Anayasa Mahkemesi Numara 1/2012 Dava No 6/2015 Karar Tarihi 07.09.2015
Numara: 1/2012
Dava No: 6/2015
Taraflar: Tekjen Construction Ltd. ile Kıbrıs Vakıflar Bankası Ltd. arasında
Konu: Anayasaya aykırılık - Anayasaya havale - 38/07 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasasının bazı maddelerinin Anayasanın 1, 46 ve 129. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasaya havale talebi - Etkenlik konusu - Davalının Davacıya talimat verip vermediğ konusunda bulgu olmaması - Hukukun üstünlüğü - Sözleşme yapma hakkı - Havalenin zamansız (Prematüre) yapıldığı nedeniyle havalenin reddi.
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 07.09.2015

-D. 6/2015 Anayasa Mahkemesi: 1/2012
(Lefkoşa Dava No: 56/2010)


ANAYASA MAHKEMESİ OLARAK OTURUM YAPAN
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Başkan, Narin F. Şefik, Hüseyin B-esimoğlu, Ahmet Kalkan, Mehmet Türker.

Anayasanın 148. Maddesi Hakkında.


Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 56/2010 sayılı davasında Davacı: Tekjen Construction Ltd. Lefkoşa ile Davalı: Kıbrıs Vakıflar Bankası Ltd. Lefkoşa) arasında sunulan konu


Davacı n-amına: Avukat Mustafa Ö. İnan
Davalı namına: Avukat Ergin Ulunay adına Avukat Cemaliye İlkman
Amicus Curiae namına: Başsavcı Yardımcısı Ersoy Ölçter.


K A R A R

KONU:

Davacının bir emlak satış işleminde emlakçı olarak yaptığı faaliyetten dolayı almaya -hak kazandığını iddia ettiği komisyon ücreti için Davalı aleyhine ikame ettiği davada, davanın dinlenmesine başlamadan önce Davalı, 38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası'nın 2,12,13,14 ve 15. maddelerinin Anayasa'nın 1,46 ve 129. maddeleri-ne aykırı olduğunu ileri sürerek, konunun karara bağlanması için söz konusu maddelerin Anayasa Mahkemesine havalesini talep etmiştir.

Davacı, dava konusu Yasa maddelerinin meselenin çözümünde etken olduklarını ve bu madddeler ile ilgili daha önce karar v-erilmediğini ifade ederek, havale talebine itiraz etmemiştir. Alt Mahkeme, 9.12.2011 tarihli kararı ile 38/2007 sayılı Yasanın 2. ve 13. maddelerinin KKTC Anayasası'nın 1. ve 129. maddelerine, 14. maddesinin ise 1. ve 46. maddelerine aykırı olup olmadığı h-ususunun tezekkür edilip karara bağlanabilmesi maksadıyla, ilgili maddeleri Anayasa Mahkemesine havale etmiştir.

OLAY:

Davacı Şirket, 3. kişiye ait bir taşınmaz malı Tapu Dairesi nezdinde Davalının devralması için emlakçı görevini ifa ettiğini ve taşınm-az malın devir işlemlerini emlak şirketi sıfatı ile ve Davalının talimatı ile gerçekleştirdiğini ileri sürerek, komisyon ücretini Davalıdan talep etmektedir. Davalı, malın devir işlemlerini yapması için Davacı Şirkete talimat vermediğini, aralarında herha-ngi bir sözleşme olmadığını, her halükarda 38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası'nın tüzel kişilere emlakçılık yapma izni vermediğini, izin vermiş olsa dahi, Yasada buna olanak tanıyan hükümlerin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmektedir-.





İDDİALARIN GEREKÇELERİ:
Davalının İddiaları:

38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası'nın 2. maddesinde, "emlakçı" ve "emlak şirketi" tanımı verilmektedir. Emlakçılık mesleğini icra etme hakkı özel kişilere tanınan bir hak olduğu -halde, 38/2007 sayılı Yasa emlak şirketlerine de emlakçılık yapma hakkı vermekte, böylelikle özel kişilere ait olan bir hak, tüzel kişilere verilmiş olmaktadır. Hukukun üstünlüğü ilkesinin yer aldığı Anayasa'nın 1. maddesi kapsamında, genel hukuk ilke ve p-rensipleri de ele alınmalıdır. Yasaların, hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olması için, genel hukuk ilke ve prensiplerine de uygun olmaları gerekir. Genel hukuk prensiplerden bir tanesi de ilk olarak Salomon v Salomon & Co. (1897) AC 22 davasında ifade edi-len, şirketlerin ayrı tüzel kişilikleri bulunduğu prensibidir. Özel kişilere ait bir hak olan emlakçılık mesleği icra etme hakkını tüzel kişilere tanıyan, 38/2007 sayılı Yasanın 2. ve 13. maddelerinde yer alan "emlak şirketi" tefsiri Anayasa'nın 1. maddesi-ne aykırıdır.

38/2007 sayılı Yasa tüzel kişilere emlakçılık mesleğini icra etme hakkı vermekte, 38/2007 sayılı Yasa ile Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında bir kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu oluşturmaktadır. Anayasa'nın 129. maddesinin,- meslek kuruluşu organlarının kendi üyeleri arasından seçimle oluşturulmasını öngördüğü cihetle, seçme ve seçilme hakkı özel kişilere ait bir hak olduğu halde, tüzel kişilerin emlakçı mesleğini icra etmesine olanak tanıyan ve dolayısıyla tüzel kişilere de -seçilme ve seçme hakkı tanıyan 38/2007 sayılı Yasanın 2. ve 13. maddeleri, Anayasa'nın 129. maddesine de aykırıdır.

38/2007 sayılı Yasanın 14. maddesi, Anayasa'nın 46. maddesinde yer alan sözleşme yapma hakkına müdahale teşkil etmektedir. Anayasa Mah-kemesi, 5/98 (D.4/98) sayılı kararında, sözleşme ifa etme hakkının da 46. madde kapsamında tezekkür edilmesi gerektiğine karar vermiştir. 14. maddeye göre, iki kişi arasında bir taşınmaz malın satışı için anlaşma yapılsa dahi, emlakçı olmaksızın Tapuda ma-lın devri için işlem yapılamamaktadır. Bu durum, sözleşme ifa etme hakkına açıkça müdahale teşkil etmektedir. Bir an için sözleşme hakkını sınırlamak için kamu yararı ve dolayısıyla haklı bir neden olduğu kabul edilse dahi, ölçülülük ilkesine (proportional-ity) uygunluk yoktur ve sözleşme yapma ve ifa etme hakkına orantılı olmayan bir müdahale söz konusudur.


Davacının İddiaları:

38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası, emlakçların faaliyetlerini sadece bir meslek kuruluşu niteliğinde düzenl-emektedir. 38/2007 sayılı Yasa ile kamu kurumu nitelikli bir meslek kuruluşunun oluşturulması söz konusu değildir. 38/2007 sayılı Yasada sadece emlakçılık mesleğinin icrası ile ilgili kurallar yer almakta olup, bu nedenle 129. maddeye aykırılık söz konusu -değildir. Yasanın gayesi bir profesyonelin yardımı ile alıcıların ve/veya sıradan vatandaşların haklarının korunmasını sağlamak, emlak sektörünü denetlemek veya denetim altında tutmaktır. Fasıl 113 Şirketler Yasası'na göre, herhangi bir şirket emlakçılık -işi ile iştigal edebilir. Burada Anayasa'ya aykırılık yoktur. Yine 38/2007 sayılı Yasanın 14. maddesinde taşınmaz mal muamelesi yapmak için emlakçının işlemleri yapması şart olmakla birlikte, 20. maddede emlakçı aranmaksızın yapılabilecek işlemler yer alma-ktadır. Anayasa'nın 46. maddesinde yer alan sözleşme yapma hakkına da müdahale söz konusu değildir.


AMICUS CURIAE'NİN İDDİALARI:

Davacının, Davalı aleyhindeki davası sözlü bir anlaşmaya dayanmaktadır. Davalı ise, böyle bir anlaşmanın varlığını reddet-mektedir. Dava, 38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası altında ikame edilmiş bir dava değildir. Bu nedenle havale edilen bu maddeler, davanın karar verilmesi için etken değildir.

38/2007 sayılı Yasa, bir meslek kuruluşu yasası değildir. Ül-kedeki emlak mağdurlarına yeni mağdurların eklenmesini önlemeye yönelik bir Yasadır. Yasa, emlakçıların kayıt altına alınması, emlak muameleleri, sözleşmeden kaynaklanan sorunların çözümü ve benzeri konuları içermektedir. Yasada sözleşme hakkını kısıtlayan- bir kural yoktur.

Bir yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olabilmesi için, Anayasa'nın emredici ve yasaklayıcı bir kuralına aykırı olması veya çatışması gerekir. Emlakçılığın sadece özel kişiler tarafından yapılacağını gösteren bir kural Anayasa'da yoktur.- Emlakçılık mesleğini sadece özel kişilerin yapabileceği iddiası yanlıştır. Tüzel kişilerin de Yasanın öngördüğü koşulda emlakçılık yapmalarına engel yoktur. Dolayısıyla, havale edilen maddeler Anayasa'nın 1. ve 129. maddelerine de aykırı değildir. Tüzel k-işilerin emlakçılık mesleğini icra etmelerine herhangi bir engel bulunmadığı gibi, Tapu nezdindeki devir işlemlerinin Yasada yer alan bazı şartlar dışında, emlakçı vasıtası ile yapılmasının öngörülmesi Anayasa'nın 46. maddesi kapsamında sözleşme yapma veya- ifa hakkını kısıtlamamaktadır.


İLGİLİ YASA METNİ

38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası:

Madde 2.

Bu Yasada metin başka türlü gerektirmedikçe;
"Emlakçı",esas faaliyeti bir taşınmaz mal
muamelesi yapılması için ücret k-arşılığı aracılık
yapmak olan ve bu Yasa tahtında emlakçı kaydı olan
kişiyi anlatır.
"Emlak Şirketi", Şirketler Mukayyitliğinde kayıt
ve tescil edilmiş şirketler ile Ticaret Markaları
Yasası uyarınca kendi adları altı-nda faaliyet
gösteren kayıtlı şirketleri anlatır ve en az bir
direktörü kayıtlı emlakçı olmak koşuluyla,
taşınmaz mal muamelesi yapan mahdut mesuliyetli
şirketleri de kapsar.


Madde 13.
Şirketler Yasası ile Kollektif ve K-omandit
Şirketler ve Ticari Unvanlar Yasası uyarınca
kendi adları altında faaliyet gösteren Şirketler
Mukayyitliğinde kayıt ve tescil edilmiş şirketler
emlakçılık yapabilirler.
Ancak böyle bir şirketin faaliyetinin
emlakçılık -olması, en az bir hissedarının emlakçı
olarak kaydedilmiş olması ve yabancıların emlak
şirketlerinde direktör olmaması koşuldur.


Madde 14.
(1) Bu Yasanın 20'nci maddesinde belirtilen
istisnalar dışında bir taşınmaz mal muamelesi
- yapabilmek için bir emlakçının işlemleri yapması
şarttır.

(2) Herhangi bir taşınmaz mal muamelesinde
emlakçının işlemleri yapması halinde, emlakçı
yapılan satış bedelinin veya toplam kira
bedelinin % 3'ünden az %5'inden fazla olmayacak -
oranda komisyon ücretini alma hakkına sahip
olur ve başka bir anlaşma yapılmış olmadıkça
ilgili komisyon ücreti, taşınmaz mal muamelesinin
tamamlanması üzerine talep edilerek ödenir.

(3) Taşınmaz mal muamelesinin başarı ile
sonuçlanmaması halin-de, emlakçı fatura ile
belgelediği harcamalar için tazmin edilme
hakkına sahiptir.

(4) Devir takrirnamesinde emlakçının adı,
adresi, sicil numarası ile komisyon ücretinin
miktarı belirtilmedikçe, bir emlakçının
aracılık yaptığı taşınmaz mal muam-elesinin
icrası için taşınmaz mal devri hiç bir
surette yapılmaz.



İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ:

Madde 1. Devletin Şekli ve Nitelikleri

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Devleti, demokrasi, sosyal adalet ve hukukun üstünlüğü ilkelerine dayanan laik bir C-umhuriyettir.

Madde 46. Sözleşme Hakkı
Herkes, sözleşme hukukunun genel ilkelerince
konan koşullara, kısıntılara, sınırlandırmalara
ve yürürlükteki yasalara uymak kaydıyla,
serbestçe sözleşme yapma hakkına sahiptir.
Ekonomik bakım-dan güçlü kişilerin diğer
kişileri istismarı yasa ile önlenir.

(2) Sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükler kamu
yararı, kamu düzeni, sosyal adalet ve ulusal
güvenlik gibi nedenlerle yasa ile düzenlenebilir
ve kısıtlanabilir.
(3) -Devlet yasa ile belirli yörelerdeki sosyal ve
ekonomik gereksinmeleri ve özellikleri dikkate
alarak, konut kiraları konusunda gerekli
önlemleri alabilir, kısıtlama ve düzenlemeler
yapabilir.


Madde 129. Kamu Kurumu Niteliğind-eki Meslek
Kuruluşları

Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları,
yasa ile kurulur ve organları kendileri
tarafından ve kendi üyeleri arasından seçilir.
(2) Bu kuruluşların seçilmiş organları, bir yargı
mercii kararı-na dayanmaksızın, geçici veya
sürekli olarak görevlerinden
uzaklaştırılamazlar.
(3) Meslek kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve
işleyişleri demokratik ilkelere aykırı olamaz.


İNCELEME:

Anayasa Mahkemesine havale, Anayasa'nın- 148. maddesi altında yapılmaktadır. Madde 148 aynen şöyledir:


Madde 148 (1)

İstinaf işlemleri de dahil olmak üzere, herhangi
bir mahkeme işlemindeki bir taraf, bu işlemin
herhangi bir safhasında bu işlemdeki uyuşmazlık
konularınd-an herhangi birinin karara
bağlanmasında etkisi olabilen herhangi bir
yasanın veya kararın veya sözkonusu yasa veya
kararın herhangi bir kuralının Anayasaya
aykırılığını ileri sürebilir ve bunun üzerine,
mahkeme bu konuyu, Anay-asa Mahkemesine sunar ve
bu konu hakkında Anayasa Mahkemesince bir karar
verilinceye kadar sözkonusu işlemi durdurur.
Ancak Anayasa Mahkemesince herhangi bir
yasanın veya kararın veya sözkonusu yasa veya
kararın herhangi bir kuralının A-nayasaya
aykırılığı konusunda aynı veya benzeri bir
konuda daha önce karar verilmişse, mahkeme
konunun Anayasa Mahkemesine iletilmesinin
reddine karar verebilir.


Havale yapılan davanın konusuna bakıldığı zaman, Davalının 3. bir kişi olan Ercan- Lefkonuklu'dan devir ve satın alacağı mal ile ilgili olarak Davacının emlak işlerini yürütmesini, Davalının talep ettiği iddia edilmektedir. Davacı, bu işlem nedeni ile satış bedeli üzerinden %3 komisyon ücreti alacağı olduğunu ileri sürerek, Davalıdan bu- ücretin miktarı olarak 8,874 stg. talep etmektedir. Talep Takririnin 3. paragrafı aynen şöyledir:


"3. Davalı ve/veya ajanları ve/veya çalışanları ve/veya yetkilileri, takriben Ocak 2009 tarihinde ve/veya o tarihlerde Davacı şirkete müracaat ederek-, Lefkoşa Kızılbaş Döşeme mevkiinde, koçan no: D 1853, pafta/harita no: XX1/29 E1, parsel no: K1734 de kain taşınmaz malın üzerinde bulunan binanın Ercan Lefkonuklu'ya ait 1/3 hissesinin, 4/21'ine tekabül eden hisseyi, yani mezkur binanın zemin katındaki 1-10/E,F ile 1'inci kattaki B/6 numaralı ofisleri, 255,000 STG'ye satın almak için Ercan Lefkonuklu ile anlaştıklarını ve bu çerçevede gerekli olan emlak işlemlerini yapmasını talep etmişti. Davacı bu hususlarla ilgili olarak duruşma esnasında teferruatlı şa-hadet verecektir ve bu hakkını mahfuz tutar."

Davalı, Müdafaa Takririnde, Davacıya talimat verdiğini reddetmektedir ve bu hususta bir ön itiraz öne sürmüştür. Davalı ön itirazı saklı kalmak kaydı ile müdafaasına devam ederek, 38/2007 sayılı Emlakçıların -Kayıt ve İşlemleri Yasası'nın yürürlüğe girmesinden sonra emlak işlerinin ne şekilde yürütüleceğinin bu Yasada yer alması nedeni ile, müdafasını bu Yasa üzerine kurmuş ve Anayasa'ya aykırılık iddialarına Müdafaa Takririnde yer vermiştir.

38/2007 sayılı Y-asanın Resmi Gazete'de yayımlanmasından sonra, yani 17 Nisan 2007 tarihinden itibaren, 14. maddeye göre "herhangi bir taşınmaz mal muamelesinde emlakçının işlemleri yapması halinde, emlakçı yapılan satış bedelinin .................... %3'ünden az %5'inden -fazla olmayacak oranda komisyon ücreti alma hakkına" sahiptir. Yasada komisyonun kimin tarafından ödenmesi gerektiği yer almamaktadır.

Davalı öncelikle Davacıya talimat vermediğini, Davacı ile aralarında bir anlaşma olmadığını ileri sürmektedir-.Bu
durumda Mahkemenin, öncelikle Davalının Davacıya talimat verip vermediği, dolayısıyla komisyonun ödenme mükellefiyeti bulunup bulunmadığı konusunda bulgu yapması gerekir. Bu davada, 38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası'nın uygulana-bilmesi, ancak Davalının Davacıya talimat vermesi halinde söz konusu olabilir.
Ancak böyle bir bulgu yapıldıktan sonra, 38/2007 sayılı Yasanın ilgili maddeleri bu dava maksatları bakımından etkenlik kazanır.

Alt Mahkeme şahadet dinleyip bu noktada -bulgu yapmadan, 38/2007 sayılı Yasanın 2,13 ve 14. maddelerinin davada karara varılmasında etken olduğunu kabul etmiş ve belirlenen hususlarda karara varılmasına olanak sağlamak üzere ilgili maddeleri Anayasa Mahkemesine havale etmiştir.

Alt Mahkeme hava-le safhasında etkenlik bulgusunda hata yapmış ve havale prematüre olmuştur. Mahkeme, Davalının Davacıya talimat verdiği ve aralarında bir anlaşma olduğuna dair bulgu yaptıktan sonra, 38/2007 sayılı Yasanın havale edilen maddelerinin Anayasa'nın 148. maddes-i kapsamında, davada karara varılmasında etken olabilecektir. Ancak belirtilen bu hususta bulgu yapılmadan, davanın karara bağlanmasında havale edilen maddelerin, bu safhada etken olduğu söylenemez.

Yukarıdaki gerekçeler ışığında, havalenin zamansız oldu-ğuna, henüz zamanı gelmeden yapıldığına ve havale müracaatının reddedilmesine karar verilir.




SONUÇ:

38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası'nın 2,13 ve 14. maddelerinin, Anayasanın 1,46 ve 129. maddelerine aykırı olduğu yönünde yapılan- müracaat zamansız, henüz zamanı gelmeden (prematüre) yapıldığı nedeniyle havale reddedilir. Dosya Alt Mahkemeye iade edilir.





Şafak Öneri Narin Ferdi Şefik
Başkan Yargıç




Hüseyin Besimoğlu Ahme-t Kalkan Mehmet Türker
Yargıç Yargıç Yargıç



7 Eylül 2015





















2






Full & Egal Universal Law Academy