Anayasa Mahkemesi Numara 18/1980 Dava No 2/1981 Karar Tarihi 14.01.1981
Numara: 18/1980
Dava No: 2/1981
Taraflar: Kemal Tunç ile İçişleri ve İskan Bak.
Konu: 41/77 İTEM Yasasının 38(2)(3) ve 29(1)(3)(5) maddelerinin Anayasaya aykırılığı iddiası
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 14.01.1981

-D.2/81 Anayasa Mahkemesi 18/80
Anayasa Mahkemesi olarak oturum yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Ülfet Emin, Başkan, Şakir Sıdkı İlkay,
Salih S. Dayıoğlu, N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut.
Anayasanın 114(1) maddesi hakkında.

(Y-üksek İdare Mahkemesine YİM 195/80 sayılı başvuruda 30.9.1980 tarihindeki duruşmada Anayasa Mahkemesine sunulan konu)(Müstedi Kemal Tunç ile Müstedaaleyh 1. İçişleri ve İskân Bakanlığı,
2. İnceleme ve Dağıtım Komisyonu vasıtasıyle K.T.F.D.)


Müstedi namı-na: Ergin Ulunay
Müstedaaleyh namına: Mehmet A. Şefkik


---------

K A R A R
KONU:
41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasının 38(2)(3) ve 29(1)(3)(5) maddelerinin ve YİM 5/76, 21/78, 159/77, 201/80 sayılı başvurularda verilen hükümlerde -ifadesini bulan "açıktan açığa yasaya aykırı ve tamamıyle görev ve yetki dışı tasarruflar hükümsüzlükle malûl olduklarından bunlar hiç bir zaman sıhhat iktisab edemediklerinden her vakit ortadan kaldırılabilirler" prensip veya kararının, kazanılmış hakları- gözetmediğinden Anayasanın 1, 5, 6 ve 7. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmiştir.

I. OLAY:
Müstedi 7 Şubat 1980 tarihinde Yüksek Mahkemeye, Yüksek İdare Mahkemesi olarak dosyaladığı bir başvuru ile Girne İskân Şubesi Hukuk İşleri Sorumlusunun müstedi-ye gönderdiği 10.1.1980 tarihli yazısında belirtilen ve müstediye tahsisli Çatalköy'deki A84 No.lu evin tahsisini 17.12.1979 tarihli ve (4) 82/77-2 sayılı İnceleme ve Dağıtım Komisyonunun önerisi üzerine İçişleri ve İskân Bakanlığının aynı tarihli onayı il-e iptal eden kararın ve/veya işlemin tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğuramıyacağına dair mahkemenin karar vermesi isteminde bulundu.

Başvuru duruşma için 30 Eylül 1980 tarihine tayin edildi. Başvurunun duruşması esnasında mü-stedi 41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasının 38(2)(3) ve 29(1)(3) maddelerinin ve Yüksek İdare Mahkemesinin 5/76, 21/78, 139/77, 201/80 sayılı başvurularda verdiği hükümlerde ifadesini bulan "açıktan açığa yasaya aykırı ve tamamıyla gö-rev ve yetki dışı tasarruflar hükümsüzlükle malûl olduklarından bunlar hiç bir zaman sıhhat iktisab edemediklerinden her vakit ortadan kaldırılabilirler" prensibi veya kararının kazanılmış hakları gözetmediğinden Anayasanın 1, 5, 6 ve 7. maddelerine aykırı- olduğunu ileri sürdü. Bu maddelerin ve prensip kararının başvurunun karara bağlanmasında etkisi olabileceği kanaatına varıldığından Yüksek İdare Mahkemesi konuyu karara bağlamak üzere Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, sundu.

II. İLGİLİ YASA ME-TİNLERİ:
41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasının 29(1)(3) ve 38(2)(3) maddeleri aynen şöyledir:
"29. Bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce veya sonra;
Herhangi bir konut veya işyerini bu Yasanın kurallarına aykırı olarak işgal ede-nler,
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aynı veya değişik yerlerde birden fazla konutu veya üniteyi kullanma durumunda olanlar.


38.(2)Bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan konut, küçük işyeri, tesis ve arazi tahsisleri bu Y-asa Kurallarına göre yeniden gözden geçirilir. Bu yasa kurallarına uygun olarak yapılan tahsisler, geçerli sayılır ve hak sahiplerine tahsis belgeleri verilir. Bu Yasaya aykırı olarak yapıldığı saptanan tahsisler ise, imar, iskân ve rehabilitasyon i-şlerinden sorumlu Bakanlıkça iptal edilir.
(3)Yasaya göre hak sahibi olmadıkları halde tahsis işlemlerinden yararlananlardan veya hak sahibi olup da hakkından fazlasını alanlardan ellerinde bulundurdukları taşınmaz malların, hale göre tamamı veya hakkın-dan fazla olan kısmı geri alınır. Bu şekilde, ortaya çıkan kaynaklar ile rezerv bırakılan tarımsal kaynaklar öncelikle eşdeğer mal verilmesinde kullanılır."


III. İLGİLİ ANAYASA METİNLERİ:
"Madde 1.
Kıbrıs Türk Federe Devleti, demokrasi, sosyal adalet ve- hukukun üstünlüğü ilkelerine dayanan lâik bir cumhuriyettir.


Madde 5.
Her Türk yurttaşı, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahiptir.
Devlet, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, kişi huzuru, sosyal adalet v-e hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşamayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlar.


Madde 6.
Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmadan, kamu -yararı, kamu düzeni, genel ahlâk, sosyal adalet, ulusal güvenlik, genel sağlık ve kişilerin can ve mal güvenliğini sağlamak gibi nedenlerle ancak yasalarla kısıtlanabilir.


Madde 7.
Her Türk yurttaşı, hiçbir ayırım gözetilmeksizin, yasa önünde eşittir.
Hi-çbir kişi, aile, zümre veya sınıfa ayrıcalık tanınamaz."


IV. İDDİANIN GEREKÇESİ:
(A) Müstedi iddiasının gerekçesi özetle şöyledir:
41/77 sayılı Yasanın 38(2) ve (3). Maddesi Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan konut tahsislerinin yasa kural-larına göre yeniden gözden geçirilmesini ve 41/77 sayılı Yasaya aykırı olarak yapıldığı saptanan tahsislerin İmar, İskân ve Rehabilitasyon İşlerinden sorumlu Bakanlıkça iptal edilmesini öngörmektedir. Yasanın 38(3) maddesine göre Yasaya göre hak sahibi ol-madıkları halde tahsis işlemlerinden yararlananlardan ellerinde bulundurdukları taşınmaz malların tamamı geri alınabilir. Yasanın 29. maddesine göre Yasa yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir konutu 41/77 sayılı Yasanın kurallarına aykırı olarak iş-gal edenler veya aynı veya değişik yerlerde birden fazla konutu veya üniteyi kullanmak durumunda olanlar veya hak sahibi olduğu halde Yasa kurallarına göre hakkından fazla bir tasarrufta bulunanlar İmar, İskân ve Rehabilitasyon İşlerinden sorumlu Bakanlığı-n yazılı tebligatını müteakip en geç bir ay içinde sözü edilen konutu herhangi bir hasara meydan vermeden tahliye etmek zorundadırlar. Tahliye etmedikleri takdirde ilgili Bakanlık 30 gün içinde tahliye davası açmakla yükümlüdür. K.T.F.D. Anayasasının 1. -maddesi hukuk devleti ve hukuk üstünlüğü ilkelerini kabul etmiştir. Kazanılmış hakları korumayan herhangi bir yasa kuralı hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Yüksek İdare Mahkemesinin 5/76, 21/78, 159/77, 201/80 sayılı başvurularda verilen hükümlerde beli-rtilen "açıktan açığa yasaya aykırı ve tamamıyle görev ve yetki dışı tasarruflar hükümsüzlükle malûl olduklarından bunlar hiç bir zaman sıhhat iktisab edemediklerinden her vakit ortadan kaldırılabilirler" ilkesi kazanılmış hakları korumadığından hukuk devl-eti ilkesine aykırıdır. Kazanılmış hakları korumayan herhangi bir yasa kuralı kişi hakkının özünü de zedelemektedir. Aynı zamanda kazanılmış haklar korunmadığı hallerde Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesi de zedelenmektedir.

(B) Müstedaaleyh iddiasının- gerekçesi özetle şöyledir:
41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasının 38(2)(3) ve 29(1)(3)(5) maddeleri kazanılmış haklara dokunmamaktadır. Herhangi bir hakkın kazanılmış hak addolunabilmesi için böyle bir hakkın bir yasaya veya mevzuat-a dayandırılması gerekir. Bu nedenle bu maddelerin Anayasaya herhangi bir aykırılığı yoktur.

V. İNCELEME:
Müstedi ile müstedaaleyhin ileri sürdüğü sav ve görüşler, ilgili yasa, Anayasa metinleri ve konu ile ilgili dosya incelenerek gereği görüşülüp düşü-nüldü.

K.T.F.D. Anayasasının başlangıç kısmında Anayasanın amacının diğer şeyler meyanında, sosyal hukuk devletini gerçekleştirmek olduğu belirtilmektedir. Anayasanın 1. maddesi ise K.T.F.D.'nin hukukun üstünlüğü ilkelerine dayanan lâik bir Cumhuriyet o-lduğunu açıklıkla belirlemektedir. Hukuk devleti ile hukuk üstünlüğü ilkeleri arasında anlam bakımından herhangi bir ayırım yapılamaz. Her iki ilkeden amaç devletin hukuka bağlı olması, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesi, Devletin işlemlerini-n yargı denetimine tabi tutulması ve genel hukuk ilkelerini uygulamasıdır. Gerçekten çağdaş ve uygar ülkelerde kabul edilen genel hukuk ilkelerine göre kazanılmış haklara saygı gösterilmesi gerekir. Kazanılmış hak konusu daha fazla özel hukukta uygulanma-ktadır ancak yönetim hukukunda da uygulanma olanağı bulunmaktadır. Herhangi bir yasanın kazanılmış haklara dokunun dokunmadığını anlayabilmek için kazanılmış hakkın anlamının ne olduğunu saptamak gerekir. Bugüne kadar kazanılmış hakkın tanımı açıklıkla y-apılamamıştır. Kazanılmış hak hususunda Dr. Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları isimli eserinde, 3. Baskı, Cilt I, s.481'de şöyle demektedir:
"Müktesep hak mefhumu müellifler arasında çok ihtilâflı, mahiyeti ve şumulü müphem mefhumlardan bir-idir. Müktesep hak mefhumunun daha geniş bir yer tuttuğu medeni hukuk sahasında bile müktesep hakkın mahiyeti ve bununla ihtimal dahilinde olan bir husus, daha kısa tabiri ile ihtimaller, muhtemel haller (expectative) ile müktesep hakkın hangi kriterlerle- ayrılacağı münakaşalıdır."


İngiltere'de Abbott v. Minister of Landa (1895) A.C. 425'de Privy Council yasada verilen bir hakkın müktesep hak sayılabilmesi için kişinin o hakkın elde edilmesi yönünde bir işlem yapmış olması gerektiğine karar verdi.

Fra-nsız Danıştayı ise kazanılmış hakkın tanımını şu şekilde yapmıştır:
"Kazanılmış hak hukuken tamam ve kesin idari kararlardan doğmuş bulunan ve geri alınmasına olanak bulunmayan haktır."


T.C. Anayasa Mahkemesi Esas No.1976/51, Karar No.1977/16 sayılı 10-.3.1977 tarihli kararında kazanılmış hak konusunda (A.M.K.D. Sayı 15, s.216) s.228'de şunları söyledi:
"Gerek öğretide ve gerek uygulamalarda tanımı çeşitli görüşe ve kabule elverişli bir kavram olan 'kazanılmış hak' özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında -bireyler açısından önemli bir konudur ve genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan özel hakkın korunması anlamında kabul edilebilir."


T.C. Anayasa Mahkemesinin kazanılmış hak hususunda -yaptığı tanımlamadan açıkça görülüyor ki herhangi bir hakkın kazanılmış hak olarak sayılabilmesi için hakkın dayanağı olan nesnel yasa kurallarının böyle bir hakkın doğumuna elverişli olması gerekir. Yönetim hukukunda uygulanan ilkelere göre yönetimin lût-uf olarak yaptığı veya geçici nitelikte olarak yaptığı bir işlemden dolayı doğan haklar kazanılmış hak olarak sayılamaz. Aynı zamanda yönetimin yaptığı işlemin dayanağı olan yasa böyle bir kesin hakkın verilmesini kesinlikle amaçlamamış ise veya böyle bir- hak hakkı alanın hile veya yalan beyanları ile meydana gelmiş ise, böyle bir hak kazanılmış hak sayılamaz. Bu durumda Mahkemenin müstediye yapılan tahsis belgesi gibi tahsis belgelerinin hangi şartlarda ve hangi amaçla yapıldığının irdelenmesi gerekir. -1974 yazında mutlu barış harekâtının yapılmasından sonra güneyde olan Türklerin kuzeye göçü başlamıştır. Yönetimin bu gibi göçmenleri iskân etme zorunluluğu doğmuştur ve barış harekâtından hemen sonra o aşamada yönetim, göçmenleri iskân etme yönüne gitmiş-tir. 1974 Kasım ayı içerisinde yönetim bir de İskân ve Rehabilitasyon Yönetmeliği çıkarmıştır. O zamanın koşulları ve şartları ve Kasım 1974'de çıkarılan İskân ve Rehabilitasyon Yönetmeliği esaslıca incelendiğinde Yönetimin veya devletin o zaman iskân ed-ilenlere kesin bir hak vermek amacında olduğu görülmemektedir. Yönetimin o aşamada amacı göçmenleri geçici olarak iskân etmekti. Başka bir deyişle 1974'de yapılan iskân ve bunun bir neticesi olarak iskân edilenlere verilen tahsis belgelerinin dayanağı ol-an 1974 İskân ve Rehabilitasyon Yönetmeliğini veya ondan hemen önce bu Yönetimin yaptığı uygulamaların iskân edilenlere veya tahsis belgesi verilenlere kesin bir hak vermeye elverişli olduğu söylenemez. Kaldı ki o devirde yani 1974 sonlarına doğru yapılan- iskân işlemleri o devrin yönetimi tarafından bir lûtuf veya geçici olarak yapılmakta idi ve bu gibi işlemlerden doğan hakların kazanılmış hak sayılacağı söylenemez. Bu görüşe Yargıç N. Ergin Salâhi ve Niyazi F. Korkut katılmamaktadır.

Bazı hallerde yön-etim hukuku ilkelerine göre zorunlu olduğu hallerde kamu yararı için kazanılmış haklara dahi dokunulabilir. 1974'den sonra bugüne kadar birçok göçmenlerin iskân edilmediği bir gerçektir. Buna ilâveten Anayasanın 127. maddesi uyarınca K.T.F.D. sınırları d-ışında Kıbrıs'ta taşınmaz mal bırakan Türk yurttaşlarına eşdeğerde taşınmaz mal verilmesi öngörüldüğü halde henüz bu gibilerine herhangi bir eşdeğerde taşınmaz mal verilmediği de gerçektir. Görülüyor ki iskân edilmeyenlerin iskân etmek, eşdeğer taşınmaz m-al almayanlara eşdeğerde taşınmaz mal vermek zorunluluğu doğmuştur. Bu kamu yararı amacı ile bugüne kadar haksız olarak şu veya bu nedenle herhangi bir tahsis alanların tahsisinin iptal edilmesi kamu yararı için zorunlu olduğuna kuşku yoktur. 41/77 sayıl-ı Yasanın 38(2)(3) ve 29(1)(3)(5) maddeleri bu amacı gütmektedir. Bu nedenle bu maddelerin Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmesi gerekir.
Müstedinin avukatı Yüksek İdare Mahkemesinin 5/76, 21/78, 159/77, 201/80 sayılı başvurularda verdiği hükümlerd-e ifadesini bulan "açıktan açığa yasaya aykırı ve tamamıyle görev ve yetki dışı tasarruflar hükümsüzlükle malûl olduklarından bunlar hiçbir zaman sıhhat iktisap etmediklerinden her vakit ortadan kaldırılabilirler" ilkesinin kazanılmış hakları gözetmediğind-en Anayasanın 1, 5, 6, 7. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Yüksek İdare Mahkemesinin yukarıda sayılı kararlarında ifadesini bulan ilke kararının ihtilâf konusu başvuruda herhangi bir etkisi olmadığından Yüksek Mahkemenin, Anayasa Mahkemesi ola-rak, bu hususta karar vermemesi gerekir. Ancak konunun önemine binaen ve ileride Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarının Anayasaya aykırılığını iddia etmek isteyecek olanlara ışık tutmak bakımından bu konuda da görüş belirtmekte yarar olduğuna kuşku yoktur-. Anayasanın 114. maddesinde yer alan "karar" sözcüğünün mahkeme kararlarını da içerip içermediği hususunda Anayasa Mahkemesinde bir görüş birliğine varılamadı. Başkan Ülfet Emin ve Yargıç Salih S. Dayıoğlu "karar" sözcüğünün mahkeme kararlarını içermedi-ği görüşündedir. Bu husustaki görüşleri ek görüşlerde belirtilmiştir. Yargıçlardan Şakir Sıdkı İlkay ile Niyazi F. Korkut maddede yer alan "karar" sözcüğünün mahkeme kararlarını içerdiği görüşündedir. Yargıçlardan N. Ergin Salâhi ise konu hakkında kesin- bir görüş belirtmemiştir. Bu konu hakkında gereken salt çoğunluk sağlanamadığından bu konuda kesin bir görüş belirtilmemiş olur.

Bu aşamada Yüksek İdare Mahkemesinin konu kararlarında ifadesini bulan ilke kararının Yönetim hukuku ilkelerine uygun bir k-arar olduğunu oybirliği ile belirtmekte yarar görürüz.

SONUÇ:
Sonuç olarak 41/77 sayılı yasanın 38(2)(3) ve 29(1)(3)(5) maddeleri Anayasanın 1, 5, 6, 7. maddelerine veya herhangi bir maddesine aykırı olmadığına Yargıç N. Ergin Salâhi ve Niyazi F. Korkut'-un değişik gerekçe ve oybirliği ile karar verilir.



(Ülfet Emin) (Şakir Sıdkı İlkay)
Başkan Yargıç



(Salih S. Dayıoğlu)(N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut)
Yargıç Yargıç Yargıç


14.1.1981





EK GÖRÜŞ

Kıbrıs Cum-huriyeti devrinde Kıbrıs Cumhuriyeti Yüksek Anayasa Mahkemesinin Kıbrıs Türk Federe Devleti Anayasasının 114. maddesine benzer 144(1) maddesinde yer alan "karar" sözcüğünün duruşmayı yapan mahkeme ile İstinaf Mahkemesini bağlayan mahkeme kararlarını da içe-rdiği hususunda karar verdiğini müdrikiz. Ancak o zamanki Yüksek Anayasa Mahkemesinin hangi koşul ve nedenler dolayısıyle böyle bir karar verdiğini de müdrikiz. Cumhuriyet devrinde Yüksek Anayasa Mahkemesi ile Yüksek Mahkeme arasında hangisinin daha yüks-ek olduğu hususunda bir çekişme mevcuttu. Yüksek Anayasa Mahkemesi de bu çekişmeden dolayı kararlarında Yüksek Mahkemenin ilke kararlarını Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olduğu hususunda karar vermişti. Kanımızca Cumhuriyet Yüksek Anayasa Mahkemesi-nin bu konuda verdiği karar hatalıdır. Gerek Cumhuriyet Anayasası gerekse Kıbrıs Türk Federe Devleti Anayasasının ilgili maddelerinde yer alan "karar" sözcüğü mahkeme kararlarını içermemektedir. Anayasaya göre özellikle Kıbrıs Türk Federe Devleti Anayasa-sına göre mahkemeler bağımsızdır ve Yüksek Mahkemenin yetkileri Anayasada açıklıkla belirtilmiştir. Kıbrıs Türk Federe Devleti Anayasasına göre idari konularda kesin karar verme münhasır yetkisi Yüksek İdare Mahkemesine aittir. Bundan açıkça görülüyor ki- Yüksek İdare Mahkemesinin verdiği kararlar kesindir ve Mahkemenin verdiği kesin ve nihai kararlar başka hiçbir mahkemenin denetimine tabi tutulamaz. Aksi takdirde Yüksek İdare Mahkemesinin verdiği kararlar kesin ve nihai olamaz. Bir an için zamanın Yüks-ek Anayasa Mahkemesinin konu hakkında verdiği karar doğru olarak kabul edilse dahi o karara göre Yüksek Mahkemenin verdiği ve alt kademedeki mahkemelerin ve Yüksek Mahkemenin uygulamak zorunda olduğu bağlayıcı kararları içermektedir. Yüksek İdare Mahkemes-i bir alt mahkeme değildir. Yüksek İdare Mahkemesinin bir konuda verdiği karar diğer benzeri bir konuda bağlayıcı değildir. Gerçi uyumluluk bakımından bir konuda verilen kararın benzeri konularda takip edilmesi gerekir ancak İdare Mahkemesi bir konuda da-ha önce verdiği kararı her zaman değiştirebilir.



(Ülfet Emin) (Salih S. Dayıoğlu)
Başkan Yargıç


EK GÖRÜŞ YAZISI

Yüksek İdare Mahkemesinin 5/76, 159/77, 21/78 ve 201/80 sayılı başvurularda verdiği hükümlerde ifadesini bulan "a-çıktan açığa yasaya aykırı ve tamamıyle görev ve yetki dışı tasarruflar hükümsüzlükle malûl olduklarından bunlar hiç bir zaman sıhhat iktisap etmediklerinden her vakit ortadan kaldırılabilirler" ilke kararının önümüzdeki başvuruyu karara bağlamakta etkisi -yoktur. Bu böyle olmakla beraber adlî bir kararın Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek konunun karar verilmek üzere Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, sunulup sunulamayacağı hususunu tezekkür etmeyi uygun gördüm.

Anayasanın 114. maddesine gör-e herhangi bir mahkeme işlemindeki bir taraf bu işlemdeki uyuşmazlık konularından herhangi birinin karara bağlanmasında etkisi olabilen herhangi bir yasanın veya kararın veya söz konusu yasa veya kararın herhangi bir kuralının Anayasaya aykırılığını ileri -sürebilir ve bunun üzerine, mahkeme bu konuyu, kararını vermek üzere Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, sunar ve Anayasa Mahkemesi yasanın veya kararın veya söz konusu yasa veya kararın herhangi belli bir kuralının Anayasaya aykırı olduğu yolunda -karar verdiği takdirde, söz konusu yasa veya kararı veya söz konusu yasa veya kararın herhangi belli bir kuralı, söz konusu mahkeme işlemine uygulanmaz.

Anayasanın 114. maddesi incelendiğinde bunun 1960 Anayasasının 144. maddesinin aynı olduğu görülür. -1960 Anayasasının 144. maddesinde yer alan "karar" sözcüğü, zamanın Yüksek Anayasa Mahkemesinin yaptığı yoruma göre, adlî bir kararı da içerir. The Republic v. Loftis, 1 R.S.C.C. 30 at p.32'de zamanın Yüksek Anayasa Mahkemesi şöyle dedi:
"The Court is of- the opinion that paragraph (b) of the question reserved cannot be considered by this Court under Article 144 of the Constitution. The word "decision" in the phrase "any law or decision or any provision thereof" in paragraph 1 of Article 144 does not mean- the decision of the trial court in respect of which the question of unconstitutionality has been raised but means a decision of a legislative, executive administrative of judicial nature binging on a court of trial or an appellate court and material for t-he determination of any matter at issue in the particular proceedings before it. This view is supported by the working of paragraph 3 of Article 144 which provides that if the Supreme Constitutional Court finds that the particular "decision" is unconstitu-tional this finding shall operate to make such "decision inapplicable to such proceedings."


The Republic v. Zacharia, 2 R.S.C.C. 1 at p.4'de yine -zamanın Yüksek Anayasa Mahkemesi şöyle dedi:
"It has been submitted that such decision is a "decision" within the meaning of paragraph 1 of Article 144 and reference has been made to the Decision of this Court in Case No.8/61. In that Case the term "deci-sion" in paragraph 1 of Article 144 was interpreted by the Court as "a decision of a legislative, executive, administrative or judicial nature binding on the court of trial or an appellate court and material for the determination of any matter at issue in -the particular proceedings before it."


Yasa koyucunun daha önceki bir yasanın ne şekilde yorumlandığını veya uygulandığını bi-lmiş olduğu varsayılır. Bu böyle olduğuna göre de yeni Anayasanın ilgili maddesini eski Anayasanın ilgili maddesine benzer bir şekilde vazetmekle yasa koyucunun yeni maddenin eskisine benzer bir şekilde yorumlanıp uygulanmasını istemiş olduğunun kabul edi-lmesi gerekir. Webb v. Outrim (1907) 81 at p.89'da Privy Council'ın hükmünü veren Earl of Halsbury şöyle demiştir:
"It is quite true, as observed by Griffith C.J., in the above-mentioned case of D'Emden v. Pedder, that: 'When a particular form of legisla-tive enactment, which has received authoritative interpratation, whether by judicial decision or by a long course of practise, is adopted in the forming of a later statute, it is a sound rule of construction to hold that the words so adopted were intended -by the Legislature to bear the meaning which has been so put upon them'."


Maxwell On Interpretation of Statutes, 11th Ed., s.36'da- da şöyle denmektedir:
"The language and provisions of expired and repealed Acts on the same subject, and the construction which they have authoritatively received, are also to be taken into consideration, for it is presumed that the legislature uses the -same language in the same sense, when dealing at different times with the same subject. . . . ."


Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi Anayasanın 114. maddesinde yer alan "karar" sözcüğü adlî bir kararı da içermektedir. Bu nedenle bir ilk mahkeme (-trial court) veya bir istinaf mahkemesini bağlayıcı olup da önünde bulunan meseledeki ihtilâflı hususlardan herhangi birini karara bağlamakta etkisi olan adlî bir kararın da Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek konu karar verilmek üzere Yüksek Mahkemeye, A-nayasa Mahkemesi olarak, sunulabileceği görüşündeyim.



(Şakir Sıdkı İlkay)
Yargıç



KARŞIOY YAZISI

41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasının 38(2)(3) ve 29(1)(3) ve (5). maddelerinin ve YİM 5/76, 21/78, -159/77 ve 201/80 sayılı başvurularda verilen hükümlerde ifadesini bulan "açıktan açığa Yasaya aykırı ve tamamı ile görev ve yetki dışı tasarruflar hükümsüzlükle malûl olduklarından bunlar hiçbir zaman sıhhat iktisap edemediklerinden her vakit ortadan kaldı-rılabilirler" prensip veya kararının kazanılmış hakları gözetmediğinden Anayasanın 1, 5, 6 ve 7. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmiştir.

Yukarıda sayısı verilen Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında ifadesini bulan ilke kararının ihtilâf konusu başvuru-da herhangi bir etkisi olmadığı hususundaki görüşe katılmaktayım. Ancak bundan öteye bu kararların Anayasaya Mahkemesinde konu edilip karara bağlanıp bağlanamayacağı ve bu hususta Anayasa Mahkemesinin yetkili olup olmadığı hususundaki ek görüşler çerçeves-inde bir fikir beyan etmeyi önümüzdeki başvuruya etkisi olmadığı cihetle lûzumsuz addediyorum.

41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasasının 38(2)(3) ve 29(1)(3) ve (5). maddelerinin kazanılmış hakları gözetmediğinden Anayasanın 1, 5, 6 ve -7. maddelerine aykırı olduğu iddiasına gelince: Bu maddelerin nerden kaynaklandığı ve ne amaçla 41/77 sayılı Yasaya konduğuna göz atmak gerekir. Bilindiği gibi mutlu Barış Harekâtından sonra göçmenleri rehabilite etmek, onlara iş sahaları açmak, işyerler-i kazandırmak ve mevcut kaynakların göçmenler tarafından çalıştırılabilmesi için ilkin 1974 tarihinde İskân Yönetmeliği çıkarılmış, bilâhare 32/75 sayılı Yasa ve 33/75 sayılı K.T.F.D. sınırları içerisinde yabancılara ait taşınmaz malların tahsis ve değerle-ndirilmesini düzenleyen yasa geçirilmiştir. Bilhassa 33/75 sayılı Yasanın 7. maddesi yasadan önce çıkarılan yönetmelikleri de bu yasa kapsamına almak suretiyle yasa altında çıkarılmış bir yönetmelik durumuna sokmuştur. Gerek yönetmelik ve gerekse bu yasa-lar altında birçok göçmen rehabilite edilmiş ve bu yasalar uyarınca kaynakların tahsis edilmesi, kullanılması ve sair taahhütler altına girilmesi yönüne gidilmiştir. Bu yasalar ve yönetmelikler incelendiğinde kimlerin hak sahibi olduğu ve kaynakların kull-anılmasına hak kazandığı görülmektedir. Bilâhare çıkarılan 41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yasası daha şumüllü bir şekilde göçmenlerin ve iktisaden güçlendirileceklerin ve sair hak sahiplerinin yararlandırılması ele almış ve Anayasanın 1-27. maddesi uyarınca eşdeğer mal almağa hak kazananlara da bu yasa kapsamında yer vererek mevcut mevzuatı bütünleştirmiştir. 41/77 sayılı Yasa 32/75 ve 33/75 sayılı yasalar ile bu yasalar uyarınca çıkarılan veya bu yasalar kapsamına alınan yönetmelikleri -yürürlükten kaldırmamıştır. Ancak bu Yasanın 38(2)(3) ve 29(1)(3) maddeleri uyarınca daha önce tahsis alanların veya kaynaklardan yararlandırılanların durumlarının yeniden gözden geçirilerek tanzim edilmesini öngörmektedir. Bu iki madde ve fıkralar dikka-tlice okunduğunda eskiden kazanılmış haklara dokunmadığı bilâkis bu kazanılmış hakların mevcudiyetini kabul ederek bu hakların yeniden gözden geçirilmesini, haksız olarak yararlandırılanların tahsislerinin iptal edilmesini, hakkından fazla alanların elinde-n fazlalık kısmının alınmasını, hakkı kadar yararlandırılmayanların ise haklarının verilmesi gibi düzenlemeleri öngörmektedir. 41/77 sayılı Yasanın 29. maddesinin ilk kısmı yukarıda değinildiği gibi şöyledir:
"Bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce v-e sonra . . . . . . . . . ."


Yine 38(2)'nin başlangıç kısmı şöyledir:
"Bu Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan . . . . . . . tahsisler bu yasa kurallarına göre yeniden gözden geçirilir. Bu yasa kurallarına uygun olarak yapılan tahsisler geçe-rli sayılır ve hak sahiplerine tahsis belgeleri verilir."


Yukarıda değindiğim gibi gerek madde 29 ve gerekse 38(2)(3) eskiden kazanılmış hakların mevcudiyetini kabul etmekte ve bu hakların yeniden gözden geçirilip düzenlenmesini öngörmektedir. Bilindiğ-i gibi 1974 Barış Harekâtından sonra Yönetimimizin en önde gelen sorunlarından biri göçmenleri süratle iskân ederek verimli ve çalışkan vatandaşlar olarak topluma kazandırmaktı. Ancak bu yapılırken göçmen sayısının son derece kabarık olması, müracaatların- lâyıkı ile değerlendirilmesi ve hak sahibi durumunda bulunan kişilere tam bir etüd yapılarak haklarının verilmesi olanağı o günün koşulları içerisinde mevcut değildi ve birçok hataların da olduğu bir vakadır. Kanımca 41/77 sayılı Yasanın 29 ve 38. maddel-erinin ilgili fıkraları yapılan bu gibi hataların yeniden gözden geçirilmek suretiyle düzenlenmesini öngörmekte olup hak sahibi olan kişilerin kazandıkları haklarını elden almak amacı gütmediği açıklıkla ortadadır. Bu nedenle 41/77 sayılı Yasanın 38(2)(3)- ve 29(1)(2) maddelerinin Anayasanın 1, 5, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmadığı görüşündeyim.

41/77 sayılı Yasanın 38(5) maddesi aynen şöyledir:

"Bu Yasa yürürlüğe girmeden önce yapılmış olan tüm:
a. Arsaların,
b. Konut tanımı dışında kalan inşaatı ta-mamlanmamış binaların,
c. 4. madde kurallarına tabi olarak kasaba merkezlerindeki küçük işyeri dışındaki dükkânlar ile orta sanayi, ticari, turistik ve tarımsal işlemlerin tahsisleri iptal edilir ve eşdeğer mal listesine alınır."


41/77 sayılı Yasa- bir bütün olarak incelendiğinde yukarıda iktibası yapılan madde haricinde hiç bir madde evvelce 32/75 ve 33/75 sayılı yasalar altında yapılan tahsislerin yasa koyucu tarafından direkt olarak iptal edilmesi amacını gütmediği görülmektedir ve bu madde haric-inde 32/75 ve 33/75 sayılı yasalar altında yapılan işlemler teşrii bir tasarrufla ortadan kaldırılmamış ve halen bu yasalar yürürlüktedir. Durum böyle olduğuna göre bu yasalar altında yapılan idari tasarrufların ve şayet varsa kazanılmış hakların ortadan -kaldırılıp kaldırılamayacağı Anayasaya aykırı olduğu iddia edilen maddeler bakımından incelenmesi gerekmemektedir. Ancak konunun önemine binaen bu yasalar altında ne gibi hakların verildiği ve şayet verilmişse bunların kazanılmış hak kavramına girip girme-diğinin incelenmesinin faydalı olduğu kanaatindeyim. Prof. Sıddık Sami Onar kazanılmış hakları başlıca iki başlık altında mütalâa etmektedir:
a. Umumi hukuk dalında kişiye verilen haklar.
b. ferdi hukukta verilen haklar.


Sıddık Sami Onar'ın İdare H-ukukunun Umumi Esasları isimli kitabının 562. sayfasında şöyle denmektedir:
"Yukarıda izah edildiği gibi ferdi hukuki durumların umumi hukuki durumlardan farkı ve en esaslı karakteri bu hususta bir istikrar arzetmeleri, teşrii ve tanzim tasarruflar gibi t-ek taraflı irade ile alâkalıların rızası olmaksızın değiştirilmemeleridir. Ferdi hukuki durum ancak kendisini doğuran mahiyette ve kuvvette bir hukuki tasarrufla değiştirilir. Bu durumlar akitlerle yahut bu mahiyetteki subjektif tasarruflarla, yani alâka-darların iradeleri ihdas edildikleri cihetle hakikatte ancak alâkalının ferdi iradesi ile değiştirilebileceği demektir. Ferdi iradelerle doğmuş olan bir hakkın tümü gene ayni ve aynı mahiyet ve kuvvette iradelerle kaldırılarak eski durumuna iadesinden iba-ret olan bu yeni hukuki tasarrufa eski hukukumuzda ikale denilir. Bu durumu kullanarak ferdi hukuki durumun ancak ikale yolu ile değiştirilebileceğini söyleyebiliriz."


Ferdi hukukta kazanılmış hakların değiştirilmesi pek istisnai hallerde olduğu görülm-ektedir. Ancak bu konu üzerinde fazla durmak gerekmemektedir. Çünkü esasen ferdi hukuk dalı Yüksek İdare Mahkemesinin alanı içerisine girmediğinden ve Anayasaya havale edilen dava Yüksek İdare Mahkemesinden havale edildiği cihetle bu konunun daha fazla t-eferruatına girmeye lûzum yoktur. 1. başlık altında yani umumi hukuk dalında verilen haklara gelince yine Sıddık Sami Onar ayni kitabın 552. sayfasında şöyle demektedir:
"Teşrii veya tanzimi tasarruf şeklinde görülen yani Anayasa, kanun, nizamname, talim-atname, kararname veya bu mahiyette olan şartname gibi kaide-tasarruflar daima kaldırılabilir veya değiştirilebilirler. Bu da onları ilga veya fesih veyahut tadil eden yeni bir teşrii veya tanzimi tasarrufla vaki olur.

Objektif hukuk alemine vaki olan b-u değişikliğin bu kaide-tasarrufları doğurmuş olduğu objektif ve umumi hukuki duruma tesir edeceği, ileride doğacak hükümleri kaldıracağı ve mevcut durumlara da nihayet vereceği malûmdur."


Görülüyor ki umumi mahiyette yasal olarak verilen haklar yine -yasa ile geri alınabilmektedir. Ancak bu gibi yasalara dayanılarak İdarenin bu hakları kişiye dönüştürmesi diğer bir deyimle hakkın öznenleştirilmesi halinde bu hakların yasaların değişmesi halinde dahi ortadan kaldırılamıyacağı ve bunların bir kazanılmış- hak olarak kalacağı yine İdare Hukukunun Esaslarındandır. Bu hususta Prof. Sıddık Sami Onar aynı kitabın 553. sayfasında şöyle demektedir:
"Bu kaide-tasarrufun fesih veya ilga veya tadil edilmesinin evvelde doğan haklarına tesir etmemesi icabeder. Binae-naleyh bu kaidenin doğurmuş olduğu umumi hukuki durumu verdiği salâhiyete dayanılarak yapılmış tasarruflar ve bunlardan doğan diğer umumi veya müşahhas veyahut ferdi durumlar ve husule gelen neticeler muteber kalmak lâzım gelir."


Kazanılmış hak kavramın-ı incelerken verilen hakkın niteliğinin de göz önünde tutulması gerekir. Karşılıksız veya diğer bir deyimle lûtuf olarak verilen hakların geri alınabileceği kabul edilmektedir. Yine hukuk sisteminde hakkı veren yasa bu hakkı geçici olarak vermişse veya b-elirli bir süre sonra kaldırılmasını öngörmüşse bunların da kazanılmış hak olup olmadığına bakılmaksızın tekrar geri alınabileceğini öngörmektedir. Bu nedenle 32/75 ve 33/75 sayılı yasalar altında verilen hakların niteliğine eğilmek gerekir. Anayasamızın- 126. maddesi göçmenlerin ve muhtaç kimselerin esenlendirilmesi yönünde Devlete bir külfet yüklemektedir ve yine Anayasamızın geçici maddesi gözönünde tutulduğunda bu yasalar Anayasa kapsamına alınmıştır. Bu nedenle saniyen bunların karşılıksız olarak ver-ilen haklar olduğunu kabul etsek dahi Devletin yapmakla yükümlü olduğu hizmetlerin lûtuf olamıyacağını kabul etmek gerekir. Devletin yasalarla karşılıksız olarak vatandaşa verdiği hizmetlerin doğuracağı haklar hususunda Prof. Sıddık Sami Onar sayfa 512'de- şunları söylemektedir:
"Ferdin objektif hukuk kaideleri İdare tarafından umumi bir surette tatbikinden doğan umumi bir hukuki duruma dayanarak umumi ve meccani bir şekilde faydalandığı hizmetlerde subjektif bir hakkın veya akdi bir durumun mevcut olduğu -düşünülemez. . . . . . . . Burada objektif bir kaideden doğma umumi bir hukuki durum mevcut olduğu için İdare, hizmetlerin idaresi ve ferdin istifade şekilleri hizmetin zabıtası hakkında derinliğine kaideler ve bunun zımnında da yeni külfetler koyabilir. -Fert İdarenin bu salâhiyetlerine itiraz edemez. Ancak İdare, hizmetin umumiliği ve müsavaat gibi hizmetlerin hukuki karakterine uymayan veya hizmet kaidelerini ihlâl eden veyahut hizmet kaideleri üstündeki kaidelere muhalif bulunan bir tasarruf yapar veya- bir durum ihdas ederse fert bir iptal davası açmak sureti ile hukuka muhalif olan vasiyetin kaldırılmasını isteyebilir."


Görülüyor ki yasal olarak meccani veya bir diğer deyimle lûtuf vaziyetinde verilen haklar ancak eşitlik kaidelerinin ihlâl edilmesi- halinde fertler tarafından bu eşitlik kaidesinin bozulması nedeni ile düzeltilmesini isteyebilir ve ferdi bir hak kazanıldığı söylenemez. Ancak yasa ile verilen bütün meccani hizmetlerin yukarıda iktibas edilen başlık altına giremeyeceği yine Prof. Sıddı-k Sami Onar tarafından kabul edilmekte ve 513. sayfada şöyle demektedir:
"Umumi ve meccani olan amme hizmetlerinde de subjektif bir amme hakkı bahis mevzuu olanlar vardır. İdarenin ferdin muayyen bir menfaatına tekamül eden hukuki bir vecibesi dolayısıyl-e ve ferde karşı doğrudan doğruya vasıtasız olarak ifa ile mükellef olduğu hizmetlerde böyle bir hak bulunabilir. Sosyal Yardım hizmetlerinden istifade meselâ muhtaç durumda bulunan fertlere karşı para yardımı ve hastahaneye yatırılması gibi hukuki bir ve-cibe tahmil eden ve dolayısıyle ferde bu vecibelerin mevzunun ifa hususunda idareyi mecbur kılmak salâhiyeti tanınmış olan hizmetlerde bu fertlerin, Bonart Teorisine göre subjektif bir amme hakları vardır. Bu gibi durumlarda ferdin İdareden isteyeceği şey- sadece hizmetin müsavi şartlar dahilinde ve kaidelerine uygun bir tarzda ifasından ibaret değildir; fazla olarak idareyi kendisine karşı mevzuu muayyen olan hukuki vecibenin ifası hususunda da zorlayabilir ve bu vecibenin ifa edilmemesi, tıpkı bir borcun- ifa edilmemesi halinde olduğu gibi, bir tazminat borcu ve dolayısıyle, ileride göreceğimiz tam kaza davası da doğmasını icab ettirir."


Kanaatımca Anayasanın 126 ve 127. maddelerinde Devletin yüklendiği ve yasalarla düzenlediği yükümlülükler ve yukarıda- değindiğimiz gibi halen kaldırılmamış ve yürürlükte bulunan 32/75 ve 33/75 sayılı yasalarla yüklendiği ve bilâhare idari tasarruflarla kişiye dönüşerek kazanılmış hak olan hakların lûtuf olduğunu söylemek olası değildir.

Yukarıdaki kazanılmış hak kavram-ı dışında konuya başka bir açıdan da bakmak faydalı olacaktır kanaatindeyim. Anayasaya aykırı bulmadığımız 41/77 sayılı Yasanın 38(2)(3) ve 29(1)(3)(5) maddeleri 41/77 sayılı Yasadan önce çıkarılan ve bu yasalar altında verilen bazı hakların mevcudiyetini- kabul etmekte ve yukarıda atıfta bulunulan maddeler altında bunların yeniden düzenlenmesini öngörmektedir. Saniyen böyle bir kazanılmış hakkın mevcut olmadığını düşünürsek bu maddelerin anlam ve maksadının kalmıyacağı kendiliğinden ortaya çıkar. 41/77 s-ayılı Yasanın 38(5) maddesi bazı arsalar ve sair kaynaklar üzerinde yapılan tahsisleri iptal etme yönüne gitmiş geriye kalanları iptal etmemiştir. Kanun koyucunun maksadı 41/77 sayılı Yasadan önce yapılan bütün işlemleri iptal etmek idi ise bunu açıklıkla- belirtmesi gerekmekte idi. Bu yapılmamış ve daha önce yapılan tahsis işlemlerini iptal eden başka herhangi bir maddeye rastlanmamaktadır. Keza 32/75 ve 33/75 sayılı yasalar da yürürlükten kaldırılmamıştır. Konuya bu açıdan da baktığımızda kanunlarla da-hi elden alınamayan hakları kazanılmış hak saymayarak bunları iptal ettirme veya hükümsüz kılma kanaatimce son derece hatalıdır.



(N. Ergin Salâhi)
Yargıç




EK GÖRÜŞ YAZISI

41/77 sayılı İskân, Topraklandırma ve Eşdeğer Mal Yas-asının 38(2)(3) ve 29(1)(3) ve (5). maddelerinin Anayasanın 1, 5, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmadığına ve yine YİM 5/75, 159/77, 21/78 ve 201/80 sayılı başvurularda verilen hükümlerde ifadesini bulan "açıktan açığa Yasaya aykırı ve tamamı ile görev ve yet-ki dışı tasarruflar malûl olduklarından bunlar hiç bir zaman sıhhat iktisap etmediklerinden her vakit ortadan kaldırılabilirler" ilke ve kararının ihtilâf konusu başvuruda herhangi bir etkisi olmadığına ilişkin görüşlere katılırım.


Verilen hükümde 41/7-7 sayılı Yasa kuralları incelenirken konu edilen iskân işlemlerinin lûtuf olduğu ve kazanılmış hak sayılamayacağı görüşüne katılmam. Bu konuda Sayın Yargıç N. Ergin Salâhi'nin karşıoy yazısında serdetmiş olduğu görüşleri paylaşırım.

Yukarıda belirtilen -YİM başvurularında ifadesini bulan ilke ve kararına ihtilâf konusu başvuruda etkisi olmadığı hususunda karar verilmekle beraber ışık tutma bakımından görüşler belirtilmiştir. Bu nedenle ben de bu konu ile ilgili olarak Sayın Yargıç Şakir Sıdkı İlkay'ın ek- görüş yazısındaki görüşlerine katıldığımı belirtirim.




(Niyazi F. Korkut)
Yargıç


14 Ocak 1981.





























-


22



-


Full & Egal Universal Law Academy