
Müstedaaleyh namına: Akın A. Sait.

-----------
K A R A R
KONU:
23/1981 sayılı Piyangolar (Değişiklik) Yasası ile tadil edilmiş şekli ile Fasıl 74 Piyangolar Yasasının 5A maddesinin Anayasanın Başl-angıç kısmına ve 5, 6, 7, 33, 35, 36, 37, 38 ve 39. maddelerine ve Yasanın 5B maddesinin Anayasanın aynı kısım ve maddeleri ile 28. maddesine aykırı olup olmadığı.

I. OLAY:
Müstedi, T.C. Milli Piyango İdaresi ile yaptığı sözleşmeler altında Aralık 1974't-en itibaren İdarenin KTFD Sınırları dahilinde Başbayii bulunmakta ve Milli Piyango biletlerinin burada satış ve dağıtımını yapmakta idi. 23/1981 sayılı Piyangolar (Değişiklik) Yasası ile tadil edilen Fasıl 74 Piyangolar Yasasının 5A maddesi K.T.F.D. sınır-ları içinde T.C. Milli Piyango biletlerinin dağıtım ve satışının Spor Dairesi Müdürlüğünce yapılmasını hükme bağladı ve 5B maddesi de Yasanın yürürlük tarihinden 3 ay sonrasından itibaren T.C. Milli Piyango biletlerinin Spor Dairesi Müdürlüğü dışında herha-ngi bir kişi tarafından yapılmasını yasakladı ve yapanlar için cezai yaptırımlar öngördü, 23/1981 sayılı Piyangolar (Değişiklik) Yasası 19.10.1981'de yürürlüğe girdi. 23/1981 sayılı Yasa yürürlüğe girdikten sonra müstedi Başbakana yazdığı 26.11.1981 tarih-li bir yazı ile 1974'ten beri T.C. Milli Piyango Biletlerinin K.T.F.D. sınırları dahilinde satışını Başbayi olarak yapmakta olduğunu, T.C. Milli Piyango İdaresi ile arasında yasal bağlantılar bulunduğunu, geçirilen 23/81 sayılı Yasanın ise haklarını haleld-ar ettiğini ve Anayasaya aykırı olduğunu iddia ederek "bu müdahale ve/veya tecavüzün kaldırılmasını öngören tedbirlerin ivedilikle alınmasını" istedi. Bu yazıya herhangi bir yanıt almayan müstedi Başbakana 4.12.1981 tarihinde ikinci bir yazı göndererek Ya-sanın uygulanıp uygulanmayacağının kendisine bildirilmesini istedi. Başbakan müstediye BB/15/81 sayılı ve 7.12.1981 tarihli bir yazı ile cevap verdi. Başbakan, bu yazısı ile, Hükümetin Meclisce onaylanan yasalara uygun icraat yapmak zorunda olduğunu ve b-ir Yasanın Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesince karara bağlanmadığı müddetçe Anayasaya aykırılığın sadece bir iddia olarak telâki edilebileceğini müstediye bildirdi. Başbakanın bu yazısı üzerine müstedi Yüksek İdare Mahkemesine başvurdu ve -23/1981 sayılı Piyangolar (Değişiklik) Yasasının uygulanacağına dair ikinci müstedaaleyhin (Başbakanın) BB/15/81 sayılı ve 7.12.1981 tarihli kararının ve müstedaaleyhlerin organ veya makamlarının ona dayanan eylem ve işlemlerinin hükümsüz ve etkisiz olduğu-na ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına karar verilmesini istedi.

Müstedi, başvurunun duruşması sırasında 23/1981 sayılı Yasa ile tadil edildiği şekli ile Fasıl 74, Piyangolar Yasasının 5A maddesinin Anayasanın başlangıç kısmına ve 5, 6, 7, 33, 35, 36,- 37, 38 ve 39. maddelerine ve 5B maddesinin de Anayasanın aynı kısım ve maddelerine ve ilâveten 28. maddesine aykırı olduğunu ileri sürdü ve karara bağlanmak üzere konunun Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, sunulmasını istedi. Yüksek İdare Mahkem-esi, tarafları bu hususta dinlendikten sonra, müstedinin müracaatını kabul ederek konuyu Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, sunmaya oyçokluğu ile kadar verdi.

II. İDDİANIN GEREKÇESİ:
Müstedinin iddiasının gerekçesi özetle şöyledir:
Tadil edildiğ-i şekli ile Yasanın 5A ve 5B maddelerinin getirdiği düzenleme devletleştirme veya kamulaştırma mahiyetindedir ve Anayasanın 33 ve 35. maddelerine ters düşmektedir. Piyango satış işlerinin sadece Spor Dairesi tüzel kişiliğine verilip başka özel ve tüzel ki-şilere verilemeyeceğinin derpiş edilmesi Anayasanın 7. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırıdır. Yapılan kısıtlama ve ayırım kamu yararı bakımından zaruri değildir. Yasanın söz konusu maddeleri müstedinin sözleşme haklarını, çalışma özgürlüğünü ve- malvarlığını olumsuz yönde etkilemekte ve bu nedenle Anayasanın ilgili maddelerine ters düşmektedir.

Müstedaaleyhlerin iddialarının gerekçesi özetle şöyledir:
Başvuru konusu karar Anayasanın 118. maddesinin öngördüğü anlamda bir karar değildir. Müste-dinin 118. madde anlamında meşru bir menfaatı da mevcut değildir.

Tadil edilmiş şekli ile Yasanın 5A ve 5B maddelerinin getirdiği düzenleme devletleştirme veya kamulaştırma mahiyetinde değildir. Yapılması yasalar altında suç olan bazı işlemlere istisnai- bir durum yaratılmıştır. Müstedinin Milli Piyango İdaresi ile yaptığını iddia ettiği sözleşme ve K.T.F.D. sınırları içinde T.C. Milli Piyango biletlerinin satış ve dağıtımı ile ilgili olarak yaptığı işlemler yasal değildir ve bu nedenle kişi lehine hak d-oğuramaz.

Söz konusu yasa maddeleri Anayasaya aykırı değildir.
III. İLGİLİ YASA METİNLERİ:
23/1981 sayılı Piyangolar (Değişiklik) Yasası ile tadil edilmiş şekli ile Fasıl 74 Piyangolar Yasasının 5A ve 5B maddeleri aynen şöyledir:
"5A.(1)Türkiye Cumhu-riyeti Milli Piyango İdaresince düzenlenen piyango çekilişleri biletlerinin Kıbrıs Türk Federe Devleti sınırları içinde dağıtım ve satışını yapmak veya bayi veya ajanlar aracılığıyla yaptırmak, münhasıran Spor Dairesi tüzel kişiliğinin yetkisindedir. Bu y-etki, Genel Yönetim Kurulunun münhasıran bu konuda alacağı kararlar çerçevesinde, doğrudan doğruya Spor Dairesi Müdürlüğünce kullanılır ve hiçbir şekilde özel kişi veya kuruluşlara devredilemez. Ajan veya bayi atanması, bu fıkra amaçları bakımından devir -sayılmaz.
Spor Dairesi Müdürlüğü yukarıdaki (1). fıkra uyarınca kendisine verilen bu yetkiyi kullanırken, bilet dağıtım ve satış işlemlerini bir tüzük çerçevesinde yürütür. Bu Tüzükte:
Biletlerin satış ve dağıtım şekli ile koşulları;
Ajan ve ba-yilere verilecek komisyon tutarları
ile dağıtım ve satış işlemlerinin iyileştirilmesi ve geliştirilmesi yönünde gerekli düzenlemeler yer alır.
Piyango biletlerinin satışından elde edilecek gelirlerin tümü, ajan veya bayilere verilecek komisyon t-utarları ve diğer zorunlu harcamalar çıkarıldıktan sonra Beden Eğitimi ve Spor Yasasının 8. maddesi uyarınca oluşturulan özel Fon'a yatırılır.
Özel Fonda biriken piyango gelirleri, münhasıran spor tesis ve sahalarının yapımında kullanılır ve bu gelirler il-e harcamalar ayrı bir hesapta toplanır.
Yukarıdaki (4). fıkra uyarınca hazırlanan hesaplar ve bilânço Sayıştayın denetimine bağlıdır.


5B.(1)Türkiye Cumhuriyeti Milli Piyango İdaresince düzenlenen piyango çekilişleri biletlerinin Kıbrıs Türk Federe Devle-ti sınırları içinde dağıtım ve satış işlemleri bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak üy aylık sürenin tamamlanması ile Spor Dairesi Müdürlüğü dışında hiçbir kişi veya kuruluş tarafından yürütülemez.
(2)Yukarıdaki (1). fıkra kurallarına aykır-ı hareket edenler ve bilet dağıtım ve satış işlerine devam edenler veya bilet satışı yapanlar suç işlemiş olurlar ve bir yıla kadar hapis veya 100.00 Türk lirasına kadar para cezasına veya her iki cezaya birden çarptırılabilirler.


IV. İLGİLİ ANAYASA METİ-NLERİ:

K.T.F.D. Anayasasının Başlangıç Kısmı:

"Tarihi boyunca bağımsız yaşamış, hak ve özgürlükleri için savaşmış olan Büyük Türk Ulusunun ayrılmaz bir parçası bulunan;

Anavatanından koparıldığı 1878 yılından beri özellikle 1958, 1963, 1967 ve 1974 yıll-arında, Bağımsız Kıbrıs Cumhuriyetinin ortak kurucusu olduğu halde, Kıbrıslı Rumlar tarafından, Yunanlıların da yardım ve desteği ile, ulusal varlığına yöneltilen saldırı, girişim ve eylemlere karşı savaşan ve direnen Kıbrıs Türk Toplumu;

Anavatanın doğal-, tarihsel ve yasal garantörlük hakkını kullanmak suretiyle, Kahraman Türk Silâhlı Kuvvetlerinin zaferle gerçekleştirdiği Barış Harekâtının yeniden sağladığı hak, özgürlük ve olanaklardan yararlanarak;

Ve;
Bağımsız Kıbrıs Federal Cumhuriyetinin kurulma-sına temel olmak;
Kendi Devlet sınırları içinde tam bir güvenlikle yaşamasını sağlamak;
İnsan hak ve özgürlüklerini, sosyal adaleti, kişilerin ve toplumun huzur ve refahını, demokratik, lâik ve sosyal hukuk devletini gerçekleştirmek;
Amaçlarıyle,
Kuruc-u Meclisin yaptığı bu Anayasa'yı, 13 Şubat 1975 tarihinde kurulan Kıbrıs Türk Federe Devletinin Anayasası olarak kabul ve ilân;
Ve onu,
Asıl güvencenin, yurttaşların gönüllerinde ve iradelerinde yer aldığı inancı ile, özgürlüğe, adalete ve erdeme tutkun -evlâtlarının uyanık bekçiliğine emanet eder.


Madde 5.
Her Türk yurttaşı, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahiptir.
Devlet, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, kişi huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti i-lkeleriyle bağdaşamayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlar.


Madde 6.
Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmadan, kamu yararı, kamu düze-ni, genel ahlâk, sosyal adalet, ulusal güvenlik, genel sağlık ve kişilerin can ve mal güvenliğini sağlamak gibi nedenlerle ancak yasalarla kısıtlanabilir.


Madde 7.
Her Türk yurttaşı, hiçbir ayırım gözetilmeksizin, yasa önünde eşittir.
Hiçbir kişi, aile, -zümre veya sınıfa ayrıcalık tanınamaz.


Madde 33.
Devlet, belediyeler, yasanın kendilerine kamulaştırma hakkı tanıdığı kamu tüzel kişileri veya kamu yararı güden kuruluşlar-
genel bir kamulaştırma yasasında özel olarak gösterilen ve kamu yararına olan bir- amaç için; ve
bu amacın, kamulaştırma yapan makamın, kamulaştırma ile ilgili yasa kurallarına uygun olarak verdiği ve kamulaştırma nedenlerini açıkça bildiren bir kararı ile gösterilmesi halinde; ve
anlaşmazlık çıktığı takdirde, bir hukuk mahkemesince s-aptanacak tam ve hakkaniyete uygun bir tazminatın hemen veya yasanın öngöreceği beş yılı aşmayan taksitlerle ödenmesi koşuluyle,
herhangi bir taşınır veya taşınmaz malı veya bu gibi mal üzerindeki herhangi bir hak veya çıkarı kamulaştırmaya yetkilidirler.-

Kamulaştırılmış herhangi bir taşınmaz mal veya bu gibi mal üzerindeki herhangi bir hak veya yarar, sadece bu kamulaştırma amacı için kullanılabilir. Bu amaç, kamulaştırma tarihinden başlayarak üç yıl içinde gerçekleşmediği takdirde, kamulaştırmayı yapa-n makam, bu üç yıllık sürenin sonunda kamulaştırılan malı, kamulaştırma bedeline eski sahibine geri vermeyi önerir. Bu kişi, kabul veya red cevabını, bu öneriyi aldığı tarihten başlayarak üç ay içinde bildirir ve kabul ettiğini bildirdiği takdirde, kabul -tarihinden başlayarak yine üç ay içinde, kamulaştırma bedelini geri vermesi üzerine kamulaştırılan mal hemen kendisine geri verilir.


Bu kurallar, hehangi bir verginin veya para cezasının tahsili, herhangi bir hükmün yerine getirilmesi, sözleşmeden doğa-n bir yükümün yerine getirlmesi veya can veya malın tehlikeden korunması amacı ile konmuş bir yasanın kurallarını etkilemez.
Devlet -
genel bir elkoyma yasasında özel olarak gösterilen kamu yararına bir amaç için; ve
bu amacın, elkoymayı yapan makamın ge-nel elkoyma yasasının kurallarına uygun olarak verdiği ve elkoyma nedenlerini açıkça bildiren bir kararı ile gösterilmesi halinde; ve
üç yılı geçmeyen bir süre için; ve
(ç)anlaşmazlık çıktığı takdirde bir hukuk mahkemesince saptanacak tam ve hakkaniyete- uygun bir tazminatın hemen veya yasanın öngöreceği beş yılı aşmayan taksitlerle ödenmesi koşuluyla,
herhangi bir taşınır veya taşınmaz mala elkoyma yetkisine sahiptir.
İlgili kişi, bu madde kuralları ile ilgili olarak mahkemeye başvurma hakkına sahipt-ir ve böyle bir başvurma kamulaştırma işlemini durdurur.
Mahkemenin bu fıkra kurallarına göre vereceği her karar istinaf edilebilir.


Madde 36.
Herkes, sözleşme hukukunun genel ilkelerince konan koşullar kısıntılar, sınırlandırmalar ve yürürlükteki yas-alara uymak kaydıyle, serbestçe sözleşme yapma hakkına sahiptir. Ekonomik bakımdan güçlü kişilerin diğer kişileri istismarı yasa ile önlenir.
Sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükler kamu yararı, kamu düzeni, sosyal adalet ve ulusal güvenlik gibi nedenle-rle yasa ile düzenlenebilir ve kısıtlanabilir.


Madde 37.
Her Türk yurttaşı dilediği alanda çalışma özgürlüğüne sahiptir. Özel girişimler kurmak serbesttir. Yasa, bu özgürlüğü, ancak kamu yararı amacıyle sınırlayabilir.
Devlet, özel girişimlerin ulusal- ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.


Madde 38.
Ekonomik ve sosyal hayat, adalete, tam çalışma ilkesine ve her Türk yurttaşı için insanlık onuruna yaraşır bir y-aşam düzeyi sağlanması amacına göre düzenlenir.
Ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek; bu amaçla, ulusal tasarrufu artırmak, yatırımları toplum yararına gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve kalkınma plânlarını yapmak- Devletin ödevidir.


Madde 39.
Çalışma her Türk yurttaşının hakkı ve ödevidir.
Devlet, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için, sosyal, ekonomik ve malî tedbirlerle çalışanları korur ve çalışmayı destekler, işs-izliği önleyici tedbirleri alır.
Angarya yasaktır.
Ülke gereksinmelerinin zorunlu kıldığı alanlarda, yurttaşlık ödevi niteliği alan beden veya fikir çalışmalarının şekil ve koşulları, demokratik ilkelere uygun olarak yasa ile düzenlenir.


V. İNCELEME:
Su-nulan soru ile ilgili olan yasa metinleri, Anayasa kuralları ve tarafların öne sürdüğü iddia ve gerekçeler incelendi ve gereği görüşülüp düşünüldü.

Daha önce de belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesine, müstedinin müracaatı üzerine, sunulan soru 23/1981 say-ılı Piyangolar (Değişiklik) Yasası ile tadil edilmiş şekli ile Fasıl 74 Piyangolar Yasasının 5A ve 5B maddelerinin sözü edilen Anayasa maddelerine ve Anayasanın başlangıç kısmına aykırı olup olmadığıdır.

Havalenin yapıldığı YİM 189/81 sayılı başvuruda ko-nu edilip hükümsüz ve geçersiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramayacağına karar verilmesi istenen ve Anayasanın 118. maddesi kapsamında bir karar olduğu iddia edilen Başbakanın yazısı müstedinin 4.12.1981'de gönderdiği ve özetle Yasanın uygulanıp uygu-lanmayacağının kendisine bildirilmesini isteyen yazısına cevaben gönderilen yazıdır ve aynen şöyledir:

"Milli piyango tadil yasasının uygulanıp uygulanmıyacağını soran ilgi yazınız uyarınca, Hükümetin Meclisce onaylanan yasalara uygun icraat yapmak zorun-da olduğunu, bir Yasanın Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesince karara bağlanmadığı müddetçe Anayasaya aykırılığın sadece bir iddia olarak telâki edilebileceğinin bilinmesini rica eder, esenlikler dilerim."


Müstedi, başvurusunda, Başbakanın- sözü edilen Yazısının Anayasanın 118. maddesi anlamında bir karar olduğunu ve kendisinin T.C. Milli Piyango İdaresi ile yaptığı sözleşme altında Milli Piyangonun K.T.F.D. sınırları içinde Başbayii bulunduğunu ve 1974 Barış Harekâtından itibaren bu biletle-ri burada sattığını ancak 23/81 sayılı Yasanın kuralları ve getirdiği yasaklamalar sonucu Başbayi olarak haklarının haleldar olduğunu iddia etti ve söz konusu Yasanın 5A ve 5B maddelerinin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek bunun karara bağlanması içi-n Anayasa Mahkemesine havale yapılmasını istedi. Müstedaaleyhleri temsil eden Başsavcı Yardımcısı (1) başvuru konusu kararın Anayasanın 118. maddesinin öngördüğü anlamda bir karar olmadığını ve (2) müstedinin Anayasanın 118. maddesi kapsamında bir meşru m-enfaata sahip olmadığını ileri sürerek müstedinin havale istemine karşı çıktı ise de Yüksek İdare Mahkemesi, oyçokluğu ile, havaleyi yapmaya karar verdi.

Azınlık kararını veren yargıç Başbakanın müstediye gönderdiği yazının içeriğinin Anayasanın 118. mad-desinin öngördüğü yürütsel veya yönetsel bir karar niteliğinde olmadığı, havalenin yapılmaması ve hatta başvurunun o safhada reddolunması gerektiği görüşüne vardı ve böyle bir görüşe vardıktan sonra ikinci nokta üzerinden bir karar vermemeği uygun gördü. -Diğer iki yargıç ise havaleyi yapmağa karar vermekle beraber her iki noktayı da açık bırakmağı ve bunlar üzerinden o safhada karar vermemeği uygun gördüler.


Anayasa Mahkemesi önündeki duruşma, havale karara bağlanmazdan önce Mahkeme heyetinin oluşumunda- yer alan değişiklikten ötürü, iki defa yapıldı.

Havalenin duruşmasında Başsavcı Yardımcısı, diğer iddialar arasında, yukarıda sözü edilen iki noktayı yine ileri sürdü ve bunlardan ötürü Anayasaya aykırı olduğu iddia edilen yasa maddelerinin havaleyi yap-an mahkeme huzurundaki işlemdeki ihtilâf konularından herhangi birini karara bağlamakta etkisi olmadığını savundu. İkinci nokta ile ilgili olarak Başsavcı Yardımcısı özetle müstedinin Milli Piyango İdaresi ile yaptığı sözleşmenin ve K.T.F.D. sınırları içi-nde T.C. milli piyango biletlerinin satış ve dağıtımı ile ilgili olarak yaptığı işlemlerin yasal olmadığını, yasal olmayan sözleşme ve işlemlerin ise kişi lehine hak doğurmadığını iddia etti.

Anayasaya aykırı olduğu iddia edilen bir yasa veya tüzük madde-sinin uyuşmazlık konularının karara bağlanmasında etkisi olup olmadığı hususunda, ilk etapta, karar vermesi gereken mahkeme işlemin önünde bulunduğu mahkemedir. Ancak Anayasa Mahkemesi de, meseleye el koyduktan sonra, bu hususta bir karar verebilir.

Ana-yasa Mahkemesi AM 10/81'de şöyle dedi:
"Yüksek Mahkemenin Anayasa Mahkemesi olarak Anayasanın 114. maddesi uyarınca kendisine sunulan ve herhangi bir yasanın veya kararın veya bunların herhangi bir kuralının Anayasaya aykırı olup olmadığı hususunu incele-yebilmesi için söz konusu yasa veya kararın veya herhangi bir kuralının mahkeme huzurunda olan işlemdeki uyuşmazlık konularının herhangi birinin karara bağlanmasında etkisi olması gerekir. Başka bir deyişle Anayasaya aykırı olduğu iddia olunan yasa veya k-ararın veya herhangi bir kuralın mahkeme işlemindeki herhangi bir uyuşmazlık konusunun karara bağlanmasında etkisi yoksa Yüksek Mahkeme, Anayasa Mahkemesi olarak böyle bir yasa, karar veya kuralın Anayasaya aykırı olup olmadığı hususunu incelemez."


(Ke-za Gör: AM 8/80, AM 1/81 ve AM 7/81)

The Mayor of Nicosia v. Loizides, RSCC p.59 at 60'da da zamanın Yüksek Anayasa Mahkemesi şöyle dedi:
"It is not stated in the reference that the questions raised are material for the determination of any matter at -issue in the proceedings concerned. It is always essential for this to be done because such materiality is a prarequisite to a reference under Article 144. It does not, of course, necessarily follow that this Court is not entitled, once seised of a refere-nce, to come, if need be, to its own conclusions in this respect."


Bugüne dek birçok meselede Anayasa Mahkemesi etkenlik hususunu inceleme yönüne -gitmiş ve etkenlik şartının mevcut olmadığı hallerde Anayasaya aykırılık hususunu incelememiştir. Anayasa Mahkemesinin, etkenlik hususunda bir karar vermesi için konuyu ilk mahkemeye iade ettiği meseleler de olmuştur.

Herhangi bir başvuruda konu edilen -bir kararın Anayasanın 118. maddesi anlamında bir karar olup olmadığını veya müstedinin aynı madde kapsamında bir meşru menfaatının bulunup bulunmadığını karar verecek mahkeme başvurunun önünde bulunduğu mahkemedir. Anayasa Mahkemesi ise bu hususları anca-k Anayasaya aykırı olduğu iddia edilen yasa veya tüzük maddelerinin ilk mahkeme önündeki işlemdeki uyuşmazlık konularının herhangi birinin karara bağlanmasında etkisi olup olamayacağını karara bağlayabilmek amacı ile inceleyebilir. Kanımızca bu gibi husus-ların, özellikle taraflardan birinin bunları öne sürmesi halinde, başvurunun önünde bulunduğu mahkeme tarafından, havale yapılmazdan önce, tezekkür edilip karara bağlanması izlenmesi gereken en doğru ve uygun yoldur.

Bu havalede, mesele ile ilgili tüm ha-l ve koşullar ışığında, Başsavcı Yardımcısının öne sürdüğü noktaların Anayasa Mahkemesi olarak bizim tarafımızdan incelenmesinin uygun ve doğru olacağı görüşündeyiz, Yargıç N. Ergin Salâhi ve Niyazi F. Korkut bu görüşe katılmamaktadır. Başsavcı Yardımcısı-nın ileri sürdüğü noktalardan herhangi birinde haklı olması halinde Mahkemenin sunulan soruyu, havale yapan mahkeme önündeki işlemdeki ihtilâf konularının karara bağlanmasında etkisi olmayacağı cihetle, karara bağlanmaması gerekir.

Başsavcı Yardımcısının- ileri sürdüğü noktalardan ilkin ikincisini incelemeyi uygun gördük. Başsavcı Yardımcısının bu noktada haklı bulunması halinde diğer noktanın incelenmesinin gerekmeyeceğini söylemek kanımızca zait olur.

Başsavcı Yardımcısı, daha önce de belirtildiği gib-i, müstedinin T.C. Milli Piyango İdaresi ile yaptığı sözleşmenin ve K.T.F.D. sınırları içinde T.C. Milli Piyango biletlerinin satış ve dağıtımı ile ilgili olarak yaptığı işlemlerin yasal olmadığını ileri sürdü. Başsavcı Yardımcısına göre gerek sözü edilen- sözleşme gerekse yapılan işlemler Fasıl 74 Piyangolar Yasasından kaynaklanmadığı ve bu Yasaya ters düştüğü için yasal değildir.

Müstedi tarafı ise T.C. Milli Piyangosunun Fasıl 74 Piyangolar Yasasının öngördüğü bir Hükümet piyangosu olduğunu veya Yasa-nın 15(b) maddesi kapsamında bir piyango olduğunu ve bu nedenle sözü edilen sözleşme ve işlemlerin yasal olduğunu savundu. Müstediye göre T.C. Milli Piyango biletleri buraya K.T.F.D.'nin merkez bankası görevini ifa eden Ziraat Bankası aracılığı ile getiri-ldiği, bu biletlerin burada dağıtım ve satışının resmî makamların gözü önünde yapıldığı ve Maliye Bakanlığına bağlı Vergi Dairesine, vergi amaçları ile ilgili olarak, biletlerin satışları ve müstedinin bundan elde ettiği kazanç hakkında bilgi verildiği cih-etle bu biletlerin burada satışının Maliye Bakanlığının zımnî izni ile yapılmış olduğunun kabul edilmesi gerekir.


Fasıl 74 Piyangolar Yasasının 10. maddesine göre bu maddenin içinde bulunduğu III. kısmın kurallarına bağlı olmak koşulu ile tüm piyangolar- yasa dışıdır. Ancak 9. maddeye göre Yasanın III. kısmının kuralları bir Hükümet piyangosuna şamil değildir. Sırası gelmişken belirtmek yerinde olur ki Yasanın esas İngilizce metninde geçen "Hükümet piyangosu" deyimi K.T.F.Meclisi yayını olarak çıkan Kıb-rıs Yasaları, (Türkçeleştirilmiş ve Birleştirilmiş Şekliyle), Cilt I'de "Devlet piyangosu" olarak çevrilmiştir. Yasanın III. kısmının kuralları bir Hükümet piyangosuna şamil olmayacağına göre "Hükümet piyangosu"nun ne olduğunun tetkik edilmesi gerekir. M-üstemleke devrinde geçirilen bu Yasanın tefsir maddesi olan 2. maddeye göre "Hükümet piyangosu" deyimi Yasanın II. kısmının kuralları altında Piyangolar Müdürü veya ona vekâlet eden kişinin düzenleyip yürüttüğü piyangoyu anlatır. Yasanın II. kısmında yer -alan 4. maddede Hükümet piyangoları biletlerinin satışından, masraflar v.s. çıktıktan sonra, elde edilen hasılatın Müstemleke (şimdiki halde K.T.F.D.) İnkişaf Fonuna yatırılması öngörülmektedir. Bu madde ve II. kısımda yer alan diğer maddelerin kuralları -göz önünde bulundurulduğunda "Hükümet piyangosu" deyiminin K.T.F.D. Hükümetinin piyangosunu anlattığı ve başka bir devlet veya hükümetin piyangosunu anlatmadığı açıktır. Bu durumda T.C. Milli Piyangosu Yasanın II. kısmı altında bir Hükümet piyangosu değil-dir.

Şimdi de konu piyangonun Fasıl 74, m.15(b) kapsamında bir piyango olup olmadığını inceleyelim. Bu madde aynen şöyledir:
"Herhangi bir kilise, cami veya kamu hastanesi yapımı veya tamiri için veya Maliye Bakanlığınca onaylanan başka herhangi bir ha-yır amacı için para sağlanması amacıyla Maliye Bakanının önceden alınmış izni ile ve Maliye Bakanının koymayı uygun göreceği kayıt ve şartlar ve vereceği direktifler uyarınca düzenlenmiş ve yapılmış herhangi bir piyangoya;"




Bu madde Maliye Bakanından- önceden alınmış izinden ve Maliye Bakanının koymaya uygun göreceği kayıt ve koşullardan söz ettiğine göre öngörülen izin zımnî değil, açık ve hatta yazılı bir izindir. İlâveten şu da var ki bir piyangoya bu madde altında izin verilebilmesi için piyangonu-n maddede sıralanan amaçlar veya başka herhangi bir hayır amacı için para sağlanması maksadı ile düzenlenmiş ve yapılmış olması gerekir. Yasa bir bütün olarak incelendiğinde ve bu meyanda Yasanın müstemleke devrinde yapılmış bir yasa olduğu göz önünde tut-ulduğunda madde 15(b)'de yer alan "hayır amacı" deyiminin başka bir ülkede değil de K.T.F.D. sınırları içindeki hayır amaçlarını anlattığı açıktır. Anavatanımız Türkiyeye her bakımdan minnettar olduğumuz bir gerçektir, ancak Başsavcı Yardımcısının da iler-i sürdüğü gibi Türkiye Cumhuriyetinden ayrı bir ülke ve devlet olduğumuz da bir gerçektir. Bu böyle olduğuna göre de 15(b) maddesinde yer alan hayır amacının Türkiyedeki hayır amaçlarına da teşmil edilmesi ancak Yasanın tadili ile mümkündür. Müstedinin t-anık olarak çağırdığı Girne Ziraat Bankası Müdürünün şahadetine göre ise T.C. Milli Piyangosundan elde edilen gelir Türkiyedeki bir Vakfa ödenmektedir. Bu durum da Maliye Bakanının T.C. Milli Piyangosu için maddenin öngördüğü izni, Yasa gerekli şekilde ta-dil edilmeden, vermesi olanaksızdı. Müstedi tarafı T.C. Milli Piyango biletlerinin buraya K.T.F.D. Merkez Bankası görevlerini ifa eden Ziraat Bankası aracılığı ile getirildiğini, bu biletlerin burada dağıtım ve satışının resmi makamların gözü önünde yapıl-dığını ve Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairesine, vergi amaçları ile ilgili olarak, biletlerin satışları ve elde edilen kâr hakkında bilgi verildiğini, bunlara rağmen yasaya aykırı hareket etmekte olduğuna dair müstedinin ikaz edilmediğini, ve aleyhinded-e herhangi bir tahkikat yapılmadığını iddia etti. Bunlar doğru olmakla beraber, Yasaya aykırı ve bu nedenle gayri yasal olarak yapılan bir işleme İdarenin göz yummuş olması bu işlemi yasallaştırmaya yeterli değildir.

Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı- gibi müstedinin, Aralık 1974 ile 19.1.1982 arasında, Milli Piyango İdaresi ile yaptığı sözleşme ve K.T.F.D. sınırları içinde T.C. Milli Piyango biletlerinin dağıtım ve satışı ile ilgili olarak yaptığı işlemler yasal değildi. Yasal olmayan sözleşme veya i-şlemlerin ise kişi lehine hak doğurmayacağı açıktır. Bu böyle olduğuna göre de müstedinin havale konusu yasa maddeleri tarafından etkilenen meşru bir menfaatı yoktur. Bu nedenle söz konusu yasa maddelerinin başvuru konusunun karara bağlanmasında etkisi y-oktur ve bunların Anayasaya aykırı olup olmadığının tezekkür edilip karara bağlanması gerekmemektedir.

Yargıç Salih S. Dayıoğlu bu görüşe değişik gerekçe ile katılmaktadır. Yargıç N. Ergin Salâhi ve Niyazi F. Korkut ise bu görüşe katılmamaktadır.

SONUÇ-:
Sonuç olarak 23/1981 sayılı Piyangolar (Değişiklik) Yasası ile tadil edilmiş şekli ile Fasıl 74, Piyangolar Yasasının 5A ve 5B maddelerinin başvuru konusunun karara bağlanmasında etkisi olmadığından Anayasaya aykırı olup olmadığının tezekkür edilip kara-ra bağlanmasının gerekmediğine Yargıç Salih S. Dayıoğlunun değişik gerekçesi ve Yargıç N. Ergin Salâhi ve Niyazi F. Korkutun karşıoyları ve oyçokluğu ile karar verilir.



(Şakir Sıdkı İlkay)(Salih S. Dayıoğlu)
Başkan Yargıç


(N. Ergin Salâ-hi)(Niyazi F. Korkut) (Aziz Altay)
YargıçYargıç Yargıç

17 Aralık 1982.

DEĞİŞİK GEREKÇE YAZISI
Anayasanın 114. maddesi, Yüksek Anayasa Mahkemesine yapılacak havalelerde etkenlik faktörünün var olmasını bir önkoşul olarak öngörmüştür.- Bu durumda Yüksek Anayasa Mahkemesine havale yapılması istemi karşısında herhangi bir mahkeme ilkin havale konusunun, önündeki ihtilâfın hallinde etken olup olmadığını araştırması gerekir. Etken olup olmadığı hususu şahadet dinlenmesini gerektiriyorsa m-ahkeme, bunu da yapmak ve bunun sonucu etken olduğuna karar verilmesi halinde havale istemine itibar etmelidir.

İşbu havaleye konu olan başvuruda müstedaaleyhi temsilen Başsavcı Yardımcısı, müstedinin;
(a)Başvuru konusu kararın Anayasanın 118. maddesin-in öngördüğü anlamda yürütsel veya yönetsel bir karar olmadığı, ve
(b)Müstedinin meşru menfaatı olmadığı
gerçeklerine binaen Yüksek İdare Mahkemesine başvurmaya hakkı olmadığını ve bu nedenlerle havale konusu olan Yasanın ilgili maddelerinin ihtil-âfın hallinde etken olmasının söz konusu edilemiyeceğini savunmuştu.

Yüksek İdare Mahkemesince verilen ara kararda yukarıda (a) altında özetini verdiğim konu hakkında görüşlerimi açıklamış ve başvuru konusu kararın Anayasanın 118. maddesi anlamında yürüt-sel veya yönetsel bir karar olmadığını söylemiş, bu durumda Yüksek İdare Mahkemesinde görüşülmesine imkân olmayan bir başvuruda bir ihtilâfın varolamıyacağını ve dolayısıyle etkenlik konusunun da konu edilemiyeceğini belirterek havale isteminin ve başvurun-un reddedilmesi gerektiğini söylemiştim. Bu görüşümü el'an muhafaza ettiğimi belirtmeliyim. Yukarıda (a) altındaki konuyu inceledikten ve bir sonuca vardıktan sonra (b) altındaki konuyu da incelemeği fuzuli addetmiştim.

Başvurunun duruşmasında havale i-stemini yerinde gören diğer iki sayın yargıç ise gerek başvuru konusu kararın niteliği ve gerekse meşru menfaat konusu üzerinde nihai kararlarını daha sonra vermeği yeğleyerek havale istemini yerinde bulmuşlardı.

Kanımca Anayasanın 118. maddesinin öngörd-üğü etkenlik hususundaki kararı ilk etapta, uyuşmazlık konusunu bir sonuca vardırmakla yükümlü bulunan mahkemeler vermelidir. Bu mahkemelerin havale yoluyla Yüksek Anayasa Mahkemesinden istendikleri husus önlerinde bulunan uyuşmazlık konusunun hallinde et-ken olmıyacaksa havale istemini reddetmelidirler. Keza, Mahkemeler önlerindeki uyuşmazlık konusunu Anayasa Mahkemesinin vereceği karara katiyetle gereksinme duyulmadan bir takım başka hukuki mülâhazalarla çözümleme olasılığı varsa ve ilkin bu gibi yollara- gidildikten sonra etkenlik hususu halâ daha varit ise o vakit havale istemini yerinde görmelidirler. Kanımca havale istemi ile ilgili olarak Anayasanın 114. maddesinde yer alan "herhangi bir safhasında" sözcükleri havaleyi isteyen tarafa havale sonucu le-hinde elde edilmesi muhtemel hükmün uyuşmazlık konusunun hallinde "etken" olacağı önkoşuluna tabi olarak okunmalıdır. Aksi takdirde etkenlik hususu katiyetle belirlenmeden sırf böyle bir istem yapıldı diye havaleyi yapmak esas amaca hizmet etmiyeceği bir -yana gereksiz havalelerle Yüksek Anayasa Mahkemesini meşgul etmek olur ki Anayasanın 114. maddesinin öngördüğü hukuksal düzen herhalde bu olamaz.

Anayasanın 114. maddesi altında havaleyi yapan mahkemeler, havaleyi yaparken, havale konusunun, önündeki uyu-şmazlık konu veya konularının herhangi birinin karara bağlanmasında etkisi olduğunu açıkça söylemelidirler. Bu husus 1 RSCC sayfa 30'da yer alan In the matter of Article 144 of the Constitution and In the Matter of a Reference by the High Court of Justice- of A Question Raised in Criminal Appeal No.2293, The Republic and Nicolas Pantopiou Loftis isimli içtihat kararında açıkça vurgulanmıştır. Sözü edilen kararın 35. sayfasında şöyle dendi.
"The Court thinks that it is useful at this point to observe that,- apart from this case where the materiality of the question raised was so obvious on the face of the reference a court referring a question to this Court should, as a rule, indicate in such reference that he question so reserved is material for the determi-nation of a matter at issue in the proceedings before it or for the final determination of such proceedings, under Articles 144 and 149, respectively."

Havaleyi- yapan mahkeme, havalesinde, etkenlik hususunda bir karar vermediği hallerde bu hususta Yüksek Anayasa Mahkemesi karar verebilir. Bu noktada ise 1 RSCC sayfa 59'da yer alan In the matter of Article 144 of the Constitution and In the matter of a Reference -by the District Court of Nicosia in Criminal Case No. 14015/60, the Mayor, The Deputy Mayor, The Councillors and the Citizens of Nicosia, and Christakis Loizides of Nicosia isimli içtihat kararının 60. sayfasında şunlara yer verildi:
"It is not stated in -the reference that the questions raised are material for the determination of any matter at issue in the proceedings concerned. It is always essential for this to be done because such materiality is a prerequisite to a reference under Article 144. It doe-s not, of course, necessarily follow that Court is not entitled, once seised of a reference, to come, if need be, to its own conclusions in this respect."


Konunun Yüksek Anayasa Mahkemesine havalesinde, mahkeme, havaledeki istemin, önündeki -uyuşmazlık konusunun karara bağlanmasında etkisi olduğunu belirtmediği ve özellikle etkenlik hususunda mahkemenin kesin bir kararı yokluğunda Yüksek Mahkeme yargıçlarından oluşan bu Mahkemenin bu meselede yetkisini kullanıp burada etkenlik hususunu inceley-ebilir kanısındayım. Bu kanıya varırken meselenin Yüksek İdare Mahkemesinde bir defa ve Yüksek Anayasa Mahkemesinde iki defa dinlendiğini de ek bir faktör olarak gözönünde bulundurdum.


Sayın Başkan tarafından okunan hükümde alıntısı yapılan ve Sayın Ba-şkanın müstediye gönderdiği yazının içeriği Anayasanın 118. maddesi anlamında yürütsel veya yönetsel karar niteliğinde olmadığını, başvurunun duruşması esasında verilen ara kararda, gerekçeleriyle belirtmiştim. Aynı gerekçeleri benimsediğimi söyler ve onl-arı burada da tekrarlamayı fuzuli addederim. Bu durumda ortada Anayasanın 118. maddesi anlamında başvuru konusu yapılacak bir karar olmadığına ve karara bağlanacak bir uyuşmazlık da bulunmadığına göre "etkenlik" hususunun var olduğunu söylemeğe imkân yokt-ur. Başsavcılığın ikinci noktası olan meşru menfaat hususunu ayrıca tezekkür etmem gerekmemektedir. Bu durumda değişik gerekçelerle Sayın Başkanın okuduğu hükümde varılan sonuca katılırım.


(Salih S. Dayıoğlu)
Yargıç



KARŞIOY YAZI-SI
23/81 sayılı Piyangolar (Değişiklik) Yasası ile tadil edilmiş şekli ile Fasıl 74 Piyangolar Yasasının 5A maddesinin Anayasanın başlangıç kısmına ve 5, 6, 7, 33, 35, 36, 37, 38 ve 39. maddelerine ve Yasanın 2(b) maddesinin Anayasanın aynı kısım ve madde-leri ile 28. maddesine aykırı olup olmadığı hususu YİM 189/81 sayılı başvuruda konu edilmiş ve bu konu karara bağlanmak üzere Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, havale edilmiştir.

Havale edilen YİM 189/81 sayılı başvuru dosyasından görülebilec-eği gibi bu başvuruda K.T.F.D.'ni temsilen bulunan Başsavcı Yardımcısı, karşı tarafın havale istemi tezekkür edilirken;
(1)Başvuru konusu kararın Anayasanın 118. maddesinin öngördüğü anlamda yürütsel ve yönetsel bir karar olmadığı,
(2)Müstedinin meş-ru menfaatı olmadığı
hususlarını ileri sürerek havalenin Anayasa Mahkemesine yapılmaması gerektiği görüşünü savunmuştur. Ancak konu edilen bu iki hususu mahkeme heyetini oluşturan başkan ve 1 yargıç karara bağlamayı uygun görmemişler ve ilgili Yasa maddel-erinin başvuru konusunun karara bağlanmasında etkisi olduğu görüşünden hareketle konuyu Anayasa Mahkemesine havale etmişlerdir.

Anayasa Mahkemesi önünde müstedaaleyh, K.T.F.D.'ni temsilen bulunan Başsavcı Yardımcısı yukarıda değinilen iki konuyu yine ele- almış ve bu konular üzerinde durarak Anayasa Mahkemesine havale edilen yasa madde veya maddelerinin konu edilen başvuruda Anayasanın 118. maddesinin öngördüğü anlamda yürütsel veya yönetsel bir karar olmadığı ve müstedinin meşru menfaatı olmadığı nedeni i-le bu Yasa maddelerinin konunun karara bağlanmasında etkisi olmadığı görüşünü betekrar ileri sürmüştür.

Anayasanın 114. maddesi uyarınca belirli yasa madde veya maddelerinin Anayasaya aykırı olup olmadığı görüşülmek üzere Anayasa Mahkemesine ne gibi h-allerde havale edilebileceği bir çok içtihat kararlarında karara bağlanmıştır. Örneğin The Republic and Nicolas Pantopiou Loftis, 1 R.S.C.C. 30, The Mayor, etc. of Nicosia and Christakis Loizides, 1 R.S.C.C. 59 ve George Miliotis and Others v. Mustafa Hou-ssein (1963) 1 C.L.R. 287. Son iktibası yapılan Mustafa Hüseyin davasında şimdiki Anayasamızın 114. maddesine tekâbül eden 144(1) altında Anayasa Mahkemesine yapılacak bir havalenin, yaılırken özellikle aşağıdaki üç kriterin göz önünde tutulması gerektiği- vurgulamış ve şöyle denmiştir:
"Reference of the question to the Supreme Constitutional Court for its determination - Article 144, paragraf 1, of the Constitution - The Courts must refuse to refer such a question to the Supreme Constitutional Court, unle-ss they are satisfied: (1) that the question raises a point of unconstitutionality, (2) that it is material for the determination of any matter at issue in the case; and (3) that it raises specific than general issues and it is framed in such a way as to -show clearly the question of unconstitutionality raised."


Görülebileceği gibi bir yasa madde veya maddelerinin Anayasaya aykı-rılığının ileri sürülmüş olması yanında böyle bir aykırılığın mahkeme önünde karara bağlanması gereken konuya etkin olması gereği de bir ön koşul olarak kabul edilmektedir.

Önümüzdeki meselede havale edilen yasa madde veya maddelerinin Anayasanın yukarıd-a değinilen maddelerine aykırı olduğu ileri sürülürken bunların başvuru konusunu karara bağlamakla yetkili Yüksek İdare Mahkemesi önündeki konunun karara bağlanmasında etkisi olduğu görüşünden hareketle bu havalenin yapıldığı ilgi dosyadan görülmektedir. -Ancak yine dosyanın tetkikinden havale edilen yasa madde veya maddelerinin başvurunun karara bağlanmasında etkisi olup olmadığı kesinlikle söylenmemiştir. Kanaatımca bu bir eksikliktir ve yapılması gerekirdi. Ancak Yüksek İdare Mahkemesi önünde uzun boyl-u konu tartışıldıktan sonra bir Başkan ve bir yargıcın konuyu Yüksek Anayasa Mahkemesine havale ettikleri cihetle etkisi olduğu görüşüne varmış oldukları ve bu nedenle Anayasa Mahkemesine havale ettikleri kesinlikle söylenebilir. Durum böyle olmasa dahi A-nayasa Mahkemesi bu gibi hallerde etkinlik hususunda resen bir karara varıp havale edilen konuyu incelemeye devam edebilir. Bu husus bilhassa The Mayor etc. of Nicosia and Christakis Loizides 1 R.S.C.C. 59 sayılı içtihat kararında özellikle vurgulanmıştır-.

Başsavcı Yardımcısı yukarıda değindiğim gibi iki konuya temas etmiş ve başvuru konusu kararın Anayasanın 118. maddesinin öngördüğü anlamda yürütsel veya yönetsel bir karar olmadığı ve müstedinin meşru menfaatı olmadığı gerekçelerine dayanarak Anayasa M-ahkemesine havale edilen Yasa madde veya maddelerinin konunun karara bağlanmasında etkisi olmadığını ileri sürmüştür. Anayasa Mahkemesi resen etkenlik konusunu karara bağlayabileceğine yukarıdaki içtihat kararına atıfta bulunarak değinmiştim ancak etkinli-k konusu karara bağlanırken Anayasa Mahkemesi konunun derinliğine girerek havalenin geldiği mahkemenin karara bağlanması gereken konuyu karara bağlamak yetkisine sahip değildir. Diğer bir deyişle etkenlik şemsiyesi altında havalenin geldiği mahkemenin kar-ara bağlanması gereken konuyu karara bağlamak veya karara bağlanmış olan konuları bir temyiz mahkemesi olarak betekrar ele almak yetkisine haiz değildir. Anayasa Mahkemesi konu edilen yasa madde veya maddelerinin karara bağlanması gereken konu ile ilgili -olup olmadığı bu konunun karara bağlanmasında yardımcı olup olmayacağı veya benzeri durumları tezekkür ederek etkin olup olmadığı hususunda bir yargıya varabilir. Geçmişte, havalenin geldiği mahkeme önünde karar verilmesi gereken esas konuyu da Anayasa Ma-hkemesi tezekkür ettiği nadir davalar mevcuttur ancak bunun yapılıp yapılamayacağı veya ne gibi hallerde yapılmasının doğru olabileceği karara bağlanmış değildir. Bu hususta daha aydınlatıcı bilgi Türkiye içtihat kararlarında bulmak mümkündür. Örneğin An-ayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi No.9 sayfa 131 Karar No.1971/3 Esas No.1969/31 sayfa 139'da şöyle denmektedir:
"Mahkemelerden gelen işlerde, mahkemece Anayasaya aykırılığın incelenmesi istenen yasa kuralının davada uygulanacak kural olup olmadığını, Anay-asa Mahkemesinin inceleme görevi vardır; çünkü Anayasanın 151. maddesi bir davaya bakmakta olan mahkemenin o davada uygulanacak bir yasanın hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanıs-ına varması durumlarında aykırılık yönünün incelenmesini Anayasa Mahkemesinden isteyeceğini bildirmektedir. Ancak bu inceleme davada uygulama yeri bulunmayan bir kuralın Anayasa Mahkemesine getirilmesini önleme gereğine dayanmaktadır, yoksa Anayasa Mahkem-esinin, kendisine iş gönderen mahkemelerin kararlarını denetlemekle görevli bir mahkeme olduğu anlamına gelmemektedir. Danıştayda açılan davada mahkememizce incelenmesi istenen yasa kurallarının uygulama yeri bulunduğu, davanın bu yasaya dayanan bir dava -olmasından açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre Danıştayın davada uygulanmıyacak bir yasa kuralının incelenmesini istediği kabul olunamaz. Danıştaydan davada hak düşüren sürenin geçmiş olup olmadığını karara bağlamasını istemek, Anayasanın 151. maddesiyle M-ahkememize yükletilen görevin sınırlarını aşmak ve Danıştay kararının hukuka uygunluğunu denetlemek olur."


Görülebileceği gibi atıfta bulunulan içtihat kararında açıklıkla havale edilen yasa maddesinin karara bağlanması gereken konu ile ilgili olup olma-dığı o konuya uygulanıp uygulanmıyacağı diğer bir deyişle etkili olup olmadığının söylenmesi Anayasa Mahkemesinin yetki ve görevi içerisine girmektedir ancak bu yapılırken havale edilen konunun havale yolu ile geldiği mahkemenin yetki alanı içerisine giren- ve karara bağlanması gereken esas hususu karara bağlama yetkisi Anayasa Mahkemesine verilmemiştir. Durum böyle olmakla beraber geçmişte Anayasa Mahkemesine havale istemi varit olduğu hallerde etkinlik konusu lâyıkı ile incelenmeyerek anayasaya aykırılık -konusu edilen yasa madde veya maddelerinin mahkeme önündeki işlemlere uygulanıp uygulanamıyacağı ve neticede bunlardan faydalanıp faydalanamıyacağı ve bilhassa karara bağlanması gereken konunun ne olduğu lâyıkı ile tebellür etmeden yerli yersiz bir çok hav-alenin Anayasa Mahkemesine yapıldığı görülmektedir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi kendi işlerliğini korumak ve lûzumsuz bu gibi havaleleri önlemek bakımından, etkinlik konusunu karara bağlarken bazı istisnai hallerde karara bağlanması gereken konuya da gir-ebilmesi zorunlu olabilir ancak bu gibi haller bir istisna olup bariz ve açık olan konularda bilhassa şahit dinlenmesi gerekmeyen, görüş birliğine varılacak şekilde açık, ender hallerde bu çareye başvurulması doğrudur. Hakikatta etkinlik konusu havalenin -yapıldığı mahkeme tarafından karara bağlanmadığı veya karara bağlanması gereken konu lâyıkı ile telebbür etmeden mevsimsiz olarak yapıldığı durumlarda bu konunun karara bağlanabilmesi için meseleyi havalenin gönderildiği mahkemeye iade etmek belki de en do-ğru yoldur kanaatındayım.

Önümüzdeki meselede Sayın Başsavcı Yardımcısının gerek (a) gerek (b) başlıkları altında ileri sürdüğü her iki husus da Yüksek İdare Mahkemesi tarafından karara bağlanması gereken esas ve ana konulardır. Yüksek Anayasa Mahkemesi- havale edilen 23/81 sayılı Piyangolar (Değişiklik) Yasası ile tadil edilmiş şekli ile Fasıl 74 Piyangolar Yasasının 5A ve 5B maddesinin başvuru konusu işlemlere uygulanıp uygulanamıyacağını diğer bir deyişle başvuru konusu işlemlerde etkili olup olmadığı -Yüksek Anayasa Mahkemesince karara bağlanabilir. Ancak bunu yaparken Yüksek İdare Mahkemesi önünde bulunan ve Yüksek İdare Mahkemesinde karara bağlanması gereken esas konulara girip bu konuları Anayasa Mahkemesi önünde karara bağlanması, yukarıda değindiğ-im içtihat kararı ve prensiplere binaen, doğru değildir. Bu nedenle, kanaatimce Yüksek Anayasa Mahkemesi havale edilen Yasa maddelerinin Anayasaya aykırı olup olmadığının incelenmesi gerekir.

Daha önce diğer yargıç arkadaşların görüşlerini öğrendiğim ve- havalenin incelenmemesi yönünde çoğunluk sağlandığı cihetle benim bu safhada havale konusunu inceleyip bir karara bağlamam akademik kalacağından bu hususta daha fazla bir şey söylemeyi uygun görmüyorum.


(N. Ergin Salâhi)
Yargıç
-
KARŞIOY YAZISI
Yüksek Mahkeme, Anayasa Mahkemesi olarak, Anayasanın 114. maddesi uyarınca, herhangi bir yasanın veya kararnamenin veya herhangi bir kuralının Anayasaya aykırı olup olmadığı hususunu inceleyebilmesi için söz konusu yasa veya kararın -veya herhangi bir kuralın mahkeme huzurunda olan işlemdeki uyuşmazlık konularının herhangi birinin karara bağlanmasında etkisi olması gerekir.

Müstedinin Yüksek İdare Mahkemesinde başlatmış olduğu Yim 189/81 sayılı başvurunun duruşması sırasında müstedi -avukatı Fasıl 74 Piyangolar Yasasının 23/81 sayılı Piyangolar (Değişiklik) Yasası ile tâdil edilmiş şekli ile 5(A) ve 5(B) maddelerinin başvurunun uyuşmazlık konusunun karara bağlanmasında etkisi olduğuna ve 5(A) maddesinin Anayasaya ve özellikle Anayasanı-n başlangıç kısmına, 5, 6, 7, 33, 35, 36, 37, 38 ve 39. maddelerine ve Yasanın 5(B) maddesinin ise daha önce belirtilen Anayasa maddelerine ilâveten Anayasanın 28. maddesine de aykırı olduğu ileri sürerek konunun karara bağlanmak üzere, Anayasanın 114. mad-desi uyarınca Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, sunulması isteminde bulundu.

Müstedaaleyh namına bulunan Başsavcı Yardımcısı ise başvuruda ileri sürüldüğü gibi, ortada bir karar olmadığını ve müstedinin meşru bir menfaatı da bulunmadığını ileri- sürerek karara bağlanacak bir husus bulunmadığını savundu.

Yapılan müracaatı inceleyen Mahkeme de, oyçokluğu ile, karar vererek karara bağlanması için konunun Anayasa Mahkemesine sunulmasına karar verdi.

Mahkeme Başkanı kararında, sair şeyler yanında,- etkenlik hususuna da değinerek havale yapılabilmesi için Mahkemenin Anayasaya aykırı olduğu iddia olunan yasa maddesinin uyuşmazlık konusunun karara bağlanmasında etkisi olduğuna kanaat getirmesi gerektiğini de vurgulayarak, Müstedaaleyhin savlarını da ya-nıtladıktan sonra, sonuçta etken olduğu kanaatına varmış olmalı ki konunun Anayasa Mahkemesine sunulması gerektiği görüşüne vardı. Çoğunluk kararına katılan yargıç da kararında etkenlik hususuna değindikten sonra konunun Anayasa Mahkemesine havalesi görüş-üne katıldı. Her iki yargıç meşru menfaat olup olmadığı ile ortada Anayasanın 118. maddesinin öngördüğü anlamda bir karar bulunup bulunmadığı hususlarını açık bıraktılar.


Azınlık kararını veren yargıç ise ortada Anayasanın 118. maddesinin öngördüğü anl-amda bir karar mevcut olmadığı kanaatına vararak Anayasa Mahkemesine havale istemine katılmadı.

Etkenlik hususu genellikle ilk etapta ilk mahkeme tarafından incelenerek havalesi istenen konunun önünde karara bağlanması gereken hususlarda etken olduğu kan-aatına varıldıktan sonra konu Anayasa Mahkemesine havale edilir. Uygulamada, bugüne dek bir çok davada olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi de konunun etken olup olmadığını araştırma yönüne gidebileceği gibi etkenlik hususunun kesin bir karara bağlanması için k-onuyu betekrar ilk mahkemeye de iade edebilir. Nitekim ikinci yöntemin de bazı davalarda uygulandığı vakidir.

Bu meselede ilk mahkemenin çoğunluk kararında etkenlik hususuna değinilip konunun etken olup olmadığı kesin bir karara bağlanmamakla beraber so-nuçta konu Anayasa Mahkemesine havale edilmiştir. Daha önce de değindiğim gibi ilk mahkeme konunun etken olduğu kanaatı ile havale ettiği görüşünde olduğundan kanımca etkenlik hususunun Anayasa mahkemesi tarafından tekrar incelenmemesi ya da en azından bu- hususta kesin ve sarih bir karar vermesi için, meselenin tüm olguları ışığında, konunun ilk mahkemeye iadesinin daha uygun olacağı görüşündeyim, Anayasa Mahkemesi çoğunlukla bir görüşte olmayıp meselenin etkenlik hususunda ilk mahkemeye iadesi söz konusu- olmadığına ve ilk mahkeme de, daha önce belirttiğim gibi, açık olmamakla beraber etkenlik hususuna değinerek konuyu Anayasa Mahkemesine havale ettiğine göre konunun kendi açımdan Anayasaya aykırı olup olmadığı hususunu incelemeyi uygun buldum.

Müstedi, -sair şeyler yanında, tâdil edilmiş şekli ile Fasıl 74 Piyangolar Yasası'nın 5(A) ve (B) maddelerinin çalışma özgürlüğünü kısıtladığını ileri sürmüştür. Anayasanın 37. maddesinde belirlenen temel haklardan çalışma özgürlüğünün de kamu yararı amacı ile sını-rlanabileceğine kuşku yoktur. Fakat Anayasanın 6. maddesine göre bu gibi sınırlamaların hakkın özüne dokunmamak koşulu ile yapılması gerekir.

Genellikle herhangi bir yasanın veya belli bir kuralının Anayasaya aykırı olduğunu ileri süren taraf bu savını -kanıtlamakla yükümlüdür. Bu genel bir ilke olup her ilkede olduğu gibi bu ilkenin de istisnaları bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi 11/80 sayılı kararında sayfa 10'da Anayasaya aykırı olduğu iddia olunan yasa veya yasa kurallarının Anayasanın tanıdığı ge-nel haklara tecavüz edici olduğu hallerde ilgili tarafın üzerine düşen isbat yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılmış addolunacağı vurgulanmıştır. Aynı kararda bu gibi hallerde yasayı çıkaranların ilgili yasa hükümlerinin Anayasada öngörülen istisnalar dahi-linde olduğu hususunda Anayasa Mahkemesi ikna etmesi gerektiği de vurgulanmıştır. Basu's Commentary on the Constitution of India eserinde de aynı ilkelere değinilerek 5. baskı, 1. cilt, s. 206'da şunlar yer almaktadır:
"Exceptions to the presumption of c-onstitutionality.
In some cases (since 1938) the U.S. Supreme Court has held that the presumption of constitutional validity of a statute is not applicable where a statute appears prima facie to invade the fundamantal rights guaranteed by the First Amendm-ents, viz., freedom of speech, press, religion and assembly. In such a case, the presumption is rather to the contrary, viz., that when there is such a prima facie invasion of the fundamental right, the onus would rest upon those who defend it to show tha-t it is justified by some 'clear and present danger' to public security. While in the case of rehulatory legislation affecting other matters, a 'rational connection between the remedy provided and the evil to be curbed' might support the legislation, in t-he case of legislation affecting these fundamental rights nothing but public danger, actual or impending, clearly established, would support the legislation.





Bütün bu hususlar A.M.15/79'da da -esaslıca incelendikten sonra aynen benimsenerek yapılacak kısıtlamaların makul olması gerektiğine dair açık ifade bulumamakla beraber kamu yararı ve diğer sebepler nedeni ile yapılacak kısıtlamaların hak ve özgürlüklerin özüne dokunmamak koşulu ile yapılab-ileceği Anayasanın 6. maddesi uyarınca öngörüldüğünden ve Anayasanın 1. maddesi uyarınca Anayasa hukuk devleti ve hukuk üstünlüğü ilkelerine dayandırıldığı göz önünde tutulduğunda bu gibi kısıtlamaların makul olması gerektiği vurgulanmıştır.

A.M. 15/79-'da Anayasa Mahkemesi bu ilkeden hareketle ilgili yasa maddelerinin kamu amacı ile çıkarılıp çıkarılmadığının araştırılması ve keza ilgili yasa veya yasa maddelerinin hangi ahval ve şerait tahtında çıkarıldığının saptanması gerektiğini belirterek bu hususl-arı incelemiştir.

Bu havalede böyle bir inceleme yapabilmek için de öncelikle müstedaaleyhin ilgili yasa maddesi ile getirilen kısıtlamanın kamu yararı amacı ile yapıldığını ve makul olduğunu ileri sürerek yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde, ileri s-ürdüğü savını da kanıtlaması gerekirdi.

Halbuki duruşma sırasında müstedaaleyh Yüksek İdare Mahkemesindeki başvuruya konu yazının Anayasa maddesi 118'in öngördüğü bir karar olmadığı, yasanın getirdiği yeniliğin müstedinin meşru menfaatını etkilemediği, ç-ünkü müstedinin meşru bir menfaatı olmadığı ve keza müstedinin çalışma özgürlüğünün elinden alınmadığı ileri sürüldü ve yapılan tâdilin kamu yararı ile yapıldığına ilişkin bir savda bulunulmadı.

Başvuruya konu yazının bir karar olup olmadığı ve müstedin-in meşru bir menfaatı olup olmadığı ve bu menfaatının etkilenip etkilenmediği Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine giren ve o mahkemece kararlaştırılması gereken hususlardır. Müstedaaleyh kamu yararına ilişkin bir sav ileri sürmediğine göre de ilgi yasanın- kamu yararı için tâdil edildiği bu havale bakımından tartışılamaz. Öte yandan şahadete göre müstedinin 1974 Barış Harekâtından hemen sonra ve ilgi yasa çıkana kadar Hükümetin bilgisi dahilinde ve K.T.F.D. Merkez Bankası görevini yürüten Ziraat Bankası ar-acılığı ile Milli Piyango Biletlerinin satışını yaptığı ve 23/1981 sayılı tâdil yasası ile 1974'ten beri yapmakta olduğu bu işi yürütmesinin yasaklanıp bir suç yapıldığı ve bu yasaklamanın Anayasanın öngördüğü şekilde kamu yararı ile yapıldığı ve kısıtlama-nın makul olduğu iddia edilmediğine ve keza ilgi yasanın çalışma özgürlüğünün özüne dokunduğu da açıklıkla görüldüğüne göre havaleye konu 23/81 sayılı Yasa ile tâdil edilen Fasıl 74 Piyangolar Yasası'nın 5(A) ve 5(B) maddelerinin Anayasanın 6 ve 37. maddel-erine aykırı olduğu görüşündeyim.




(Niyazi F. Korkut)
Yargıç














-


26



-


Full & Egal Universal Law Academy