Anayasa Mahkemesi Numara 15/2009 Dava No 3/2009 Karar Tarihi 22.10.2009
Numara: 15/2009
Dava No: 3/2009
Taraflar: KKTC Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı adına Başsavcılık ile KKTC Cumhuriyet Meclisi
Konu: Görüş istemi - Anayasaya aykırılık
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 22.10.2009

-D.3/2009 Anayasa Mahkemesi 15/2009


ANAYASA MAHKEMESİ OLARAK OTURUM YAPAN
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Anayasanın 146'ncı maddesi hakkında.

Mahkeme Heyeti: Nevvar Nolan, Başkan, Gönül Erönen,
Seyit A.Bens-en, Talat D.Refiker, Narin F.Şefik.


Davacı: 1- Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı adına
Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Başsavcısı - Lefkoşa
- ile -
Davalı: Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhuriyet Meclisi

- A r a s ı n d a.


(Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı'nın Anayasanın 146'ncı maddesi altında Başbakanlık Denetleme Kurulu (Kuruluş, Görev ve Yetkileri) Yasasının 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12 ve 13'üncü maddelerinin Anay-asanın 1, 3(4), 5, 7, 8(1), 10, 18(4), 19, 20, 21, 92, 107, 120, 121, 122, 132 ve 155'inci maddelerine veya Anayasanın herhangi bir kuralına aykırı olup olmadığı hususunda GÖRÜŞ İSTEMİ)

KKTC Cumhurbaşkanı tarafından Av.Barış Mamalı
KKTC Cumhuriyet Meclisi- tarafından Av.Aygün Doratlı
Amicus Curiae olarak Başsavcı Yardımcısı Ersoy Ölçter.


----------------------

GÖRÜŞ BİLDİRİSİ


Cumhurbaşkanı kendisine Cumhuriyet Meclisi tarafından 16.7.2009 tarihinde gönderilen Başbakanlı-k Denetleme Kurulu (Kuruluş, Görev ve Yetkileri) Yasasını, Anayasanın herhangi bir kuralına aykırı olup olmadığı konusunda görüşünü bildirmek üzere, Anayasanın 146'ncı maddesi altında 30.7.2009 tarihinde Anayasa Mahkemesine sundu. Anayasa Mahkemesi, 31.8.2-009, 2.9.2009, 3.9.2009, 7.9.2009 ve 8.9.2009 tarihlerinde konu hakkında Cumhurbaşkanı ve Cumhuriyet Meclisi adına ileri sürülenleri ve Başsavcılığı dinledi.

Başbakanlık Denetleme Kurulu Yasası ile, bakanlıklarda, genel, özel ve katma bütçeli daireler il-e döner sermayeli kuruluşlarda, kamu iktisadi teşebbüsleri ile kamu iştiraklerinde, Başbakanlığa ve Bakanlıklara idari koordinasyon yönünden bağlanan kurum ve kuruluşlarda iktisadi, idari, hukuki ve teknik her türlü yolsuzluğu, usulsüzlüğü ve mevzuata aykı-rılığı araştırmak, incelemek, denetlemek ve sorumluları saptamak üzere Başbakanlık bünyesinde bir denetleme kurulu oluşturulmuştur.

Cumhurbaşkanı adına konu yasanın tümü ile Anayasaya aykırı olduğu, bunun kabul görmemesi halinde Yasanın 3,4,5,6,7,8,9,10-,12 ve 13'üncü maddelerinin Anayasanın başlangıç kısmına ve Anayasanın 1, 3(4), 5, 7, 8(1), 10, 18(4), 19, 20, 21, 92, 107, 120, 121, 122, 132, 155'inci maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Yasanın tümü 15 maddedir; 1'inci madde Yasanın ismini ve-rir, 2'nci madde tefsir maddesidir, 14'üncü madde Yasanın Başbakanlık tarafından yürütüldüğünü, 15'inci madde de Yasanın yürürlüğe giriş tarihini söyler; bu durumda Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülmeyen sadece bir madde kalmıştır, Yasanın 11'inci madde-si.

Anayasamız yasama organının yasa ile düzenleme alanını konu itibarı ile sınırlamış değildir; yasama organı devletin hukuk düzeninin yaratıcısıdır ve her konuyu yasa ile düzenleyebilir. Yasama organını sınırlayan, anayasada yer alan yasaların anayasay-a aykırı olamayacakları buyruğudur; buna göre yasa hükümlerinin anayasa hükümleri ile çatışmaması gerekmektedir.

Anayasada yer alan Sayıştayın mali denetim organı olduğu, kamu gelir ve giderlerini denetlediği, yine Anayasada yer alan Ombudsmanın yönetimi-n hizmet ve eylemlerinin yürürlükteki mevzuata uygunluğunu denetlediği, yönetimin işlemlerinin hukuka uygunluğunun Yüksek İdare Mahkemesi tarafından denetlendiği, bu kuruluşların, yetki ve görevlerinin, Anayasada yer aldığı, Başbakana bağlı Başbakanlık Den-etleme Kuruluna Devletin tüm kurumları üzerinde, Cumhurbaşkanlığı Dairesi, Hukuk Dairesi, Kamu Hizmeti Komisyonu gibi, denetim yapma yetkisi verildiği ileri sürülerek, Anayasal sistemin Başbakanlık Denetleme Kuruluna yer vermediği, böyle bir tüzel kişilik -oluşturan Yasanın tümden Anayasaya aykırı olduğu iddia edilmektedir. Cumhuriyet Meclisi ve Başsavcılık Cumhurbaşkanı adına ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddialarına katılmamaktadır.

Kamu yönetimi üzerinde denetim olağandır. Kamu yönetimi üzerinde yö-netsel kuruluşlar tarafından yapılan denetim "yönetsel denetim", yasama organı tarafından yapılan denetim "siyasal denetim", yargı yerlerince yapılan denetim de "yargı denetimi" olarak adlandırılır. Bir kamu kuruluşu, kamu tüzel kişiliği, anayasada yerini- bulan Sayıştay, Ombudsman gibi devletin özel denetim kuruluşlarınca denetlenebileceği gibi, kendi kendini de denetleyebilir olabilmelidir. Gerek Ombudsman gerek Sayıştay Anayasamızda Yürütme ana başlığı altında yer almaktadır ancak icra gücünü elinde tuta-n iktidarın bir parçası değildir. Bu kurumların yönetim üzerindeki denetimi, yönetim dışından yapılan bir dış denetimdir; bu dış denetimin yanında, yönetim kendi içinde oluşan bir kurumla, birimle, kendi kendini denetleyebilmelidir, sistemin kapıları iç de-netime kapalı olmamalıdır; Anayasamızda yönetimin kendini denetlemesini yasaklayıcı bir hüküm yoktur.

Yasanın 8'inci maddesinde gösterilen Kurulun görev alanına bakıldığında, bu maddenin, Başbakanın, bakanların görevlerinin anayasa ve yasalara uygun olar-ak yerine getirilmesini gözetmek.......ve düzeltici önlemleri almakla yükümlü olduğunu, her bakanın Başbakana karşı sorumlu, ayrıca kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden sorumlu olduğunu ifade eden Anayasanın 107 ve -110'uncu maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekir ve Kurulun görev alanı içerisinde olan daireler, kurumlar idare teşkilatı içinde yer alan idareye bağlı kurumlardır; idare teşkilatı içinde yer almayan bağımsız anayasal kurumların Başbakanlık Denet-leme Kurulunun denetim alanı içerisine girmediği görüşündeyiz.

Bu yasa ile ne Ombudsmanın, ne Sayıştayın, ne Hukuk Dairesinin ne de Mahkemelerin görev ve yetkilerine herhangi bir kısıtlama, sınırlandırma getirildiğini, keza Kurulun icrai karar alma yetki-si olmadığını da dikkate alarak konu Yasanın tümü ile Anayasaya aykırı olduğu iddialarına katılmıyoruz.

Yasanın 3'üncü maddesinin sadece yasanın yürürlük tarihinden önce yapılmış yolsuzlukların, usulsüzlüklerin, mevzuata aykırılıkların araştırılıp incele-neceğini, denetleneceğini ifade ettiğini, yasanın geriye dönük olduğunu, burada yasaların geriye yürümezlik kuralının ihlal edildiği ve bunun hukukun üstünlüğüne aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Yasanın 3'üncü maddesi gözden geçirildiğinde bu madde sade-ce geçmişte yapılan yolsuzlukların, usulsuzlüklerin araştırılacağını, inceleneceğini, denetleneceğini söylememektedir; Yasadan önce veya sonra olsun yolsuzlukların, usulsüzlüklerin bu yasa ile oluşturulan kurul tarafından araştırılacağı, inceleneceği, dene-tleneceği anlaşılmaktadır. Bu yasa yürürlük tarihinden önceki ve kesinleşmiş hukuksal durumları etkilememektedir, geriye dönük bir yükümlülük getirmemektedir. Yasanın 3'üncü maddesinin Anayasaya bir aykırılığı olmadığı görüşündeyiz.

Yasanın 4(3) maddesin-e göre Kurul Başkan ve üyeleri kamu görevi içinden ve/veya kamu görevi dışından Başbakan tarafından beş yıllık süre için atanır. Bakanlıklarda, bakanlıklara bağlı dairelerde, kurum ve kuruluşlarda iktisadi, idari, hukuki ve teknik her türlü yolsuzluğu, usu-lsüzlüğü ve mevzuata aykırılığı araştırmak, incelemek, denetlemek ve sorumluları saptamak üzere Başbakanlık Denetleme Kurulu oluşturuldu. Bu kadar geniş bir kamusal alanda yapılacak olan yolsuzluğun, usulsüzlüğün, mevzuata aykırılığın araştırılması, incele-nmesi, denetlenmesi, sorumluların saptanması, şüphesiz kamu hizmetidir, Devletin genel yönetim ilkelerine göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmetidir; bu hizmetin gerektirdiği asli ve sürekli görevler de Anayasanın 120'nci maddesi gereği kamu görevl-ileri eli ile yürütülür. Kurulun üstlendiği görevin, Devletin genel yönetim ilkelerine göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli bir görev olduğu ve kamu görevlileri eli ile yürütülmesi gerektiği, bu nedenle Yasanın 4(3) m-addesinin Anayasanın 120'nci maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Yolsuzlukları, usulsüzlükleri, mevzuata aykırılıkları araştırmak, incelemek, denetlemek Kurula verilmiş görevdir, Kurulun asli görevidir.

Yasanın 4(3) maddesinde Kurul Başkan ve -üyelerinin Başbakan tarafından beş yıllık süre için atandıkları görülmektedir. Buradaki beş yıllık süre görevi değil, görevlinin görevdeki süresini sınırlamaktadır. Yasa, Kurulu beş yıl görev yapması için kurmamıştır, beş yıl dolar, Kuruldaki görevlilerin -görev süreleri sona erer, yeniden atanırlar veya atanmazlar, ancak Kurulun görevi devam eder; Kurulda süreklilik vardır. Görevlinin görev süresinde sınırlama olması görevi geçici kılmaz, görevli geçici olabilir ancak Kurulun görevi süreklidir. Yasa da süre-li bir yasa değildir.

Kurulun işbu Yasa ile yüklendiği kamu hizmetinin gerektirdiği görevin asli ve sürekli görev olduğu bulgusu ışığında bu Kurula kamu görevi dışından atama yapılmasının Anayasanın 120'nci maddesine aykırı olduğu görüşündeyiz.

Yasa ta-sarısında, Genel Gerekçe başlığı altında, yolsuzlukların, usulsüzlüklerin, mevzuata aykırılıkların araştırılıp, soruşturulmasının özel bir örgütlenme ve ihtisaslaşmayla mümkün olacağı, bu nedenle Kurulun her türlü yolsuzluğu, usulsüzlüğü, mevzuata aykırılı-ğı serbestçe ve korkusuzca araştırıp çıkar sağlayan kişi ve kuruluşları denetleme ve soruşturma yetkisi olacağı yer almaktadır.

Önemi ve değeri nedeniyle Devletin başlıca görevleri, genel yönetim ilkelerine göre yürütülmektedir; genel yönetim ilkelerine- göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadro esastır, hizmetin kadroya bağlanması gerekir. Kamu görevlilerinin atanmaları da Anayasanın 121(2) maddesi altında kurulan tarafsız ve bağımsız bir organ olan Kamu Hizmeti Komi-syonu tarafından yapılır veya yasama organının takdiri Kurul Başkan ve üyelerini üst kademe yöneticisi sınıfına koymaksa üst kademe yöneticilerinin atanmaları da Anayasanın 121(5) maddesi gereği üçlü kararname ile olur.

Yasanın 5'inci maddesi Kurula atan-acakların nitelikleri ile ilgilidir, bu maddede, yukarıda 4'üncü madde ile ilgili görüşümüze bağlı olarak, Anayasaya bir aykırılık olmadığı görüşündeyiz.

Yasanın 6'ncı maddesi Kurul Başkan ve üyelerine Bakanlar Kurulunca saptanacak kıstaslar çerçevesinde- temsil ödeneği ödenmesini düzenler. Yasanın 4'üncü maddesi değerlendirilirken asli ve sürekli görev ifa eden Kurulun bir kadroya bağlanması gerektiği görüşü ifade edilmiştir; kadrolu görevlinin ödeneği de kadroda belirlenmektedir. Bu durumda Yasanın 6'ncı- maddesinin Anayasaya aykırı olup olmadığı hususu gündemden çıkmaktadır.

Yasanın 7'nci maddesinde hangi hallerde Kurul üyeliğinin sona ereceği düzenlenmiştir. Madde 7(3) Kurulun üst üste iki toplantısına izinsiz veya özürsüz olarak katılmaması halinde, m-adde 7(4) de Başbakanın görevden almayı uygun görmesi halinde, Başkan ve üyelerin Kurul üyeliğinin sona ereceğini söylemektedir. Madde 7(3) ve 7(4)'ün Anayasaya aykırı oldukları ileri sürülmektedir. Yukarıda 4'üncü madde değerlendirilirken Kurulun yerine g-etirdiği asli ve sürekli görevlerin kadroya bağlanmasının esas olduğu ifade edilmiştir. Görevin kadroya bağlanması ile kamu görevlisinin görevine son verilmesi de usul ve esas yönünden Anayasanın 121'inci maddesinde çerçevesi çizilen genel kurallara bağlı -olacaktır.

Yasanın 8(1) maddesini geniş ölçüde ilgilendiren değerlendirme Yasanın tümü ile Anayasaya aykırı olduğu iddiası incelenirken yapılmıştı. Yukarıda daha önce de ifade edildiği gibi Kurulun görev alanında Bakanlıklar, Bakanlıklara bağlı daireler,- kurum ve kuruluşlardır; Sayıştay, Ombudsman, Kamu Hizmetleri Komisyonu, Hukuk Dairesi, Mahkemeler gibi bağımsız Anayasal kuruluşlar bu Kurulun görev alanında değildir. Kamu iktisadi teşebbüsleri ile kamu iştiraklerindeki yolsuzlukların, usulsüzlüklerin, D-evletten yardım alan dernek, kurum ve vakıflarla ilgili yolsuzluk, usulsüzlük ve mevzuata aykırılıkların Kurul tarafından araştırılmasının, incelenmesinin ve denetimlerinin yapılmasının Anayasaya aykırılığı olmadığı görüşündeyiz.

Yasanın 8(2) maddesinde -yer alan "Başbakanlık tarafından öngörülen denetim ve teftiş ile ilgili diğer işler" den anlaşılması gereken idarenin kendisini denetlemesi ile sıkıca bağlantılı olan işlerdir. İdare hukukunda idari makamın yetkisi genel yetki değildir, sadece yasa ile açı-kça verildiği kadardır ve yetki veren normlar yorumlanırken idari makamların yetkileri dar yoruma tabi tutulur. Yasanın 8(2) maddesinin ifade ettiğimiz gibi dar yoruma tabi tutulması gereğinden hareketle bu maddenin Anayasaya aykırı olmayacağı görüşündeyiz-.

Yasanın 8(3) maddesinin yazılımı mükemmel olmayabilir, ilk nazarda okuyanı düşündürebilir, ancak anlamı anlaşılabilirdir ve burada Anayasaya aykırılık olmadığı görüşündeyiz.

Yasanın 8(4) maddesinde Kurulun araştırma, inceleme ve denetim sonucunda bir- rapor hazırlayacağı ve raporu Başbakana sunacağı ifade edilmektedir. Raporda yolsuzluk, usulsüzlük saptandığının belirtilmiş olması halinde Başbakanın ne yapması gerektiği yönünde Yasada açık kural olmayışının Başbakana sınırsız bir takdir yetkisi verdiği-, örtülü olarak delil saklama, suçluları adli kovuşturmadan koruma yetkisi verdiği, bunun da hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Burada getirilen yorumu paylaşmamız mümkün değildir. Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti bir hukuk devletid-ir, tüm kurumları bu ilke ile bağlıdır ve uyarına hareket etme durumundadır. Yasanın 9(5) maddesine göz atıldığında, Kurulun suç delili olması muhtemel belge, kayıt ve defteri alıkoyarak,..... kovuşturma yapan makama ve/veya adli mercilere iletilmek üzere -Başbakana sunacağı görülmektedir. Yasa bir bütün olarak değerlendirildiğinde Yasanın 8(4) maddesinde, yukarıda iddia edildiği gibi Başbakana sınırsız bir takdir yetkisi verildiği, Başbakanın kendisine sunulan rapordan sonra nasıl davranacağının kurala bağl-anmadığı ve suçluları adli kovuşturmadan koruma yetkisi olduğu iddialarına katılmıyoruz, kendisine sunulan rapor ışığında, raporda yolsuzluk, usulsuzlük veya mevzuata aykırılık konu edilmesi halinde, Başbakanın atacağı adım bellidir. Yasanın 8(4) maddesini-n Anayasaya aykırı olmadığı görüşündeyiz.

Yasanın 9'uncu maddesinde Kurulun yetkileri yer almaktadır. Bu maddeye göre Kurul, yolsuzluk iddiası üzerine başlatılan araştırma, inceleme ve denetimlerde Bakanlık, daire ve birimlerde, yani idari teşkilat içind-eki kurumlarda belge, kayıt ve defterleri, elektronik ortamdaki her türlü bilgiyi ve çıktıyı görür, inceler ve alır, ilgili Bakanlık, daire ve birimlerde görev yapan ilgili personele soru sorar, emekliye ayrılmış, görevden ayrılmış kişilere de soru sorar i-lgili belge, kayıt ve defterleri alır.

Bu madde ile Kurula çok geniş yetkiler verildiği, bu yetkiler kullanılırken uyulacak usul ve esasların yasada yer almadığı, Kurula sınırsız takdir yetkisi tanındığı, yine bu madde ile Anayasanın 19'uncu maddesinde y-er alan özel hayatın gizliliğinin, Anayasanın 20'nci maddesinde yer alan konut dokunulmazlığının ve Anayasanın 21'inci maddesinde yer alan haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

Yasa 13'üncü maddesinde, Kurulun çalışma esasları ile g-örev ve yetkilerinin kullanılmasına işlerlik kazandırılmasına ilişkin usullerin, Kurulun önerisi ile Başbakanlık tarafından hazırlanıp, Bakanlar Kurulunca onaylanacak tüzükle düzenleneceğini ifade etmektedir. Kurulun görev ve yetkilerinin esası Yasada yer -almaktadır, görev ve yetkilerin kullanılmasına işlerlik kazandırılmasına ilişkin usuller de tüzükle düzenlenecektir; burada Anayasaya bir aykırılık görülmemektedir.

Yasanın 9'uncu maddesi ne özel hayatın gizliliğini, ne konut dokunulmazlığını ne de haber-leşme özgürlüğünü ihlal eden herhangi bir hüküm içermemektedir. Kurulun görüp inceleyeceği ve alabileceği belge, kayıt ve defterler, elektronik ortamdaki bilgi ve çıktı, yolsuzluk iddiası üzerine başlatılan araştırma, inceleme ve denetimlerde ilgili bakanl-ık, daire ve birimlerde olanlardır; konu edilenler kamuya ait belge ve kayıtlar olup, ne özel hayatın gizliliğine, ne konut dokunulmazlığına ne de haberleşme özgürlüğüne Yasanın bu maddesi ile bir müdahale öngörülmektedir.

Yasanın 10'uncu maddesinde Kuru-lun ilgili ihbarları, ilgili yasa, tüzük ve yönetmelik esaslarına uygun olarak araştıracağı, inceleyeceği ve denetleyeceği yer almaktadır. Araştırma, inceleme ve denetimin hiçbir esasının düzenlenmediği ileri sürülerek, bu yasa altında çıkarılacak tüzükler-in Anayasaya aykırı olacağı iddia edilmektedir. Yasada, Kurulun görev alanı, görev ve yetkileri gösterilmiştir, bu düzenleme esasları içermektedir ve çizilen çerçeve ışığında, çalışma şekli ve usul tüzükle belirlenebilir.

Yasanın 10(2) maddesine göre "ka-mu kurum ve kuruluşları, Kurulun istemi doğrultusunda gerekli görülecek teknik personeli, Kurula geçici olarak göndermek ve yardım yapmakla yükümlüdür". Bu madde ile angarya çalıştırmanın yasal hale getirileceği, ilaveten anayasanın 121'inci maddesinin ihl-al edileceği iddia edilmektedir. Bir kamu kurumunun teknik personelini geçici olarak Kurula göndermesi ve bu personelin Kurula yardımcı olma yükümlülüğü kendiliğinden herhangi bir anayasa kuralına aykırılık oluşturmamaktadır. Kural olarak bir yasaya, olabi-ldiğince anayasaya aykırı düşmeyecek yorum getirilmelidir. Yasanın 10(2) maddesinde sözü edilen Kurula geçici olarak gönderilecek ve Kurula yardımla yükümlü teknik personelden idari teşkilat içinde yer alan kurum ve kuruluşların personeli olduğu algılanmal-ıdır. Böyle yorumlanıp kabul edilmesi ile Yasanın 10(2) maddesi ne angarya yasağına ne de tamamen geçici niteliği ile anayasanın 121'inci maddesine aykırı düşecektir.

Yasanın 10(3) maddesine göre gerek görülmesi halinde konunun niteliğine göre alt komis-yonlar kurulabilecek, alt komisyonların çalışma şekli ve diğer hususlar tüzükle düzenlenecektir. Bu madde içerisinde alt komisyonların görevi belirtilmiştir, komisyonun çalışma şeklinin tüzükle düzenlenmesi herhangi bir anayasa hükmüne aykırılık oluşturmam-aktadır. Araştırılacak, incelenecek konunun niteliğine göre kurulacak alt komisyonun, komisyonun ihtisas ve teknik bilgiye dayalı olacağı düşüncesi ile, çalışma şeklinin düzenlenmesinin yürütmeye bırakılmasında isabet olduğu söylenebilir. Bu madde altında -kurulacak bir alt komisyonun çalışma şeklini düzenleyecek bir tüzüğün, somut düzenleme olmadan, mutlaka, her halde anayasaya aykırı olacağının söylenemeyeceği görüşündeyiz.

Yasanın 12(1) maddesi Kurulun Başkan ve üyelerinin ve teknik personelin araştırma-, inceleme ve denetime ait bilgi ve belgeleri Başbakan dışında başkaları ile paylaşamayacağını, bunlardan çıkar sağlayamayacağını, bu kurala aykırı hareket edenlerin suç işlemiş olacaklarını ve maddede belirtilen cezaya çarptırılabileceklerini ifade etmekt-edir. Ombudsmanın, Sayıştayın, polis teşkilatının kendi görev alanlarında araştırma, inceleme yaparken ulaşmak isteyecekleri bazı belgelerin, daha önce harekete geçen Kurulun tasarrufunda olabileceği ve bu madde ışığında bu makamlara konu belgelerin verile-meyeceği, bu suretle de Ombudsman, Sayıştay, polis teşkilatı gibi kurumların görevlerini gerektiği gibi yapamayacakları, yetkilerini kullanamayacakları, pasifize edilecekleri ileri sürülerek bunun hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı iddia edilmektedir. B-u yasa ile ne Ombudsmanın ve Sayıştayın ne de polis teşkilatının yetki ve görevlerine müdahale edilmektedir. Anayasa ve yasa altındaki görevlerini yerine getirme durumunda olan Ombudsman, Sayıştay gibi kurumlar ve polis teşkilatı şüphesiz gerekli gördükler-i belgeleri Başbakandan temin edebilirler; yasada buna engel yoktur, aksine yasanın bunu gösterdiği söylenebilir. Bu madde ile amaçlanan gizliliğin sağlanması ve elde edilen bu bilgi ve belgelerden çıkar sağlanmasının önlenmesidir. Bu düzenlemenin hukuk de-vletini ihlal etmediği görüşündeyiz.

Yasanın 12(2) maddesinde araştırma, inceleme ve denetimde talep edilen belge, kayıt ve defterleri göstermekten veya talep edilmesi halinde teslim etmekten imtina edenlerin veya araştırmaya, incelemeye ve denetime yard-ımcı olmaktan kaçınanların veya sorulan sorulara cevap vermeyenlerin veya yanlış bilgi verenlerin suç işlemiş olacakları ifade edilmekte ve bir ceza öngörülmektedir.
Yolsuzlukların, usulsuzlüklerin araştırılmasında, incelenmesinde, daha temiz bir topluma- gidilmesi açısından kamu yararı vardır ve yasama organı tarafından bu kamu yararına hizmet etmesi amacı ile bireylere ödevler öngörülmüştür. Sorulan sorulara cevap vermeyenin veya yanlış bilgi verenin suç işlemiş sayılacağını söyleyen bu düzenlemenin yoru-ma muhtaç bir düzenleme olduğu kanısındayız. Bu madde, sorulan sorulara cevap vermeyen veya yanlış bilgi veren, bunu, araştırmaya, incelemeye ve denetime yardımcı olmaktan kaçınmak için yapıyorsa ancak o zaman suç işlemiş olacaktır doğrultusunda yorumlanma-lıdır. Verilen her bilgi doğru olmayabilir, gayet masumane verilen bir bilginin neticede doğru olmadığı ortaya çıkabilir, ancak suçun oluşabilmesi için yanlış bilginin, yanlış olduğu bilinerek kasıtlı verilmesi gerekir. Yasanın 12(2) maddesinin, bu maddeye- getirilecek ve maddeyi anayasaya aykırı olmaktan kurtaracak yukarıdaki yorumla, anayasaya aykırı olmayacağı görüşündeyiz.

Yasanın 13'üncü maddesini yukarıda 9'uncu madde incelenirken değerlendirmiş ve Kurulun görev ve yetkilerinin yasada yer aldığını, g-örev ve yetkilerin kullanılmasına işlerlik kazandırmaya ilişkin usullerin de yürütme tarafından tüzükle düzenlenebileceğini, bu maddenin anayasaya bir
aykırılığı görülmediğini ifade etmiştik.

Yargıç Seyit A. Bensen ve Yargıç Talat D. Refiker Mahkemenin -açıklanan görüşüne katılmamaktadır.




(Nevvar Nolan) (Gönül Erönen)
Başkan Yargıç




(Seyit A. Bensen) (Talat D. Refiker) (Narin F.Şefik)
Yargıç Yargıç Yar-gıç


22 Ekim, 2009

KARŞI GÖRÜŞ YAZISI

Seyit A. Bensen: Yargıç Talat D. Refiker'in açıklayacağı görüşe katılırım.



(Seyit A. Bensen)
Yargıç
22 Ekim, 2009

Talat D. Refik-er: Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Meclisinde 15.7.2009 tarihinde kabul edilen Başbakanlık Denetleme Kurulu (Kuruluş, Görev ve Yetkileri) Yasasının Anayasaya aykırı olup, olmadığı konusunda, Anayasa Mahkemesinden- görüş isteminde bulunmuştur.

Görüş istemine konu olan yasanın tasarı metninde yer alan genel gerekçe şu şekilde belirtilmektedir:
"
BAŞBAKANLIK DENETLEME KURULU
(KURULUŞ GÖREV VE YETKİLERİ)
YASA TASARISI

GENEL GEREKÇE


Bu yasa tasarısı ile devl-et örgütünde ve diğer kamu, kurum ve kuruluşlarında yapılmış olan iktisadi, idari, hukuki ve teknik her türlü yolsuzluğu, usulsüzlüğü ve/veya mevzuata aykırılığı araştırmak, denetlemek, soruşturmak ve faillerini saptayarak, kovuşturulmasını sağlamak ve Ba-şbakanlığa iletmek üzere bir Başbakanlık Denetleme Kurulu'nun oluşturulması amaçlanmıştır. Bu şekilde toplumun devlete olan güveni yeniden sağlanmış olmakla birlikte, temiz bir toplum yaratılmış olacaktır.

Yolsuzlukların, usulsüzlüklerin ve/veya mevzuata -aykırılığın araştırılıp, soruşturulması özel bir örgütlenme ve ihtisaslaşmayla mümkündür. Bu nedenle bu Kurul, yapılmış olan her türlü yolsuzluğu, usulsüzlüğü ve/veya mevzuata aykırılığı serbestçe ve korkusuzca araştırıp kendilerine çıkar sağlayan kişi ve/-veya kuruluşları, denetlemek ve soruşturmak yetkisine sahip olacak ve bu amaçla bu Yasa Tasarısı ile de kuralları belirlemiştir.

İlişikte sunulan bu Yasa Tasarısı, Başbakanlık Denetleme Kurulu'nun, görev ve yetkilerini ve diğer esaslarını belirlemekte olu-p, 13 maddeden oluşmaktadır."


Genel gerekçenin 1'nci paragrafında belirtilenler yasanın "Amaç" kenar başlığını taşıyan 3'ncü maddesinde de yer almakta ve şöyle denilmektedir:
"
Amaç3.Bu Yasanın amacı, Bu Yasanın 8'nci
maddesinde öngörülen kurum ve-
kuruluşlarda yapılmış olan iktisadi,
idari, hukuki ve teknik her türlü
yolsuzluğu, usulsüzlüğü ve mevzuata
aykırılığı araştırmak, incelemek,
denetlemek ve sorumluları saptamak
üzere Başbakanlık bünyesinde bir
Denetleme Kurulu oluştu-rmaktır."


Yukarıda yer alan 3'ncü maddede zikredilen 8'nci madde ile kurulun yetkilerini belirleyen 9'ncu madde ise aynen şöyledir:
"Kurulun 8.(1)Kurul, Başbakanın yönerileri
Görevleri doğrultusunda aşağıdaki görevleri
yapar:
(A)Bakanlıkl-ar, genel, özel ve katma
bütçeli daireler ile döner sermayeli kuruluşlarda her türlü yolsuzluk, usulsüzlük ve mevzuata aykırılık ihbarlarını dikkâte alarak, gerekli araştırma, inceleme ve denetimleri yapar;
(B)Kamu İktisadi teşebbüsleri ile
kamu iş-tiraklerindeki yolsuzluk, usulsüzlük ve mevzuata aykırılık ihbarlarını dikkâte alarak, gerekli araştırma, inceleme ve denetimleri yapar;
(C)Devletten yardım alan dernek,
kurum ve vakıflarla ilgili yolsuzluk, usulsüzlük ve mevzuata aykırılık ihbarlar-ını dikkâte alarak, gerekli araştırma, inceleme ve denetimleri yapar;
(Ç)Bakanlıklar, Bakanlıklara bağlı
daireler ve Bakanlıkların merkez örgütlerinde kadro ve personel rejimine uygun istihdam yapılıp yapılmadığı ile ilgili yolsuzluk, usulsüzlük ve mevzu-ata aykırılık ihbarlarını dikkâte alarak, gerekli araştırma, inceleme ve denetimleri yapar;
(D)Bakanlar Kurulunca Resmi
Gazete'de yayımlanmak suretiyle Başbakanlığa ve Bakanlıklara idari koordinasyon yönünden bağlanan kurum ve kuruluşlarda her türlü yolsu-zluk, usulsüzlük ve mevzuata aykırılık ihbarlarını dikkâte alarak gerekli araştırma, inceleme ve denetimleri yapar.
Ayrıca, yukarıdaki kurum
ve kuruluşlar kapsamında bulunan Bankalarla ilgili herhangi bir yolsuzluk, usulsüzlük ve mevzuata aykırılı-k ihbarlarının dikkate alınarak gerekli araştırma, inceleme ve denetimlerin yapılmasında başka herhangi bir yasada aksine kural bulunup, bulunmadığına bakılmaksızın bu Kurul da yetkilidir.
Yukarıdaki (1)'nci fıkra dışında
Başbakanlık tarafından öngörülen -denetim ve teftiş ile ilgili diğer işleri yapar.

Kurulun 9.Kurul, Başbakanın yönerileri doğrul-
Yetkileri tusunda aşağıdaki yetkileri kullanır:
Yolsuzluk iddiası üzerine
başlatılan araştırma, inceleme ve denetimlerde ilgili bakanlık, daire -ve birimlerde başka herhangi bir yasada aksine kural bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, gizli olsa dahi, her türlü belge, kayıt ve defterleri, elektronik ortamdaki her türlü bilgiyi ve çıktıyı görür, inceler ve alır;
Yapılan araştırma, inceleme ve
denet-imle ilgili olarak ilgili bakanlık, daire ve birimlerde görev yapan ilgili personele soru sorar;
Yapılan araştırma, inceleme ve
denetimle ilgili olarak, emekliye ayrılmış, istifa etmiş, görevden ayrılmış kişilere veya konu ile ilgili bilgisi olan herhangi- bir kimseye soru sorar ve ilgili belge, kayıt ve defterleri alır ve bunlarla ilgili elektronik ortamdaki çıktıları talep eder;
Kamu personelinin atama, nakil, özlük ve emeklilik işlemleri ile ilgili gizli de olsa her tür belgeyi görür ve inceler; ve
Gere-kli görülmesi halinde araştırma, inceleme ve denetimlerle ilgili ve suç delili olması muhtemel belge, kayıt ve defteri, durumları açıklık kazanıncaya kadar alıkoyar ve gerekenleri kovuşturma yapan makama ve/veya adli mercilere iletilmek üzere Başbakana sun-ar."

KKTC Cumhurbaşkanı'nın Avukatı tarafından Mahkemeye
yapılan Sunum'da sair iddialar yanında özellikle Başbakanlık Denetleme Kurulu Yasasının yukarıda alıntıları yapılan maddeleri ile kurula verilen görev ve yetkilerle, bir Anayasal kuruluş olan ve y-etki ve görev ilkeleri KKTC Anayasasında belirtilen Yüksek Yönetim Denetçi'sinin (Ombudsman'ın) görev ve yetki alanlarına el atıldığı kaygısını taşıdığı ve bu bağlamda mezkûr yasanın Anayasaya aykırı olduğunun iddia edildiği görülmektedir.

Bu iddia karşı-sında ise kaçınılmaz olarak Yüksek Yönetim Denetçi'sinin (Ombudsman'ın) görev ve yetkileri ile ilgili Anayasal veya yasal duruma bakılması gerekmektedir:

KKTC Anayasasının 3'ncü bölümünde "Yönetsel Kurallar" başlığı altında yeralan ve "Yüksek Yönetim De-netçi'si (Ombudsman)" başlığını taşıyan 114'ncü maddesi aynen şöyledir:
" Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman)
Madde 114
(1)Yönetimin herhangi bir hizmet veya eyleminin,
yürürlükteki mevzuata ve Mahkeme kararlarına uygun olarak yapılıp -yapılmadığını veya herhangi bir yürütsel veya yönetsel birim veya görevli tarafından veya onlar adına yapılan herhangi bir hizmet veya eylemi denetlemek, soruşturmak, yetkililere rapor sunmak veya yasada belirlenecek diğer görevleri yerine getirmek amacı i-le, Cumhurbaşkanlığınca, Meclisin onayı ile, bir Yüksek Yönetim Denetçisi atanır.
Yüksek Yönetim Denetçisinde aranan nitelikler, yetki ve görevleri Yasa ile düzenlenir.
Yüksek Yönetim Denetçisinin görevden
alınma koşulları, bir Yüksek Mahkeme
üyesine uygul-anan koşullara denk tutulur.
(3)Yargı organları ile dış politikayı ve ülke savunmasını ilgilendiren konular Yüksek Yönetim Denetçisinin yetki alanı dışındadır."

Bu Anayasa maddesinin amaçlarına yönelik 38/1996 sayılı Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsma-n) Yasasının tefsir kısmında ise "Yönetim", "Hizmet" kelimeleri ile "Kamu, Kurum ve Kuruluşlar" şu şekilde tanımlanmaktadır:

"Yönetim" -KKTC'nde yürütsel ve yönetsel yetkisi
olan herhangi bir organ, makam, teşkilât veya kamu kurum ve kuruluşlarının ye-tkisi dahilinde olan ve yerine getirmekle mükellef olduğu görevlerin yerine getirilmesini sevk ve idare eden kişi, kişileri veya birimi anlatır."

"Hizmet" -KKTC'nde yürütsel ve yönetsel yetkisi olan herhangi bir organın, makamın, teşkilâtın kamu, kuru-m ve kuruluşlarının veya kişinin her türlü eylem, işlem ve ihmalini anlatır."

"Kamu, Kurum Kamu İktisadi Teşebbüslerini kamu kurumu
ve kuruluşlar" -niteliğindeki meslek kuruluşlarını, döner sermayeli kuruluşları, Vakıflar Örgütü ve Din İşleri Dairesin-i, Kooperatifleri, yerel yönetim kuruluşlarını, devletin herhangi bir oranda hissedar olduğu şirket ve kuruluşları veya herhangi bir yasa altında oluşturulan komite, komisyon, encümen veya makamları anlatır."

Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) Yasasının- amacı ise 3'ncü maddede şu şekilde belirtilmektedir:

" Bu yasanın amacı, yönetim, hizmet veya eyleminin
yürürlükteki mevzuata ve Mahkeme kararlarına göre
yapılıp yapılmadığını veya herhangi bir yürütsel
veya yönetsel birim veya görevli tarafınd-an veya
onlar adına yapılan herhangi bir hizmet veya eylemi
denetlemesini, soruşturmasını ve yetkililere rapor
sunulmasını sağlayacak Yüksek Yönetim Denetçisi
(Ombudsman) müessesesinin oluşumunu sağlamaktır."


Başbakanlık Denetleme Kurulu (Kuruluş, G-örev ve Yetkileri) Yasasının yukarıda alıntısı yapılan 3'ncü ve 8'nci maddelerin-
den yasanın amacının aynen Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) Yasasında olduğu gibi bakanlıklarda, genel, özel ve katma bütçeli dairelerde, döner sermayeli kuruluşlarda, -kamu iktisadi teşebbüslerinde, kamu iştiraki olan kuruluşlarda, devletten yardım alan derneklerde, kurumlarda, vakıflarda, Başbakanlığa ve Bakanlıklara idari koordinasyon yönünden bağlanan kurum ve kuruluşlarda ve ayrıca yukarıdaki kurum ve kuruluşlar- kapsamında bulunan bankalarda yapılmış olan iktisadi, idari, hukuki ve teknik her türlü yolsuzluğu, usulsüzlüğü ve mevzuata aykırılığı araştırmak, incelemek, denetlemek ve sorumluları saptamak üzere Başbakanlık bünyesinde bir denetleme kurulu oluşturmak -olarak görülmektedir.

Yukarıda yer alan "yolsuzluk" ibaresi ise "yetkileri suistimal etmek" anlamını da taşımakta ve Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) Yasasının 22(3) maddesinde de aynen yer almaktadır.

Yukarıda alıntıları yapılan yasa maddeleri bağ-lamında her iki yasanın amacının ayni olması yanında görev alanlarının da ayni olduğu ve gerek Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman'ın) ve gerekse Başbakanlık Denetleme Kurulunun çalışma ve harekete geçme şekillerine, çalışma yöntemlerine, delil toplama y-etkilerine, bilgi ve belge paylaşımına, soruşturma neticesinde yapacakları işlem ile suç ve cezalara ilişkin maddelerin içeriğinin bir kısmının ayni, diğer bir kısmın ise benzer veya farklı olduğu görülmekle beraber her iki yasa da da ayni başlıklar altın-da düzenleme yapıldığı görülmektedir.[Gör: Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) Yasası md.3, 9, 14(3), 15, 16(1)(2)(3), 21, 22(3),24; Başbakanlık Denetleme Kurulu Yasası md.3, 8, 8(4), 9, 9(5), 10, 12(1)(2)]

Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) Yasasının- 14(3) maddesine göre Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) görevi sırasında elde ettiği yazılı ve sözlü tüm bilgi ve belgeleri yargısal işlemlerden sorumlu makamlar dışında hiçbir kişi ve makama veremez.
Başbakanlık Denetleme Kurulu Yasasının 12(1)maddesi-nde ise başkan, üyeler ve görevlendirilen teknik personelin araştırma, inceleme ve denetime ait bilgi ve belgeleri bu yasada belirtilen makamlar, yani yasanın 8(4),9(5) ve 10(1) maddelerinden anlaşılacağı üzere Başbakan hariç başkaları ile paylaşamaz. Payl-aşması halinde suç işlemiş olurlar.

Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) Yasasının 21'nci maddesine göre Yüksek Yönetim Denetçisi bu yasa uyarınca yaptığı soruşturmalarda bilgi verebileceğine, evrak ibraz edebileceğine inandığı herhangi bir kamu persone-lini veya diğer kişi ve/veya kişileri anayasada veya başka yasalarda aksine kural olmadığı durumlarda böyle bir bilgiyi vermeye veya evrakı isbat etmeye çağırma yetkisine sahiptir. Ayni yasanın 22(7) maddesine göre yönetimdeki birimin en üst amiri, Yüksek- Yönetim Denetçisine (Ombudsman'a) verilen bilgi veya evrakın yönetimin savunma ve güvenliğini olumsuz yönde etkileyeceği veya kamu menfaati aleyhine olacağı kanaatine varırsa, durumu Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman'a) yazılı olarak bildirir. Böyle bi-r durumda Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) bu evrak veya bilgileri Cumhuriyet Meclisi Başkanı dışında kimseye veremezken Başbakanlık Denetleme Kurulu, Başbakanın talimatları doğrultusunda Başbakanlık Denetleme Kurulu Yasasının 9(1) maddesine göre yolsu-zluk iddiası üzerine başlatılan araştırma, inceleme ve denetimlerde ilgili bakanlık, daire ve birimlerde başka herhangi bir yasada aksine kural bulunup bulunmadığına bakılmaksızın GİZLİ olsa dahi her türlü belge, kayıt ve defterleri, elektronik ortamdaki h-er türlü bilgiyi ve çıktıyı görür, inceler ve alır. Buna karşı çıkan kişi veya kişiler ise ayni yasanın 12(1) maddesine göre suç işlemiş olurlar.

Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman) Yasasının 15(1) maddesine göre Yüksek Yönetim Denetçisi (Ombudsman), b-ir konuda haksızlığa uğradığını iddia eden herhangi bir kişinin dairece öngörülecek formu doldurmak ve imzalamak suretiyle şahsen yapacağı müracaat üzerine harekete geçebileceği gibi basında çıkan haberler, elde ettiği duyumlar, yaptığı gözlemler sonucu -resen de harekete geçebilirken, Başbakanlık Denetleme Kurulunun başkan ve üyeleri yolsuzluk, usulsüzlük ve mevzuata aykırılık iddiaları ile ilgili ihbarları sadece Başbakanın talimatları doğrultusunda araştırabilir, inceleyebilir ve denetleyebilir. [Gör:Ba-şbakanlık Denetleme Kurulu Yasası madde 10(1)]

Yukarıda alıntısı ve mukayesesi yapılan yasa maddeleri tahtında, siyasi otoriteye bağlı olan Başbakanlık Denetleme Kurulu ile KKTC Anayasasında bağımsız bir kuruluş olarak yerini alan Yüksek Yönetim Denetçis-inin (Ombudsman'ın) görev alanına ve yetkilerine el atıldığı görülmektedir. Bu olgunun ise Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesi bağlamında değerlendirilmesi ve görüş istemine konu olan yasanın KKTC Anayasasına aykırı olduğu görüşüne varılması olas-ı mı?

Anayasa hukuku müelliflerince (Gör:Prof.Bülent Tanör ile Prof.Necmi Yüzbaşıoğlu'nun birlikte hazırladığı 1982 Anayasasına göre Türk Anayasa hukuku, 8.bası) kabul edildiği ve Yüksek Mahkememiz tarafından da yerleşmiş bir prensib olarak benimsendiği -üzere yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla her konuda kanun çıkarabilir ve bu bağlamda kanunun konu unsuru bakımından yasama organının geniş bir takdir yetkisi vardır. Diğer bir ifade ile Anayasaya aykırı olmamak şartı ile yasama organı çıkarac-ağı kanunun konusunu belirlemede serbesttir. Ne var ki önümüzdeki meselede yetki ve görev ilkeleri KKTC Anayasasında belirtilen Yüksek Yönetim Denetçisi'nin (Ombudsman'ın) görev ve yetki alanına, Başbakanlık Denetleme Kurulu Yasası ile el atılması bağlamın-da KKTC Anayasasının 7'nci maddesinde ifadesini bulan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı hareket edildiği görülmektedir.
Bu konu ile ilgili olarak TC Anayasa Mahkemesinin 1973/37 Esas sayılı iptal davasının kararında şöyle denilmektedir-:
"..........Anayasal kuruluşların hangi yetkilerle donatıl-dığı ve hangi görevlerle yükümlü oldukları yine Anayasada belirtilmiştir. Yetki ve görev ilkeleri Anayasaca belirlenen kuruluşların, yasal yolla yetki ve görev alanlarının kısıtlanması veya bu -alanlara başka kamusal kuruluşların el atabilmeleri Anayasanın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını belirleyen 8'nci madde hükümleri ile bağdaşamaz..........................."
(Gör:Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi sayı:13, sayfa 123).

Sonuç olarak yukarıda b-elirtilen nedenlerden ötürü Başbakanlık Denetleme Kurulu (Kuruluş,Görev ve Yetkileri) Yasasının genelinin KKTC Anayasasının 7 ve 114'ncü maddelerine aykırı olduğu görüşündeyim ve bu bağlamda çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.




- (Talat D. Refiker)
Yargıç
22 Ekim, 2009




22






Full & Egal Universal Law Academy