-D. 6/2015 Anayasa Mahkemesi: 1/2012
(Lefkoşa Dava No: 56/2010)

ANAYASA MAHKEMESİ OLARAK OTURUM YAPAN
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti: Şafak Öneri, Başkan, Narin F. Şefik, Hüseyin B-esimoğlu, Ahmet Kalkan, Mehmet Türker.

Anayasanın 148. Maddesi Hakkında.

Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 56/2010 sayılı davasında Davacı: Tekjen Construction Ltd. Lefkoşa ile Davalı: Kıbrıs Vakıflar Bankası Ltd. Lefkoşa) arasında sunulan konu

Davacı n-amına: Avukat Mustafa Ö. İnan
Davalı namına: Avukat Ergin Ulunay adına Avukat Cemaliye İlkman
Amicus Curiae namına: Başsavcı Yardımcısı Ersoy Ölçter.

K A R A R

KONU:

Davacının bir emlak satış işleminde emlakçı olarak yaptığı faaliyetten dolayı almaya -hak kazandığını iddia ettiği komisyon ücreti için Davalı aleyhine ikame ettiği davada, davanın dinlenmesine başlamadan önce Davalı, 38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası'nın 2,12,13,14 ve 15. maddelerinin Anayasa'nın 1,46 ve 129. maddeleri-ne aykırı olduğunu ileri sürerek, konunun karara bağlanması için söz konusu maddelerin Anayasa Mahkemesine havalesini talep etmiştir.

Davacı, dava konusu Yasa maddelerinin meselenin çözümünde etken olduklarını ve bu madddeler ile ilgili daha önce karar v-erilmediğini ifade ederek, havale talebine itiraz etmemiştir. Alt Mahkeme, 9.12.2011 tarihli kararı ile 38/2007 sayılı Yasanın 2. ve 13. maddelerinin KKTC Anayasası'nın 1. ve 129. maddelerine, 14. maddesinin ise 1. ve 46. maddelerine aykırı olup olmadığı h-ususunun tezekkür edilip karara bağlanabilmesi maksadıyla, ilgili maddeleri Anayasa Mahkemesine havale etmiştir.

OLAY:

Davacı Şirket, 3. kişiye ait bir taşınmaz malı Tapu Dairesi nezdinde Davalının devralması için emlakçı görevini ifa ettiğini ve taşınm-az malın devir işlemlerini emlak şirketi sıfatı ile ve Davalının talimatı ile gerçekleştirdiğini ileri sürerek, komisyon ücretini Davalıdan talep etmektedir. Davalı, malın devir işlemlerini yapması için Davacı Şirkete talimat vermediğini, aralarında herha-ngi bir sözleşme olmadığını, her halükarda 38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası'nın tüzel kişilere emlakçılık yapma izni vermediğini, izin vermiş olsa dahi, Yasada buna olanak tanıyan hükümlerin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmektedir-.

İDDİALARIN GEREKÇELERİ:
Davalının İddiaları:

38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası'nın 2. maddesinde, "emlakçı" ve "emlak şirketi" tanımı verilmektedir. Emlakçılık mesleğini icra etme hakkı özel kişilere tanınan bir hak olduğu -halde, 38/2007 sayılı Yasa emlak şirketlerine de emlakçılık yapma hakkı vermekte, böylelikle özel kişilere ait olan bir hak, tüzel kişilere verilmiş olmaktadır. Hukukun üstünlüğü ilkesinin yer aldığı Anayasa'nın 1. maddesi kapsamında, genel hukuk ilke ve p-rensipleri de ele alınmalıdır. Yasaların, hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olması için, genel hukuk ilke ve prensiplerine de uygun olmaları gerekir. Genel hukuk prensiplerden bir tanesi de ilk olarak Salomon v Salomon & Co. (1897) AC 22 davasında ifade edi-len, şirketlerin ayrı tüzel kişilikleri bulunduğu prensibidir. Özel kişilere ait bir hak olan emlakçılık mesleği icra etme hakkını tüzel kişilere tanıyan, 38/2007 sayılı Yasanın 2. ve 13. maddelerinde yer alan "emlak şirketi" tefsiri Anayasa'nın 1. maddesi-ne aykırıdır.

38/2007 sayılı Yasa tüzel kişilere emlakçılık mesleğini icra etme hakkı vermekte, 38/2007 sayılı Yasa ile Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında bir kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu oluşturmaktadır. Anayasa'nın 129. maddesinin,- meslek kuruluşu organlarının kendi üyeleri arasından seçimle oluşturulmasını öngördüğü cihetle, seçme ve seçilme hakkı özel kişilere ait bir hak olduğu halde, tüzel kişilerin emlakçı mesleğini icra etmesine olanak tanıyan ve dolayısıyla tüzel kişilere de -seçilme ve seçme hakkı tanıyan 38/2007 sayılı Yasanın 2. ve 13. maddeleri, Anayasa'nın 129. maddesine de aykırıdır.

38/2007 sayılı Yasanın 14. maddesi, Anayasa'nın 46. maddesinde yer alan sözleşme yapma hakkına müdahale teşkil etmektedir. Anayasa Mah-kemesi, 5/98 (D.4/98) sayılı kararında, sözleşme ifa etme hakkının da 46. madde kapsamında tezekkür edilmesi gerektiğine karar vermiştir. 14. maddeye göre, iki kişi arasında bir taşınmaz malın satışı için anlaşma yapılsa dahi, emlakçı olmaksızın Tapuda ma-lın devri için işlem yapılamamaktadır. Bu durum, sözleşme ifa etme hakkına açıkça müdahale teşkil etmektedir. Bir an için sözleşme hakkını sınırlamak için kamu yararı ve dolayısıyla haklı bir neden olduğu kabul edilse dahi, ölçülülük ilkesine (proportional-ity) uygunluk yoktur ve sözleşme yapma ve ifa etme hakkına orantılı olmayan bir müdahale söz konusudur.

Davacının İddiaları:

38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası, emlakçların faaliyetlerini sadece bir meslek kuruluşu niteliğinde düzenl-emektedir. 38/2007 sayılı Yasa ile kamu kurumu nitelikli bir meslek kuruluşunun oluşturulması söz konusu değildir. 38/2007 sayılı Yasada sadece emlakçılık mesleğinin icrası ile ilgili kurallar yer almakta olup, bu nedenle 129. maddeye aykırılık söz konusu -değildir. Yasanın gayesi bir profesyonelin yardımı ile alıcıların ve/veya sıradan vatandaşların haklarının korunmasını sağlamak, emlak sektörünü denetlemek veya denetim altında tutmaktır. Fasıl 113 Şirketler Yasası'na göre, herhangi bir şirket emlakçılık -işi ile iştigal edebilir. Burada Anayasa'ya aykırılık yoktur. Yine 38/2007 sayılı Yasanın 14. maddesinde taşınmaz mal muamelesi yapmak için emlakçının işlemleri yapması şart olmakla birlikte, 20. maddede emlakçı aranmaksızın yapılabilecek işlemler yer alma-ktadır. Anayasa'nın 46. maddesinde yer alan sözleşme yapma hakkına da müdahale söz konusu değildir.

AMICUS CURIAE'NİN İDDİALARI:

Davacının, Davalı aleyhindeki davası sözlü bir anlaşmaya dayanmaktadır. Davalı ise, böyle bir anlaşmanın varlığını reddet-mektedir. Dava, 38/2007 sayılı Emlakçıların Kayıt ve İşlemleri Yasası altında ikame edilmiş bir dava değildir. Bu nedenle havale edilen bu maddeler, davanın karar verilmesi için etken değildir.

38/2007 sayılı Yasa, bir meslek kuruluşu yasası değildir. Ül-kedeki emlak mağdurlarına yeni mağdurların eklenmesini önlemeye yönelik bir Yasadır. Yasa, emlakçıların kayıt altına alınması, emlak muameleleri, sözleşmeden kaynaklanan sorunların çözümü ve benzeri konuları içermektedir. Yasada sözleşme hakkını kısıtlayan- bir kural yoktur.

Bir yasa kuralının Anayasa'ya