Anayasa Mahkemesi Numara 1/2001 Dava No 1/2001 Karar Tarihi 12.04.2001
Numara: 1/2001
Dava No: 1/2001
Taraflar: Başsavcılık ile Avrupa Gazetecilik
Konu: 34/83 Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesi... Yasasının 3(2), 5, 6,, 7(1) maddelerinin anayasaya aykırılığı iddiası - Askeri Mahkemenin asker kökenli bir başkan ve iki sivil yargıçtan oluşması – Mahkemelerin bağımsızlığı –Yargıç güvencesi –“Askerlik hizmetlerinin gereği” deyimi –
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 12.04.2001

-D.1/2001 Anayasa Mahkemesi No: 1/2001
(Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesi
Dava No: 719/2000)

Anayasa Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Başkan, Celâl Karabacak,
Taner Ergine-l, Metin A. Hakkı, Nevvar Nolan.

Anayasanın 148. maddesi hakkında.

Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesi tarafından 719/2000 sayılı davada (Davayı ikâme eden: Başsavcılık ile Sanık: 1- Avrupa Gazetecilik ve Yayın Şirketi Ltd. ve diğeri arasında) sunulan konu.

- A r a s ı n d a.

Havaleyi isteyen tarafından Avukat Öner Şerifoğlu
Davalı ve Başsavcılık adına Savcı Behiç Öztürk.

---------------

K A R A R
KONU:
34/83 sayılı Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesi ile Güvenlik Kuvvetleri Yargıtayının Kuruluşu ve -Yargılama Usulü Yasasının (bundan sonra sadece Yasa olarak anılacaktır) 3(2), 5, 6 ve 7(1) maddelerinin Anayasanın 1, 6, 7, 8, 17(4), 136(1) ve (2), 137(1), 138(1)(2) ve (3) ve 155(1). maddelerine aykırı olup olmadığı.

I. OLAY:
Havale isteminde bulunan s-anıklar aleyhine Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesinde 719/2000 sayılı bir dava ile Fasıl 154 Ceza Yasasının 20 ve 29/83 sayılı Askeri Suç ve Cezalar Yasasının 26. maddesine aykırı hareket ettikleri gerekçesiyle dava getirildi. Davanın duruşmasına geçildiği 12-/12/2000 tarihinde sanıklar, avukatları vasıtasıyle, Mahkemeye yaptıkları bir müracaatla aleyhlerine getirilen davaları görecek askeri mahkemenin Yargıç heyetinde yer alan mahkeme başkanının o göreve atanmasına cevaz veren Yasanın 3(2), 5, 6 ve 7(1) maddel-erinin Anayasanın yukarıda KONU altında gösterilen maddelerine aykırı olduklarını ileri sürdüler ve bu hususta karar vermesi için konuyu Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak havale edilmesi isteminde bulundular. Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesi de sözü- edilen Yasa maddelerinin taraflar arasındaki ihtilâfın hallinde etken olduklarına kanaat getirerek talep uyarınca havaleyi yaptı ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara değin önündeki işlemleri durduttu.

II. İDDİANIN GEREKÇESİ:
Sanıkların iddi-alarının gerekçesi özetle şöyledir:
Askeri Mahkemenin Başkanı (bundan sonra metin başka türlü gerektirmedikçe sadece Başkan olarak anılacaktır) Yasanın 3(2) maddesi hükümleri uyarınca Güvenlik Kuvvetleri Komutanı (GKK) tarafından seçilip atanır. Atanan B-aşkan ve Yedek başkan (bundan sonra metin başka türlü gerektirmedikçe Başkan sözcüğü Yedek Başkanı da içerir şeklinde anlaşılacaktır) Yasanın 5. maddesine göre GKK'lığında görevli olması ve binbaşı, yarbay veya albay rütbelerinden birini taşıması gerekir. - Bu durumda Başkan
GK Komutanının (metin başka türlü gerektirmedikçe bundan sonra sadece Komutan olarak anılacaktır) altında ve onun emrinde askeri hizmetlerde fiilen görev yapan birisidir. Her orduda ve bilhassa Türk ordusunda disiplin ve hiyerarşik dü-zen son derece önemlidir. Komutan tarafından atanan bir Başkanın, Komutanın sözünden çıkamıyacağı aşikardır veya en azından dışa karşı görünüm budur. Komutandan gelebilecek bir ima dahi Başkanı etkileyebilir. Böyle bir ortamda sanıkların mahkemeye güven-leri kalmaz. Tarafsızlığı tartışılır bir Başkanın başkanlığında oluşan mahkemenin ifadesini Anayasanın 1. maddesinde bulan insan hakları ve hukukun üstünlüğü ilkeleri ile uyum içinde olduğu söylenemez.
Mahkemenin oluşumu Anayasanın 17(2) maddesine de a-ykırıdır. Hukuka uygun olarak salim bir karara varmak için yargılayanın hukukçu olması gerekir. Oysa Başkan hukukçu değildir veya olmayabilir. Nitekim bu güne dek Başkan hukukçu olmamıştır. Başkanın hukukçu olmadan başkanlığa atanabilmesi kendisi ile d-iğer askeri yargıçlar arasında bir ayrıcalık yaratır, çünkü askeri yargıçlar yargıç olabilmek için bir takım formasyondan geçmeleri gerekirken, Başkan için sadece binbaşı, yarbay veya albay olmak yeterlidir. Başkan lehine olan bu ayrıcalık eşitlik ilkesin-i öngören Anayasanın 8. maddesine aykırıdır.

Anayasanın 136(1) maddesi yargıçların görevlerinde bağımsız olduklarını düzenlerken, onların sair hususlar yanında yasaya veya hukuka uygun olarak hüküm verebilecekleri öngörmektedir. Hukukçu olmayan bir Ba-şkan, yasaya ve hukuka uygun bir karar veremez. Olsa olsa vicdani kanaatına göre karar verebilir. Başkanın hukukçu olmaması Mahkemenin oluşumunu Anayasanın 136(1) maddesine aykırı kılar.

Başkanın asli görevini Komutanın altında veya emrinde iken yerine- getirmesi, onu Komutana bağımlı kılar oysa Anayasanın 136(2) maddesi yargıçlık görevi yapan Başkanın bağımsız olmasını öngörür.

Komutan, Başkanın hiyerarşik üstü ve amiri olduğu için ondan emir alması askerliğin gereğidir. En azından Başkanın, Mahkemey-e intikal eden davalar hakkında Komutandan emir veya talimat alması güçlü bir olasılıktır. Oysa Anayasanın 136(2) maddesi bir yargıca emir veya talimat verilmesine engeldir. Başkan yargıç güvencesinden yoksundur. Komutan, atadığı Başkanı, Yasanın 7. mad-desi hükümlerine göre dilediği zaman başkanlıktan azledilebilir ve onun yerine başkasını atayabilir. Komutanın böyle bir yetkiye sahip olması yargıç olarak görev yapan Başkana güvence vermekten uzaktır. Ayrıca Başkanın normal görev süresi bir yıl ile sın-ırlıdır. Yargıçlık görevinde iken güvenceden yoksun kalmak Anayasanın Yargıç güvencelerini düzenleyen 137. maddesine aykırıdır.

Yargıçlar asli görevlerinden başka bir görev üstlenemezler. Oysa Başkanın asli görevi Güvenlik Kuvvetlerinde askerlik hizm-etidir. Mahkemede Başkanlık geçici ve tali bir görevdir. Bu husus Anayasanın 138(3) maddesine aykırıdır.

Özetle havale konusu edilen yasal düzenlemeler, Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi ile çelişki halindedir ve Anayasaya aykırı bulunmaları gerekir.-

II. Başsavcılığın iddialarının gerekçesi özetle şöyledir:
Anayasada sivil ve askeri yargı birbirinden ayrılmıştır. Anayasanın 136 - 155. maddeleri sivil yargıyı, 156 ve 157. maddeleri de askeri yargıyı düzenlemektedir. Sivil yargı ile askeri yargını-n Anayasada ayrı ayrı düzenlendiği Anayasa Mahkemesinin verdiği AM 18/87 D. 16/87 sayılı kararında da vurgulanmıştı. Gerek sivil gerekse askeri yargı konusundaki anayasal düzenlemeler arasında 1975 ve 1985 Anayasalarında özde farklılık yoktur. Sivil Yarg-ıçlar 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasına tabi iken asker olan Başkan 34/83 sayılı Yasa hükümlerine bağlıdır. Anayasanın 156(4) maddesi askeri yargı organlarının kuruluş ve işleyişinin Mahkemelerin bağımsızlığı, Yargıçların güvenceleri ve Silâhlı Kuvvetlerdek-i hizmetlerin gereklerine göre yasa ile düzenlenmesini öngörmektedir. Böyle bir yasa 34/83 sayılı Yasadır ve bu yasada Başkanın atanmasına ilişkin düzenleme de "Silâhlı Kuvvetlerdeki hizmetlerin gereği" dikkate alınarak yapılmıştır. Söz konusu Yasa, başk-an ile ilgili düzenlemeleri yaptığına göre İlgili Yasada Anayasaya aykırı bir durum bulunmamaktadır.

Şimdiki Anayasadan önce yürürlükte olan Anayasa 1975 Anayasası idi. 1975 Anayasası zamanında yürürlükte olan 34/83 sayılı Yasada Başkanın atanmasına ili-şkin düzenleme ayni idi. Diğer bir ifade şekliyle 1985 Anayasası yapılırken, Başkanın, Komutan tarafından atandığı biliniyordu. Bu bilinçle 1985 Anayasası düzenlenip yürürlüğe kondu. Başkanın hukukçu olmadığı ve asli görevinin askeri görev olduğu hususl-arı 1985 Anayasanın yürürlüğe girmesinden önce de biliniyordu. Ayrıca Başkanın hukukçu olmasını gerektiğini öngören Anayasal bir kural yoktur.

III. İLGİLİ YASA METİNLERİ:
34/83 sayılı Yasanın 3(2), 5, 6 ve 7(1) maddeleri aynen şöyledir:
"3.(1) ........-..
(2) Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesi, Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı tarafından, Komutanlıkta görevli olup, bu Yasanın 5'inci maddesinde öngörülen nitelikleri taşıyan subaylar arasından seçilen ve 6'ıncı madde uyarınca görevlendiril-en bir Başkan ve bir Yedek Başkan ile Yüksek Adliye Kurulu tarafından görevlendirilen iki Askeri Yargıçtan oluşur.
(3) ..........

5. Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesi Başkan ve Yedek Başkanın, Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığında görevli -olması ve binbaşı, yarbay veya albay rütbelerinden birini taşıması gerekir.


6. Güvenlik Kuvvetleri Komutanı, 5. maddede belirtilen nitelikleri taşıyan subaylar arasından bir başkan ve bir yedek başkan seçer ve bir yıllık süre ile göre-vlendirir. Ancak, görev süresi sona eren başkan veya yedek başkan yeniden görevlendirilebilir.


7. (1) Güvenlik Kuvvetleri Komutanı, başkan veya yedek başkanın asli görev yerinin değişmesi, asli hizmetteki görevinin gerekli kılması v-eya uzun süreli sıhhi rahatsızlık gibi zorunlu nedenlerle Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesindeki görevlerini yerine getirmelerinin olanaksızlaşması halinde, geriye kalan görev süresine bakılmaksızın, 5. maddede öngörülen nitelikleri taşıyan -subaylar arasından seçerek bir yıl süreyle yeni bir görevlendirme yapabilir.
(2) ........."

IV. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ:

"Madde 1.
- Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Devleti, demokrasi, sosyal adalet ve hukukun üstünlüğü ilkelerine dayanan lâik bir Cumhuriyettir. -

Madde 6.
Yargı yetkisi, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti halkı adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.

Madde 7.
Yasalar Anayasaya aykırı olamaz.
Anayasa kuralları, yasama, yürütme ve yargı organlarını, Devlet yönetimi makamlarını ve kişileri bağlayan -temel hukuk kurallarıdır.

Madde 8.
Herkes, hiçbir ayırım gözetilmeksizin, Anayasa ve yasa önünde eşittir. Hiçbir kişi, aile, zümre veya sınıfa ayrıcalık tanınamaz.
Devlet organları ve yönetim makamları, bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine u-ygun olarak hareket etmek ve ayrıcalık yapmamak zorundadırlar.
Ekonomik bakımdan güçsüz olanların Anayasa ve yasalar ile elde ettikleri veya edecekleri kazanımlar, bu madde ileri sürülerek ortadan kaldırılamaz.

Madde 17.
. . . . . .
-Herkes, yurttaş hak ve yükümlülüklerinin veya kendisine karşı yapılan bir suçlamanın karara bağlanmasında, yasa ile kurulan bağımsız, tarafsız ve yetkili bir mahkeme -tarafından, makul bir süre içinde adil ve açık bir surette davanın dinlenmesi hakkına sahiptir. Karar gerekçeye dayanır ve açık bir oturumda okunur.
. . . . . .
. . . . . .

Madde 136.
(1)Yargıçlar, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, yasaya ve- hukuka uygun olarak vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler.
(2)Hiçbir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında, mahkemelere ve yargıçlara emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.
-(3). . . . . . .

Madde 137.
(1)Yargıçlar görevlerinden uzaklaştırılamaz; kendileri istemedikçe, Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye çıkarılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması yolu ile de olsa, kazanılmış haklardan yoksun -bırakılamaz.
(2). . . . . . .
(3). . . . . . .

Madde 138.
Yargıçların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, hakları-nda disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleri ile ilgili suçlardan dolayı soruşturma yapılmasına ve yargılanmasına karar verilmesi, meslekten çıkarılmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve diğer özlük işleri, mahke-melerin bağımsızlığı ilkesine göre yasa ile düzenlenir.
Yüksek Mahkeme Başkanı ve yargıçları altmış beş yaşını diğer yargıçlar altmış yaşını bitirinceye kadar görev yaparlar.
Yargıçlar, yasada belirtilenlerden başka genel ve özel hiçbir görev alamaz; res-mi görevleri dışında hiçbir iş yapamaz; Devlet veya kamu kuruluşlarının herhangi bir yüklenme işini doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kabul edemezler.

Madde 155.
-(1)Bu Anayasa ve yasalar gereğince, Yüksek Mahkeme tarafından kullanılan yargı yetkisi dışındaki yargı yetkisi, bu Anayasa kurallarına bağlı olarak ve bunlar gereğince yasada gösterilen alt mahkemeler ve ihtisas mahkemeleri tarafından kullanı-lır.
-(2). . . . . ."

V. İNCELEME:
Sanıklar ve Başsavcılık tarafından ileri sürülen sav ve görüşler ile İlgili Yasa ve Anayasa metinleri incelenerek gereği düşünüldü.
--Havaleyi isteyenler tarafından Mahkemeye takdim edilen iddia ve görüşlerin esasını teşkil eden nokta Başkanın Askeri Mahkemede yer almasının Anayasanın öngördüğü Mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim güvenceleri kavramlarına ters düştüğü için Mahkemenin oluşu-munun Anayasaya aykırı olduğudur. Anayasanın sivil ve askeri yargıyı birbirinden ayırdığı ve ayrı düzenleme getirdiği konusu, bu karar maksatları bakımından herhangi bir önem arzetmemektedir. Çünkü her iki yargı türünün esasen Anayasada "Yargı" başlığı a-ltında 5. Kısımda yer aldıkları bir yana her iki yargı türünde mahkemelerin oluşumlarının, mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencelerine göre yasa ile düzenlenmeleri öngörülmektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı Anayasanın 136., yargıç güvenceleri ise 13-7. maddeleriyle düzenlenmiştir. Askeri yargı ile ilgili düzenleme Anayasanın 156 ve 157. maddeleri ile yapılmıştır. 156. maddenin (4). fıkrası askeri yargı organlarının kuruluş ve işleyişi ile sair hususların "mahkemelerin bağımsızlığına ve yargıçların gü-vencelerine" göre yasa ile düzenlenmesini öngörmektedir. Anayasa koyucu askeri yargıyı düzenlerken 136 ve 137. maddelerinde yaptığı gibi mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencelerini yeniden belirtmeye gerek duymamıştır. Bu kavramları sadece tekrarla-makla yetinmiştir. Askeri Yargı bölümünde söz konusu kavramların 136 ve 137. maddelerinde olduğu gibi daha detaylı bir şekilde ifade edilmemesi, bu kavramlardan, askeri yargı alanında, sarf-ı nazar edilebileceği anlamı kesinlikle çıkmaz. Bu kavramlar siv-il yargıda ne ise askeri yargıda da aynidir.
-
-Kaldı ki T.C. Anayasaya Mahkemesi tarafından verilen ve AMKD sayı 26'da yayımlanan E. 1989/17, K 1990/33 sayılı kararda da ifade edildiği üzere Türkiye Anayasasında olduğu gibi Anayasamız yargıyı bir bütün olarak ele almış ve bu doğrultuda genel ve ortak -ilke ve kurallar düzenlemiş, bunun yanında gerekli gördüğü durumlarda bu bütünlük içinde ayrık sayılacak özel kurallara da gerektiğinde, yer vermiştir.
--Anayasanın 156(4) maddesinde askeri yargı organlarının, diğer hususlar yanında kuruluşlarının mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencelerine ek olarak "askeri hizmetlerin gereklerine" göre yasa ile düzenlenmesini öngörmektedir. Bu kavram "mahkemelerin -bağımsızlığı ve yargıçların güvenceleri" kavramlarının etkisini azaltmaya yönelik midir? Diğer bir ifade ile bu kavramın mevcudiyeti diğer iki kavramın dikkate alınmayabileceği anlamına gelebilir mi? İlkin bu konuyu ele almayı uygun bulduk.

Anayasamı-zın Türkiyenin gerek 1961 ve gerekse 1982 Anayasalarından büyük ölçüde esinlenerek hazırlandığı bir gerçektir. Askeri ve sivil yargı ile ilgili düzenlemeler KKTC ve TC Anayasaları arasında konumuz açısından özde bir farklılık yoktur. Tıpkı bizde olduğu g-ibi Türkiyenin 1961 Anayasasının 138., 1982 Anayasasının 145. maddesinde "askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi .......... mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." ifadesi kullanılmış-tır.
-
-AMKD sayı 12, sayfa 3'de yayınlanan E.1972/49 K.1974/1 sayılı Kararın 24, 25 ve 26. sayfalarında Mahkeme, "askerlik hizmetlerinin gerekleri" konusunda şöyle demişti:
"A "Askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramı:
Dava konusu Yasa kurallarının Anayasaya u-ygunluk denetimi yapılırken Anayasanın 141. maddesinin son fıkrasında 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik üzerinde durulması gerekir. Son fıkra "askeri Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, üyeler hakkındaki disiplin işle-ri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir." biçiminde iken 1488 sayılı Kanun bu fıkrayı "Askeri Yargıtayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri ve üyeler hakkındaki disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağıms-ızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." biçimine dönüştürmüştür. Burada önemli gibi görünen değişiklik "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı" deyiminden sonra "askerlik hizmetlerinin gerekleri" dey-iminin eklenmiş olmasıdır. Değişiklik ilk bakışta son fıkrada sözü edilen konular kanunla düzenlenirken yalnız mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları değil askerlik hizmetlerinin gerekleri de gözönünde bulundurulacak; yasal düzenlemenin -bu üç kavramla birden bağdaşması gözetilecektir" yolunda yeni bir yöntem getirmiş etki ve izlenimini bırakmaktadır.

Gerçekte Askerî Yargıtaya ilişkin 141. maddeye 1488 sayılı Kanunla bu değişikliğin getirilmiş olmasının kendi başına bir yeniliği ve önemi- yoktur. Çünkü Anayasanın askeri yargı ile ilgili 138. maddesinin son fıkrasının 1961 metninde de askerî yargı organlarına ilişkin konuların "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gerekleri"ne göre kanunla düzenlenmesi kur-alı yer almış bulunmakta idi ve tüm askerî yargı organlarına yönelen bu kuralın Askerî Yargıtayı kapsam dışı bıraktığı düşünülemezdi. 138. maddede dahi böyle bir düzenleme olmasaydı Anayasa'da bir "askerî yargı"ya yer verilmiş bulunması başlı başına asker-lik hizmetleri gereklerinin bir anlatımı ve sonucu olması dolayısıyle gene de bu gereklere dikkati çekmeğe yetecekti. Onun içindir ki 141. maddenin son fıkrasındaki sözü edilen değiştirmenin Askerî Yargıtayın hukukî yapısına bir yenilik ve başkalık getird-iği düşünülemez.
-
-Dava konusu kuralların Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken "askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramının niteliğini ve etki alanını açıklığa kavuşturmanın büyük önemi vardır. Bu kavram salt ve soyut olarak ele alınırsa isabetli bir sonuca varılması bek-lenmemelidir. Çünkü kavramın bir askerî birlikle bir Askerî Yargıtayda eşit ağırlık ve kapsamla uygulama alanına konulabilmesi tasavvur dahi edilemez. "Askerlik hizmetleri gerekleri"nin en başında bir disiplin astlık-üstlük, buyurma-buyruğa uyma ilişkile-ri, rütbe ile sınırlanmış yetkiler düzeni gelir. Adlî, idarî, askerî yargı arasında bir ayırım gözetmeksizin yargı yetkisinin millet adına bağımsız mahkemelerce kullanılması genel ilkesini benimsemiş (Anayasa madde 7), mahkemelerin bağımsız olmalarını ve -hâkimlerin teminat altında bulundurulmalarını hem genel olarak, hem de idarî yargı, askerî yargı ve üstelik Askerî Yargıtay yönünden bir anayasal zorunluluk olarak ayrı ayrı belirlemiş (Anayasa -madde 132, 133, değişik 138, değişik 140, değişik 141), "insa-n haklarına ..... dayanan, ...... demokratik ....... hukuk devleti" yapısı içinde (Anayasa madde 2) mahkeme kavramının askerlik hizmetlerinin olağan ağırlık ve kapsamı içinde uygulanacak gerekleri ile uyuşmasına olanak bulunmadığı ortadadır.



Askerî Yar-gıtay öncelikle ve üstün yanıyle bir yüksek mahkemedir. Askerî bir kuruluş oluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada askerlik hizmetlerinin gerekleri ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hâkimlik temin-atına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve hâkimlerinin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savun-ulabilir bir tutum olamaz. Askerî Yargıtayın bağımsızlığını ve hâkimlerinin teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gerekleri durur, durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir.
-

-Yukarıya çıkarılan bu görüş daha sonra T.C. Anayasa Mahkemesinin verdiği ve AMKD sayı 16, sayfa 29. yayımlanan E.1977/130 K.1978/13 sayılı Kararla teyit edilmiştir. Türkiye Anayasa Mahkemesinin serdettiği bu görüşlerle hemfikiriz ve onları benimseriz. Ön-ümüzdeki havalede konu edilen Yasa maddelerinin Anayasaya aykırılık açısından tartışılırken "askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramı bir anayasal kavram olarak ancak bu ölçü içinde gözönünde bulundurulacaktır.

Başkanın, G.K. Komutanının emrinde Güvenli-k Kuvvetlerinde görev yaptığı ve en az binbaşı, yarbay veya albay rütbesini taşıması gerektiği Yasanın 5. maddesi hükümleri ışığında tartışmasız bir olgudur. Başkanın askeri mahkeme başkanlığına atanması Yasanın 3(2) maddesine göre Komutanın emriyle olabi-lir. Yasanın 7. maddesinin 1 ve 2. fıkralarına göre, Başkanın asli görev yerinin değişmesi veya asli hizmetteki görevinin gerekli kılması veya uzun süreli sıhhi rahatsızlık gibi zorunlu nedenlerle askeri mahkemedeki görevini yerine getirmesinin olanaksızl-aşması halinde, Komutan, Başkanın yerine yasanın öngördüğü nitelikleri haiz subaylar arasından başka birisini seçerek yeni bir görevlendirme yapabilir. Görülüyor ki Başkanın Askeri Mahkemedeki görevi Komutanın mutlak takdirine bağlıdır. Komutan, yeterli -nitelikleri haiz olduğu subaylar arasından dilediğini Başkan olarak atayabilir. Böyle bir kişi askeri hizmetteki asli görevine ek olarak askeri mahkemede görev yapar. Başkanın asli görevini de Komutan tayin eder. Komutan, Başkanın asli görevini her zama-n değiştirme yetkisini haizdir. Kısaca Komutan Başkanın amiridir.

Ayrıca, disiplin, hiyerarşik düzen içerisinde her orduda olduğu gibi Güvenlik Kuvvetlerinde de üzerinde önemle durulan bir olgudur. Disiplin amirlere mutlak itaatı gerektirir. Nitekim- 35/86 sayılı Güvenlik Kuvvetleri İç Hizmet Yasasının 17(1) maddesi disiplin konusunda şu düzenlemeye yer vermiştir.
"17(1)Disiplin, yasalara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve ast'ının ve üst'ünün hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disi-plindir. İtaat duygusunu tehdit eden her türlü durumlar, sözler, yazılar, davranışlar, fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle yasaklanır ve önlenir.
............
(2)............
(3)............
(4)............"


Askeri Mahkemeler, ilgili -Anayasa ve Yasa hükümlerine göre hem asker hem de Anayasanın 156(2) maddesi uyarınca, sair hususlar yanında, Silâhlı Kuvvetlerde görevli olmayan kişilerin işledikleri ve özel yasada belirtilen askeri suçlara bakmakla görevlidir. Nitekim sanıkların aleyhin-e getirilen davalar 29/83 sayılı Askeri Suç ve Cezalar Yasasının 26. maddesine dayandırılmıştır.
-
-Başkanın Mahkemedeki görevini ifa ederken Komutanın etkisi altında kalması olasılığının dıştan görünmesi, hoş bir görünüm değildir. Bu bir yana, sadece bu görüntü, adaletin tecellisi konusunda bir takım tereddütlerin doğmasına neden olur. Oluşum ve karar-larının tereddütlü karşılandığı bir mahkemenin Anayasanın 156. maddelerinde ifadesini bulan "Mahkemelerin bağımsızlığı" kavramı ile bağdaştığını söylemeğe olanak yoktur. Başkanın Askeri Mahkemedeki görevi yargısaldır. Oysa esas görevi askeri olup görevi -icabı askeri hiyerarşik düzene ve disipline bağlıdır.

Askeri Mahkemenin diğer iki yargıcının bağımsız ve yargıç güvencelerine sahip olmaları ve onların mahkeme heyetinde çoğunluğu oluşturmaları, Başkanın bağımsız olmaması nedeniyle mahkemenin oluşumuna- düşen gölgeyi ortadan kaldırmaya yetmez.

Yukarıda alıntısı yapılan TC Anayasa Mahkemesinin E.1972/49, K.1974/1 sayılı Kararının 28. sayfasında Mahkemenin oluşumunun dış etkilere açıklığı konusunda şu görüşlere yer verildi:
"........ Askerî Yargıtay B-aşsavcı yardımcılarının sicil üstleri dolayısıyle söylenenler Başyardımcı bakımından da geçerlidir. Üstelik burada albay rütbesinde birinci sınıf askerî hâkimlerden olan (1600 sayılı Kanun madde 15) Başsavcı Başyardımcısına Millî Savunma Bakanlığındaki bi-r yöneticinin (Müsteşar) sicil vermesi yöntemi benimsenmiştir ki Askerî Yargıtayın yapısını dış etkilere açık tutan böyle bir yolun mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ilkeleriyle bağdaşması düşünülemiyeceği gibi durumu askerlik hizmetlerinin gere-kleriyle savunmağa da olanak yoktur."


29/76 sayılı KTFD Güvenlik Kuvvetlerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Yasasının 4. maddesine göre Güvenlik Kuvvetleri Komutanı görev ve yetkileri bakımından Yürütmenin başı olan Başbakana karşı sorumludur. Dolay-ısıyle Yürütmenin bir parçasıdır. Nitekim idari alanda, verdiği kararlar Yüksek İdare Mahkemesinin denetimindedir. İdarenin bir parçası olan Komutanın buyruğu ile atanan Başkanın yürütme konumunda olan Komutanın etkisi altında kalabileceği görüntüsünü si-lmek oldukça zordur. Bu nokta da yukarıda referansı verilen TC Anayasa Mahkemesinin Kararında işlenmiş ve Mahkeme Kararın 29. sayfasında şu görüşlere yer vermişti:
"Hukuk devletlerinde sıkı sıkıya bağlanılan mahkemelerin bağımsızlığı ve onun başlıca öges-i olan hâkimlik teminatı ilkeleri kişilerin, mahkemelerin genellikle hiç bir etki, özellikle yürütmenin etkisi altında kalmaksızın, tam yansız olarak görevlerini yerine getireceklerinden emin olmaları, mahkemelere, hâkimlere güvenmeleri, inanmaları, bu yön-den herhangi bir kaygı, tedirginlik içinde kalmamaları için benimsenmiş bir düzenin temelini oluşturur. Bu düzeni aksatacak veya kişilerde düzenin iyi işleyemeyeceği kuşkusunu uyandırabilecek yöntemlerin o düzende yeri olmamak gerekir. Oysa incelenen alt-bentlerin öngördüğü yöntem, sicil üstleri yoluyle Askerî Yargıtayı ve onun hâkimlerini iç ve dış baskıya açık bir duruma sokmakta, hiç değilse böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısını getirmektedir. Bu, Askerî Yargıtayın bağımsızlığına, hâkimlerinin temina-tına söz getirecek, üstelik bunların zedelenmesine yol açacak bir yöntemdir. Askerî yargının gittikçe genişlemekte oluşunun, hele sıkıyönetim ve savaş hallerinde bu genişliğin tüm ulusu kapsayacak bir aşamaya varmasının Askerî Yargıtayın bağımsızlığı ve h-âkimlerinin teminatı sorununa büsbütün ağırlık ve önem kazandırdığı da unutulmamalıdır."
-
-Bu görüşleri paylaşır ve onları benimseriz.

Başkanın konumunu bir de yargıç güvenceleri açısından değerlendirmek gerekir. Yargıç güvenceleri olmaksızın mahkemelerin bağımsızlığından söz edilemez. Başkanın askeri görevine ek olarak yaptığı yargısal g-örevdeki süresi kısıtlıdır. Atanması sadece bir yıl içindir. Gerektiğinde bir yıl daha uzatılabilir olması görevin tamamen geçici niteliğini değiştirmez. Başkan, kendini atayan ve yürütmenin bir parçası konumunda olan Komutan tarafından yargısal görevin-den her zaman alınabilir veya alınmasına mevzuat müsaittir. Başkan kendi isteği ile yargısal görevinden ayrılma hakkına bile sahip değildir. Böyle bir durumda Başkanın asgari yargıç güvencelerine sahip olduğu söylenemez. Mahkemelerin bağımsızlığı ve yar-gıç güvenceleri konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin vermiş olduğu birçok kararlar vardır. Her ne kadar da KKTC Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin zorunlu yetkisini kabul etmiş değilse de bu Mahkemenin verdiği kararlara saygılıyız ve bunları dikkate- alırız.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 8.6.1998 tarihinde verdiği Case of İncal v Turkey isim ve 41/1997/825/1031 sayılı davada sayfa 22'de Türkiyede sivil bir mahkeme olan Devlet Güvenlik Mahkemelerinde üç kişilik yargıç heyetinde yer alan bir aske-ri yargıcın bulunmasını Mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvenceleri açısından sakıncalı bularak şunları söyledi:
-
"67. The Court notes that the status of military judges' sitting as members of National Security Courts provides certain guarantees of independence and impartiality. For example, military judges undergo the same professional training as their civilian c-ounterparts, which gives them the status of career members of the Military Legal Service. When sitting as members of National Security Courts, military judges enjoy constitutional safeguards identical to those of civilian judges; in addition, with certain- exceptions, they may not be removed from office or made to retire early without their consent (see paragraphs 27 and 28 above); as regular members of a National Security Court they sit as individuals; according to the Constitution, they must be independen-t and no public authority may give them instructions concerning their judicial activitses or influence them in the performance of their duties (see paragraphs 27 and 30 above and, mutatis mutandis, the Ettl and Others v. Austria judgment of 23 April 1987, -Series A no.117, p.18 : 38).


68. On the other hand, other aspects of these judges status make it questionable. Firstly, they are servicemen who still belong to the army, which in turn takes its orders from the executive. Secondly, they remain subject -to military discipline and assessment reports are compiled on them by the army for that purpose (see paragraphs 28 and 29 above). Decisions pertaining to their appointment are to a great extent taken by the administrative authorities and the army (see par-agraph 29 above). Lastly, their term of office as National Security Court judges is only four years and can be renewed."

-
Yukarıdaki alıntıdan açıklıkla görülüyor ki mahkeme heyetinde yer alan askeri yargıcın bağımsızlığı ve yansızlığı için birtakı-m garantiler ve sivil yargıçlara tanınan anayasal önlemler var olduğu halde ve görevlerinden alınamıyacakları veya rızaları olmaksızın erken emekliye sevkedilemiyeceklerine rağmen yine de orduya mensup olmaları, yürütmeden emir alır durumda olmaları, atanm-alarının idari makamlarca ve orduya askeri disiplin ve sicile bağlı olmaları, atanmalarında idarenin söz hakkı bulunması ve Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görev sürelerinin dört yıl ile sınırlandırılmasının mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencel-eri ilkeleri ile bağdaşmadığı görüşünden hareketle, Devlet Güvenlik Mahkemelerin bu tür oluşumunu kısa adı ile anılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6(1) maddesine aykırı buldu. Bu madde ile Anayasamızın 17(2) maddesi arasında özde bir farklılık yoktu-r. Ayrıca söz konusu 6. madde, halen yürürlükte olan 39/62 sayılı 1962 İnsan Haklarını Korumaya dair Avrupa Sözleşmesi (Tasdik) Yasasının 6. maddesi ile tıpa tıp aynisidir.

Önümüzdeki havale konusu Yasasının ilgili maddelerine göre Başkan atanabilmek iç-in askeri kişinin binbaşı, Yarbay veya Albay rütbelerinden birisini haiz olması yeterli olup böyle bir kişi Türkiye'deki askeri yargıçların sahip oldukları mesleki niteliklere veya yasal veya anayasal herhangi bir güvenceye de sahip değildir. Bu durumda b-ağımsızlık ve yargıç güvencesinden yoksun bir Başkanın görev yaptığı mahkemeyi Anayasamızın 17(2) maddesi anlamında "bağımsız tarafsız.. bir mahkeme" olarak nitelendirme olanağı yoktur.

Yukarıda söylenenler bir yana, konuyu bir de görünüm açısından değer-lendirmek gerekir. Güvenlik Kuvvetlerine karşı işlediği iddia edilen bir suçun failinin yargılandığı askeri Mahkemenin Başkanı, GK Komutanı tarafından atanmışsa hiçbir yargıç güvencesine sahip değilse örneğin, mahkemedeki başkanlığı geçici olup herhangi b-ir zamanda Komutanın emri ile görevine son verilebiliyorsa, bu gibi bir Başkan, ne kadar iyi niyetli ve ne kadar bağımsız olabilirse olsun, bu imajı dış dünyaya vermekte güçlük çekecektir. Çünkü halka ve özellikle sanık durumunda olan kişilerin, yargılan-acakları mahkemeye karşı güven duymalarında görünüm önemlidir. Alıntısı yapılan İncal davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sayfa 23 bu konuda şunları söyledi.
-
"71. In this respect even appearances may be of a certain importance. What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused (see,- among other authorities, the Hauschildt v. Denmark judgment of 24 May 1989, Series A no. 154, p.21, : 48, the Thorgeir Thorgeirson judgment cited above, p.23 : 51, and the Pullar v. the United Kingdom judgment of 10 June 1996, Reports 1996-III, p.794, : 3-8). In deciding whether there is a legitimate reason to fear that a particular court lacks independence or impartiality, the standpoint of the accused is important without being decisive. What is decisive is whether his -doubts can be held to be objectively justified (see, mutates mutandis, the Hauschildt judgment cited above, p. 21, : 48, and the Gautrin and Others judgment cited above, pp.1030-31, : 58)."

-Yukarıda yapılan alıntıda ifade edilenlerle hemfikir olmamak mümkün değildir.

Bunlar söylenirken Komutanın veya Başkanın taraflı veya bağımlı hareket ettikleri veya edecekleri kastedilmemektedir. Aksine her ikisinin en iyi niyet, düşünce ve davranış içi-nde olduklarına hiç şüphemiz yoktur. Bütün sorun meselenin salt hukuk açısından Başkanın atanmasına anayasa hukukunun cevaz verip vermediğidir.
-
-Yargının bağımsızlığı Anayasanın 1. maddesinde ifadesini bulan 'demokrasi' ve 'Cumhuriyet' ilkeleri temelini oluşturur. Yargı bağımsızlığı ile "mahkemelerin bağımsızlığı" veya "bağımsız mahkemeler" kavramlarıyle eş anlamlı olup yargıç güvenceleri bu kavra-mların ayrılmaz parçasıdır. Hukukun üstünlüğü ilkesi AM 18/80 D.2/81'de Sayfa 4'de ifade edildiği gibi hukuk devleti ilkesi ile eşanlamlıdır. O halde "Mahkemelerin bağımsızlığı" ile "yargıç güvenceleri" kavramlarının doğal anlamlarına ek olarak hukuk dev-leti kavramı içinde ayrıca mütalâa etmek yanlış olmaz. Nitekim TC Anayasa Mahkemesinin E1989/17 K 1990/33 sayılı kararı da bu konudaki görüşü de ayni doğrultudadır. Söz konusu kararın 525. sayfasında Mahkeme şunları söyledi:

".. Mahkemelerin bağımsızlı-ğına ve hâkimlik güvencesine ilişkin Anayasa kuralları, Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti değişmez nitelikleri arasında gösterilen "hukuk devleti" ilkesinin vazgeçilmez öğelerindendir."

Yargı bağımsızlığı ve hukuk devleti arasındaki ilişkiyi- Prof. Dr. Ergun Özbudun "Türk Anayasa Hukuku" isimli yapıtının 4. Baskı, s.94 şöyle dile getirmektedir.
"4. YARGI BAĞIMSIZLIĞI
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de, "yargı bağımsızlığı"dır. Gerçekten, eğer yürütme veya yasama işlemlerinin hu-kuka uygunluğunu denetleyecek olan organlar, yürütme ve yasama organları karşısında tam bir bağımsızlığa sahip değillerse, yargı denetiminden beklenen yararlar büyük ölçüde ortadan kalkmış olur. Anayasamızda yargı bağımsızlığının hangi yollardan gerçekleş-tirildiğini, ne gibi anayasal güvenceler altına alındığını, ileride yargı organını incelerken ayrıca ele alacağız. Burada şu kadarını belirtmekle yetinelim ki, yargı bağımsızlığının güvence altına alınmamış olduğu sistemlerde, gerçek anlamda bir hukuk dev-letinden söz etmeye imkân yoktur."

Konu Yargının bağımsızlığı olduğu zaman, bu ilkeye ters düşecek yasal düzenlemeleri "Silâhlı Kuvvetlerdeki hizmetlerin gereklerine" sığınarak haklı kılmaya olanak yoktur.

1975 Anayasanın yürürlükte olduğu zaman 34/83 -sayılı Yasanın da meriyette olduğu ve askeri mahkemenin oluşumuna ilişkin düzenlemenin de ayni olduğu, bunun bilincinde olan Anayasa koyucusunun bu bilinçle 1985 Anayasasında herhangi bir değişikliğin yapılmasına gerek görmediği doğrultusundaki Başsavcılığ-ın savında ise herhangi bir mesnet görülmemiştir. 1975 Anayasasının yürürlükte olduğu sürede 34/1983 sayılı Yasanın ilgili maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu iddia edilmemiş ve haliyle Anayasa Mahkemesi de bu hususuta herhangi bir karar üretmemişti.
-
-Yukarıda söylenenler ışığında Başkanın askeri mahkemede görev yapmasının yargı yetkisinin "bağımsız mahkemelerce" kullanılmasını öngören Anayasanın 6. maddesine kişinin kendisine yapılan bir suçlamanın karara bağlanmasında yasa ile kurulan "bağımsız ve tar-afsız". . . bir mahkeme tarafından dinlenme hakkına sahip olduğunu öngören 17(2) maddesine, Mahkemelerin bağımsızlığını ve yargıç güvencelerini öngören 136, 137 ve 156(4) maddelerine ve hukukun üstünlüğünü ve demokrasi ilkelerini öngören 1. maddesine aykır-ı olduğuna hükmetmek gerekir.

Mahkememizin 22 Ekim 1987 tarihinde verdiği AM 18/87, D.16/87 sayılı Görüş Bildirisinde konu edilenler bu havalenin konusu ile ilgili değildir. Çünkü Bildiride konu edilen ve karara bağlanan husus Yargıtay- üyelerinin Askeri Yargıtay'da -görev yapıp yapamıyacakları idi. Gerek Askeri Mahkeme ve gerekse Askeri Yargıtay'ın asker olan başkanların söz konusu mahkemelerde görev yapıp yapamıyacakları konu edilmemişti. Bu nedenle o Bildiride söylenenler önümüzdeki meselede bize yardımcı olmaktan- uzaktır.

--Yukarıda varılan sonuç ışığında hukukçu olmayan birisinin yargıç olarak atanmasının, diğer iki yargıcın mesleki nitelikleri dikkate alındığında Anayasanın 8. maddesinde ifadesini bulan eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığının ayrıca incelenmesine gerek gör-ülmemiştir.

Havale konusu Askeri Mahkemenin oluşumuna ilişkin ilgili Yasanın 3(2), 5, 6 ve 7(1) maddeleridir. Yasanın Askeri Yargıtay'ın oluşumuna ilişkin ilgili Yasa maddeleri konu edilmemiştir. Ancak Askeri Mahkeme ile ilgili anayasal durum Askeri Ya-rgıtay için de geçerlidir. Bu nedenle, bu kararda söylenenler ışığında, Askeri Mahkemenin oluşumuna ilişkin gerekli yasal değişiklğe gidilmesi halinde Askeri Yargıtay için de benzeri düzenlemenin yapılması kaçınılmaz olacaktır.
-


SONUÇ:
Sonuç olarak, yukarıda söylenenler ışığında, değiştirilmiş şekli ile 34/83 sayılı Güvenlik Kuvvetleri Mahkemesi ile Güvenlik Kuvvetleri Yargıtayının Kuruluşu Yargılama Usulü Yasasının 3(2), maddesinde yer alan ".. Güvenlik Kuvvetleri Komutanlığı- tarafından, Komutanlıkta görevli olup, bu Yasanın 5'inci maddesinde öngörülen nitelikleri taşıyan subaylar arasından seçilen ve 6'ıncı madde uyarınca görevlendirilen bir Başkan ve bir Yedek Başkan" kuralı ile, ayni Yasanın 5, 6 ve 7(1) maddelerinin Anayas-anın 1, 6, 17(2), 136, 137 ve 156(4) maddelerine aykırı olduğuna, oybirliği ile, karar verildi.



Salih S. DayıoğluCelâl Karabacak
Başkan Yargıç



Taner Erginel Metin A. Hakkı Nevvar Nolan
Yargıç Yargıç Ya-rgıç


12 Nisan, 2001



20






Full & Egal Universal Law Academy