Anayasa Mahkemesi Numara 1/1975 Dava No / Karar Tarihi 18.03.1975
Numara: 1/1975
Dava No: /
Taraflar: Kıvanç M. Rıza ile Ahmet Mithat Berberoğlu
Konu: Kurucu Mecliste temsil edeceklerin seçimi
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 18.03.1975
-A.M. 1/1975
Dava No. 1/1975
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
(ANAYASA MAHKEMESİ YETKİSİ)
Mahkeme Heyeti: M. Necati Münir (Başkan), Ülfet Emin, Ahmed İzzet ve Şakir S. İlkay.
Anayasa'nın 145. maddesi hakkında.
Müstedi: Kıvanç M-. Riza, Lefkoşa.
-ile-
Müstedaaleyh: Ahmet Mithat Berberoğlu, Lefkoşa.
A R A S I N D A.
Müstedi namına: Osman Mehmet, Menteş Aziz ve Talât Kürşat.
Müstedaaleyh şahsen hazır.
Amicus curiae olarak Başsavcılık namına: Savcı Zaim M. Necati.
------------
K A R A R
M. Necati Münir, Başkan:
Bu mesele Müstedi tarafından bu Kararımda bundan sonra "Anayasa" olarak anılan, Kıbrıs Cumhuriyetinin 1960 Anayasasının 145. maddesine istinaden bir seçim itirazı niteliğinde Mahkemeye yapılmış olan bir İstidadır.
-O.K.T.Y. Yürütme Kurulu ve Yasama Meclisi 18 Şubat 1975 tarihinde birleşik olarak yaptıkları ikinci toplantıda Kıbrıs Türk Federe Devletinin yeni Anayasasını hazırlayıp kabul edecek ve kabul edilen Anayasaya göre yeni Meclis toplanıncaya kadar yasama görev-ine devam edecek olan Kıbrıs Türk Federe Devletinin Kurucu Meclisinin oluşması hakkında bir karar almıştır. Bundan sonra "Karar No.3" olarak anılan bu Karar 19 Şubat 1975 tarih ve 6 sayılı Resmî Gazetenin IV. Eki'nin II. Bölümünde yayınlanmıştır.
Karar -No.3'ün 1. maddesinin (d) fıkrasına göre Kurucu Meclis'e siyasal parti, işçi, memur, öğretmen, çiftçi, kooperatifler, basın, yüksek öğrenim mezunları, gençlik ve spor kuruluşları ile Hekimler Birliği, Mühendis ve Mimar Odaları Birliği, Baro, Vakıf ve Ticar-et Odasınca seçilecek üyelerin de katılacağı belirtilmektedir. Bu fıkrada belirtilen kuruluşların adları ve seçecekleri üye sayısı Karar No.3'e ekli olan listede gösterilmiştir. Bu listede Baro'ya şu isim altında atıfta bulunulmaktadır:-
"Kıbrıs Türk Bar-osu."
Listedeki diğer kuruluşların isimlerinde olduğu gibi "Cemiyet" "Birliği", v.s. kelimesi Baro'nun isminde yer almamaktadır.
Ek listede yer alan kuruluşların üyelerinin o kuruluşlar tarafından nasıl seçilecekleri hakkında hüküm koyan Karar No.3'ün 2-. maddesi aynen şöyledir:-
"2. Ekli listede yer alan kuruluşlar, bu kararın Resmî Gazetede yayınlandığı tarihden itibaren yetkili organları tarafından radyo veya gazete yoluyla belirtilecek yer, gün ve saatte, en geç, üç gün içinde genel kurullarını topl-arlar ve Kurucu Meclis'e üye seçerler.
Genel Kurullar, toplantıya katılanların çoğunluğuyla ve gizli oy ve açık sayma ile Kurucu Meclis üyelerini seçerler. Birden çok kuruluşun ortaklaşa bir üye seçmeleri halinde, bu üye kuruluşların genel kurullarını-n yetkili kıldığı beşer delegenin bir araya gelmesiyle oluşacak bir kurul tarafından çoğunlukla, gizli oy ve açık sayma ile seçilir.
Bu toplantılarda toplantı yeter sayısı aranmaz. Bir tutanakla tesbit edilecek seçim sonuçları oy pusulaları ile birlikte- derhal Kurucu Meclis Başkanı'na gönderilir.
Yukarıda belirtilen üç günlük süre içinde, her ne sebeple olursa olsun seçimi yapamıyan kuruluşlar, Kurucu Meclis üyesi seçme hakkından vazgeçmiş sayılırlar.
Kurucu Meclise üye seçileceklerde, Kıbrıs Türk Yö-netimi Meclis Üyesi seçilebilmek için gereken genel şartlar aranır."
Karar No.3'ün 9. maddesine göre Kurucu Meclis, Anayasa çalışmalarını en geç 45 gün içinde tamamlar ve kabul edilen Anayasaya göre yeni Meclis toplanıncaya kadar Kurucu Meclis, yasama -görevine devam eder.
Kıbrıs Türk Barosunun yetkili makamları Karar No.3'ün 2. maddesinin öngördüğü şekilde radyo ve gazete yolu ile Kıbrıs Türk Barosunun Kurucu Meclisteki temsilcisini seçmek amacı ile Kıbrıs Türk Barosunun üyelerini 21 Şubat 1975 tarihi-nde ös. Saat 3.00'te yapılacak olan Genel Kurul toplantısına davet etmişti. Bu toplantıda yapılan oylamaya 53 kişi katılmıştı. Genel Kurul toplantısında Kurucu Meclis üyeliğine üç aday gösterilmişti. Yine Karar No.3'ün 2. maddesinin öngördüğü şekilde gi-zli oy ve açık sayma usulü ile seçim yapıldı ve bu seçim neticesi Müstedaaleyh 24 oy, Müstedi 21 oy ve üçüncü aday ise 6 oy aldılar. İki oy pusulası da boş çıkmıştı. En çok oy alan Müstedaaleyh Kıbrıs Türk Barosunun Kurucu Meclisteki temsilci üyesi olara-k ilân edildi.
Müstedi, Anayasanın 145. maddesine istinaden ve 22 Şubat 1975 tarihinde dosyalanan seçim itirazı niteliğinde yapmış olduğu müracaatı ile Mahkemeden -
Kıbrıs Türk Barosunu Kurucu Mecliste temsil edecek şahsın seçilmesi ile ilgili seçimin hü-kümsüz olduğu; ve/veya
Ahmet Mithat Berberoğlunun Kurucu Meclise Kıbrıs Türk Barosunu temsilen seçilmesinin ilgili mevzuata uygun olmadığı
hususlarında bir Mahkeme beyanı talep etmektedir.
Müstedaaleyh ise 26 Şubat 1975 tarihinde dosyalanmış olan İtira-znamesi ile Müstedinin talebine itiraz ederek -
(i)Mahkemenin Anayasanın 145. maddesi tahtında veya onun hakkında Müstedinin yapmış olduğu müracaata bakmak veya itirazı kesin bir karara bağlamak veya davada talep edilen çareler hakkında bir karar vermek y-etkisi olmadığı;
(ii)Müstedaaleyhin seçimi kazanmış ve Kıbrıs Türk Barosunun Kurucu Meclisteki temsilcisi olarak saptanmış olması ve Kıbrıs Türk Barosunun Genel Kurul Başkanı (Başsavcı) tarafından gerekli işlemin yapılması hem usule hem de ilgili mevzuata- uygun olarak yapıldığı,
iddiası nedeni ile, Müstedinin İstidasının tümünün reddolunmasını talep etmektedir.
İlk olarak Müstedaaleyhin Mahkemenin yetkisi ile ilgili yapmış olduğu itirazı ele almak gerekir.
Müstedinin bir seçim itirazı niteliğinde yapmı-ş olduğu müracaat Anayasanın 145. maddesine istinat ettirildiğinden, burada 145. maddenin hükümlerine bakmak faydalı olacaktır. 145. madde aynen şöyledir:-
"MADDE 145
Yüksek Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanı veya Cumhurbaşkan Muavini veya Temsilciler Mecli-si veya herhangi bir Cemaat Meclisi üyeleri seçimleri ile ilgili olarak seçim kanunu hükümleri gereğince yapılacak herhangi bir seçim itirazı hakkında kesin bir karar vermek munhasır kaza yetkisine sahiptir."
Müstedaaleyhin yetki hususunda ile-ri sürdüğü iddialar şöyle özetlenebilir:-
(a)Karar No.3'te seçimlerin nasıl yapılacağı gösterildiği halde, seçime veya seçim sonucuna itiraz hakkı tanınmadığı gibi itiraz hakkında karar vermekle yetkili herhangi bir merci de gösterilmemiştir.
(b)Karar -No.3'ün dışında herhangi bir Anayasa hükmü, kanun, kural veya tüzük, Kurucu Meclisin kuruluşuna ilişkin herhangi bir konuya uygulanamaz.
(c)Yapılması istenilen herhangi bir itiraz Kurucu Meclis Başkanına gönderilmesi gereken seçim sonucunu tesbit eden tu-tanaklara ihtiva edilerek Kurucu Meclis Başkanı tarafından değerlendirilebilirdi.
(d)Karar No.3'te yürürlükteki herhangi bir mevzuata atıf yapılmamakta, yalnız Kurucu Meclise üye seçileceklerde, Kıbrıs Türk Yönetimi Meclisi üyesi seçilebilmek için gere-ken genel şartların aranacağı belirtilerek, itiraz hakkı tanınmamış ve itiraz tetkik mercii gösterilmemiştir, ve
(e)Anayasanın 145. maddesi belli seçimlerde "seçim kanunu hükümleri gereğince yapılacak herhangi bir seçim itirazı hakkında" karar vermek yet-kisini Yüksek Mahkeme'ye tanıdığından itiraz konusu seçim Anayasanın 145. maddesinde öngörülen seçimlerden herhangi biri olmadığı gibi, yapılan ve hükümsüz olduğu veya ilgili mevzuata uymadığı iddia edilen seçim de seçim kanunu hükümleri gereğince yapılmış- değildir.
İleri sürmüş olduğu bu iddialara istinaden Müstedaaleyh, Müstedinin itirazı Anayasa dayanağından mahrum olduğunu ve Mahkemenin Anayasanın 145. maddesi tahtında veya onun hakkında bu davaya bakmak veya itirazı kesin bir karara bağlamak veya dav-ada talep edilen çareler hakkında bir karar vermek yetkisi olmadığını iddia etmiştir.
Müstedi tarafından yetki hususunda yapılan iddialara göre karar No.3'ün 9. maddesinde belirtildiği gibi Kurucu Meclisin yeni Meclis toplanıncaya kadar yasama görevine d-evam edeceğinden ve Kurucu Meclis o bakımdan Anayasanın 145. maddesine atıfta bulunulan Temsilciler Meclisi ve Cemaat Meclisinin muadili olduğundan, Kurucu Meclis üyeliği ile ilgili yapılan herhangi bir seçim Anayasanın 145. maddesinin kapsamına girer ve d-olayısıyle öyle bir seçim ile ilgili yapılan herhangi bir seçim itirazı hakkında Yüksek Mahkemenin kesin bir karar vermek yetkisi vardır.
Karar No.3'ün hükümleri o Karar tahtında yapılacak olan seçimlerin demokratik bir şekilde çoğunluk esasına, gizli oy- ve açık sayıma dayanan bir usul ile yapılmasını öngörmektedir. Konunun önemine ve müstaceliyetine binaen, yapılan seçimlerin üç gün içinde yapılmaları ve toplantılarda yeter sayısı aranmaması hususlarında da hüküm konmuştur.
28 Aralık 1967 tarihinde ka-bul edilen Kıbrıs Türk Yönetiminin Temel Kuralları ile etkilenmiş şekli ile Anayasa, ve her ikisinin de 13 ve 18 Şubat 1975 tarihlerinde O.K.T.Y. Yürütme Kurulu ve Meclisinin birleşik olarak yaptıkları toplantılarda geçirilen Kararlarla etkilendikleri şekl-i ile, halen yürürlükte olduğundan, Anayasanın 145. maddesi Yüksek Mahkeme'ye yasama organları üyeleri seçimleri ile ilgili olarak seçim kanunu hükümleri gereğince yapılacak herhangi bir seçim itirazı hakkında kesin bir karar vermeğe münhasır kaza yetkisi -vermektedir.
Karar No.3'ün 9. maddesi, daha önce de belirtildiği gibi, Kıbrıs Türk Federe Devletinin yeni Anayasasına göre yeni Meclis toplanıncaya kadar Kurucu Meclisin yasama görevine devam edeceğine dair hüküm ihtiva etmektedir. Bu böyle olduğuna gör-e ilk toplantısını 24 Şubat 1975 tarihinde yapmış olan Kurucu Meclis, meydana geldiği tarihten yeni Meclis toplanıncaya kadar, yeni Anayasa ile ilgili çalışmalarına ilâveten, Kıbrıs Türk Federe Devletinin yasama organı olarak görev ifa edecektir ve bu göre-vi yapmakla Anayasa tahtında kurulmuş olan Temsilciler Meclisi ile Türk Cemaat Meclisi ve daha sonra Temel Kurallar tahtında kurulmuş olan Yasama Meclisinin yasama görevlerini yapacaktır. Bu sebepten dolayı Temel Kurallar ve Karar No.3 ile etkilenen Anaya-sanın 145. maddesinde "Temsilciler Meclisi" ve "Cemaat Meclisi"ne yapılmış olan atıflar yasama görevini halen ifa etmekte olan "Kurucu Meclise" atıf yapılmış gibi okunması ve tefsir edilmesi gerekir kanaatındayım.
Şimdi de Karar No.3 ile etkilenmiş şekli- ile Anayasanın 145. maddesinde yer alan "seçim kanunu hükümleri" tabirine bakıp o tabiri tefsir etmek gerekir. "Seçim kanunu hükümleri" tabirinin Anayasanın herhangi bir yerinde tefsiri yapılmış olmadığına göre, o tabir herhangi bir seçim itirazı konusu -olan seçimin yapıldığı tarihte ilgili yasama organı üyeleri seçimleri hususunda yürürlükte olan "seçim kanunu hükümleri"ni kastettiği kanaatındayım. Karar No.3 uyarınca Kıbrıs Türk Barosunu temsilen Kurucu Meclis'e, yani yasama organına, üye seçimi yapıld-ığı 21 Şubat 1975 tarihinde yasama organı üyeleri seçimine şamil olan Anayasanın 145. maddesi anlamında "seçim kanunu hükümleri"nin tesbit edilmesi gerekir.
Taraflarca da kabul edildiği gibi, Yürütme ve Yasama Organı üyeleri ile müştereken yapılan toplan-tıda alınan Karar No.3'ün hükümleri kanaatımca anayasa seviyesinde, kanunlardan üstün, hükümler niteliğindedir. Karar No.3, Anayasayı ve Temel Kuralları ilgilendiren konularda Anayasayı ve Temel Kuralları tadil eder, kanun, kural veya diğer mevzuatı ilgil-endirdiği veya etkilediği nisbette ise de kanun niteliğindedir. Karar No.3'ün 2. maddesi o Karara ekli listede yer alan kuruluşlar tarafından Kurucu Meclis üyelerinin nasıl seçileceklerine dair, öz de olsa, kesin hükümler koymaktadır. Kurucu Meclis üyele-rinin seçimleri ile ilgili bu hükümler, hükümlerde ihtiva edilen hususlar hakkında, Anayasanın veya seçimlerle ilgili yürürlükte olan herhangi bir kanun veya mevzuatın hükümlerinden üstündür ve Karar No.3'ün hükümleri ile Anayasanın veya seçimlerle ilgili -herhangi bir Kanun veya başka mevzuat arasında bir çelişme olduğu takdirde hiç şüphe yoktur ki Karar No.3'ün hükümleri üstündür, lâkin öyle bir çelişme olmadığı ahvalde yürürlükte olan diğer Kanun hükümleri ve mevzuat yürrülükte devam eder. Karar No.3'ün -hükümleri Yasama Organı seçimleri ile ilgili herhangi belli bir hususta hüküm ihtiva etmiyorsa ve o hükümlerde aksine bir hüküm yer almadıkça, mezkûr seçimin yer aldığı 21 Şubat 1975 tarihinde yürürlükte olan Yasama Organı üyeleri seçimleri ile ilgili kanu-n ve diğer mevzuatın hükümleri, Karar No.3'ün hükümleri ile çelişmediği takdirde, yürürlükte devam etmektedir. Bundan dolayı kanaatımca Karar No.3'ün 2. maddesinde öngörülen seçimler yönünden Anayasanın 145. maddesinde yer alan "seçim kanunu hükümleri" ta-biri şunları ihtiva etmektedir:-
Karar No.3'ün 2. maddesinde derpiş edilen Kurucu Meclis üyelerinin seçimleri ile ilgili hükümler;
Karar No.3'ün seçimlerle ilgili hükümleri ile çelişmeyen ve Karar No.3'ün hükümleri ışığında tatbiki mümkün ve makul olan 21 -Şubat 1975 tarihinde yürürlükte olan Yasama Organı üyeleri seçimleri ile ilgili diğer seçim kanunları ve mevzuat.
Yukarıda (b) kategorisine giren "seçim kanunu hükümleri" arasında 47/1959 sayılı 1959, Seçimler (Temsilciler Meclisi ve Cemaat Meclisleri) -Kanunu da vardır. Bu Kanunun seçim itirazları ile ilgili olan ve 59-70 maddelerini ihtiva eden VI. Bölümünde bulunan hükümleri, kanaatımca, Karar No.3'ün hükümleri ışığında ve o hükümlerle çelişmedikleri nisbette, adapte edilerek Karar No.3 tahtında yapıl-an Yasama Organı(Kurucu Meclis) üyeleri seçimine de şamil olması gerekir.
47/1959 sayılı Kanunun 63. maddesi Yasama Organı seçimleri ile ilgili seçim itirazlarının kimler tarafından yapılabileceğini derpiş eder ve o şahıslara seçim itirazı yapmak hakkı v-erir. Kanaatımca 47/1959 sayılı Kanunun bu maddesi Karar No.3'ün seçimlerle ilgili hükümleri ile çelişen bir hüküm olmayıp, yürürlükte olduğuna göre, Kanunun 63. maddesinin (a) bendi Müstediye, mezkûr seçimde oy kullanan birisi olmak sıfatı ile, seçim iti-razı yapmak hakkı tanımaktadır.
Karar No.3'de o kararın hükümleri uyarınca yapılan seçim sonralarına herhangi bir seçim itirazı yapılması hususunda sarih (express) bir hüküm mevcut olmadığı bir gerçek olduğu gibi, yürürlükte olan "seçim kanunu hükümleri"- tahtında, yani 47/1959 sayılı Kanunun 63. maddesi tahtında mevcut olan seçim itirazı yapmak hakkı da sarih (express) bir hükümle Karar No.3 tarafından alınmadığı ayni zamanda da bir gerçektir. Kanaatımca Karar No.3'ün seçimlerin üç gün gibi kısa bir zama-nda yapılıp sonuçlanmasını öngörmesi, yürürlükte addolunan "seçim kanunu hükümleri" tahtında vatandaşa verilen seçim itirazı yapmak hakkının zımnen alındığı manasına gelemez.
Yukarıda izah edildiği gibi, Anayasanın 145. maddesi tahtında Yüksek Mahkeme, Y-asama Organı üyeleri seçimleri ile ilgili olarak "seçim kanunu hükümleri" gereğince yapılacak herhangi bir seçim itirazı hakkında kesin karar vermek yetkisine sahiptir. Ayni zamanda halen yürürlükte olup ve dava konusu seçime şamil olan 47/1959 sayılı Kan-unun ilgili hükümleri vatandaşa Yasama Organı üyeleri seçimleri ile ilgili seçim itirazı yapmak hakkını tanımaktadır. Kanaatımca Karar No.3 ne Yüksek Mahkemeye Anayasanın 145. maddesi tahtında verilmiş olan seçim itirazlarına bakmak yetkisini ve ne de vat-andaşın yürürlükte olan 47/1959 sayılı Kanun tahtında seçim itirazı yapmak hakkını almıştır.
Yukarıda verilen sebeplerden dolayı Müstedinin Anayasanın 145. maddesi tahtında yapmış olduğu Kurucu Meclisin bir üyesinin seçimi ile ilgili olan bu seçim itiraz-ına Yüksek Mahkemenin bakıp kesin bir karar vermek yetkisine sahip olduğu kanaatındayım.
Şimdi de Müstedinin esas talebini ele alalım. Müstedinin İstidasında (para.(b) ve (c)) görüleceği gibi İstidanın dayandığı esas nokta İstidaya ekli listede isimleri- bulunan şahısların Kıbrıs Türk Barosu üyesi olmamalarına rağmen, söz konusu seçime katılıp oy kullanmalarına müsaade verilip, o şahısların oy kullanmaları seçimin neticesine tesir etmiş olduğu hususundadır. Yani Müstedi istidasında seçime katılan bazı se-çmenlerin oy kullanma hakkı olmadığını iddia etmektedir.
47/1959 sayılı 1959, Seçmenler (Temsilciler Meclisi ve Cemaat Meclisleri) Kanunu'nun ve 36/1959 sayılı 1959, Seçmenlerin Kaydı Kanununun hükümlerini de ihtiva eden "seçim kanunu hükümleri" birlikte -okunduğu zaman 36/1959 sayılı Kanun tahtında yapılmış olan bir seçim itirazında o seçime katılan seçmenlerin oy kullanma hakkı olup olmadığı seçim itirazı konusu edilemez. (Bak: 36/1959 sayılı Kanun, madde 12(1) ve 47/1959 sayılı Kanun, madde 69(2)). Bun-un da sebebi 36/1959 sayılı Kanunun hükümlerinden görülmektedir. 36/1959 sayılı Kanun Seçmenler Sicilinin nasıl hazırlanacağı, vatandaşın Seçmenler Siciline itiraz etme hakkı olduğu ve bu itiraz hakkını kullanma imkânı verildikten sonra Seçmenler Sicilini-n nihai olacağı hususlarında hüküm koymaktadır. 47/1959 sayılı Kanun ise o Kanun tahtında yapılan yasama organı seçimleri 36/1959 sayılı Kanun tahtında hazırlanan ve daha önce itiraza tabi tutulmuş olan Seçmenler Siciline göre yapılmasını öngörmektedir ve- o seçimler o seçmenler siciline istinaden yapılmaktadır. Dolayısıyle 47/1959 sayılı Kanun tahtında ve 36/59 sayılı Kanuna göre hazırlanan seçmenler siciline yapılan seçimlerin ilgili, seçim itirazında seçmenlerin oy kullanma hakkı olup olmadığı hususu o -safhada itiraz konusu yapılmaması makul ve normal olabilir.
Daha önce bu Kararda izah edildiği gibi dava konusu seçimler direkt olarak 47/1959 sayılı Kanun tahtında yapılmayıp "seçim kanunu hükümleri"ni Karar No.3'ün etkilediği nisbet ve şekilde ve Karar- No.3 tahtında yapılmıştır. Karar No.3 tahtında yapılan seçimler 36/1959 sayılı Kanun tahtında hazırlanan Seçmenler Siciline istinaden yapılmadığına göre, 36/1959 sayılı Kanunun ve o Kanuna istinad eden ve o Kanunun hükümleri öngörülerek konu olan 47/1959- sayılı Kanunun hükümleri (Örneğin 69(2) maddesi) Karar No.3 tahtında yapılan seçimlere de şamil olamaz kanaatındayım.
Karar No.3 tahtında yapılan seçimler 36/1959 sayılı Kanunun hükümlerine uygun olarak hazırlanan Seçmenler Sicilinde isimleri bulunan s-eçmenler tarafından yapılmayıp "Kıbrıs Türk Barosu" üyeleri tarafından yapıldığına göre, Mahkeme, bu seçim itirazında mezkûr seçimin Karar No.3 uyarınca ve o Kararın öngördüğü şekilde "Kıbrıs Türk Barosu"nun genel kurulu tarafından yapılıp yapılmadığı husu-sunu, Karar No.3'ün hükümlerine göre ve o Kararın Anayasanın 145. maddesini etkilediği şekli ile Mahkemeye verilen yetkiye istinaden, tezekkür edip karara bağlamak yetkisine sahiptir.
Daha önce söylenenlerden anlaşılacağı gibi bu seçim itirazında karara -bağlanması gereken esas husus şudur: Kıbrıs Türk Barosu tarafından, temsilci üyesini seçmek için, 21 Şubat 1975 tarihinde yapılan seçimin Karar No.3'ün öngördüğü şekilde "Kıbrıs Türk Barosu" üyeleri tarafından bir genel kurul toplantısında yapılıp yapılmad-ığı hususudur. Bu hususu tezekkür ederken de 21 Şubat 1975 tarihinde yapılan genel kurul toplantısına katılıp da oy kullanan şahısların Kıbrıs Türk Barosu üyeleri olup olmadıklarını tezekkür etmek gerekecektir.
Müstedinin iddiasına göre 21 Şubat 1975 ta-rihinde yapılan Baro toplantısı Karar No.3'e uygun olarak yapılmamıştır. Çünkü İstidasına ekli listede gösterilen şahıslar Kıbrıs Türk Barosu üyesi değillerdi. Bu iddiaya göre İstidaya ekli listede gösterilen şahısların bir kısmı Fasıl 2, Avukatlar Kanun-unun 11(1)(b) (eski 7(1)(b)) maddesi tahtında seçimin yapıldığı 21 Şubat 1975 tarihinde, 1975 yılı için yıllık ruhsatlarını almadıklarından ve bir kısmı ise o tarihte ödenekli iş yaptıklarından ve bu sebepten dolayı Fasıl 2, Avukatlar Kanununun 2. maddesin-in (1) fıkrasında yer alan "icrai meslek eden avukat" (practising advocate) tabirinin tefsirine girmediklerinden "Kıbrıs Türk Barosu"nun üyeleri değillerdi. Müstedi, bu sebepten dolayı toplantıda oy kullanan bahsi geçen şahısların "Kıbrıs Türk Barosu"nun -üyesi olarak oy kullanma hakkına sahip olmadıklarını iddia etmiştir. Her ne kadar da İstidaya ekli listede 19 şahsın isimleri gösterilmişse de, listede No.19 olarak gösterilen şahsın toplantıya katılmadığı hususu taraflar arasında bir ihtilâf konusu olmam-ıştır.
Davanın duruşmasında Baş Mukayyidin vermiş olduğu şahadete göre bu 18 şahsın arasından ekli listede No. 1, 3, 4, 13, 14, 15, 16, 17 ve 18 olarak gösterilen 9 şahıs 21 Şubat 1975 tarihinde 1975 yılı için yıllık avukat ruhsatlarına sahip değillerdi.- Başsavcı şahadetinde yıllık ruhsatlarla ilgili şunları söylemiştir:-
"S. 21'indeki toplantıdan evvel Ümit Süleyman beyin yazıhanesinde toplandınız 18 Şubatta ve 20 Şubatta?
C. Evet.
S. Orada avukat ruhsatını çıkarmayan avukatların oy verip vermemesi ha-kkında bir konuşma oldu mu?
C. Oldu. Kanunu okuduk ve hatta içimizdeki bazı arkadaşların da bu ruhsatlarını halâ daha çıkarmadıklarının farkına vardık ve orada hakim olan kanaat çünkü bu her sene çıkarılan bir iştir, avukat senelik ruhsatını çıkarmadı diy-e bu otomatikman avukatlıktan düşmez. Dedik ki bu noktanın ebemmiyeti olmadığına hepimiz kanaat getirdik. Ödenmiş olması daha uygundur fakat bütün bu yılbaşı ödenmesi lâzım gelen lisanslarda gecikme olduğu nazarı itibara alınarak, bu meselenin mühim olma-dığını ve avukatlık yapanların, bu lisanslarını yenilemedikleri halde bunun nazarı itibara alınmayacağını izhar etmiştik bu toplantılarda."
. . . . . . . . . . . .
"C. Annual lisence'in çıkarılması da şartlardan birisidir. Fakat bu da-ima gecikiyor ve gecikmesi o avukatın bütün sene zarfında yaptığı işlerin battal olduğu manasına alınamaz. Derhal otomatikman yenilenebilir. Birisi izinsiz avukatlık yapmışsa..
S. 11(3) "........" Enrolled değilse veya ruhsatı çıkmamışsa kanunun şartlar-ından birisidir bu. Bunun manası Mahkemeye verilir, disipline verilir ve mahkûm olursadır.
C. Şahsen ben birisi dese bu adamı şey yapalım ve sene başından beri aldığı paraları geri alalım, ben buna müsaade etmem.
A.M. Berberoğlu Mahkeme vasıtası ile s-orar:
S. 11. maddenin (4). Paragrafı da var "..........."
Mahkeme: Evet (4). fıkra orada sarihtir.
Mahkeme:
S.Dediniz ki bu yıllık ruhsat konusu ele alındı sizin kendi aranızda yaptığınız toplantıda. Dediniz ki bunun daima olduğunu, avukatların g-eç kalıp çıkarmadıklarını nazarı itibara aldınız ve binaenaleyh ruhsatı çıkmamış avukatlar olduğu takdirde bu hususa ehemmiyet vermeyeceğinizi söylediniz.
C. Practising advocate'lerden ruhsatı çıkmamış olanlar. Meselâ o seneye kadar çıkarırdı ve bu seney-i çıkarmadı.
S.Orada konuşup görüş birliğine vardınız ki ertesi gün ruhsatı çıkmamış practising advocate'lerin rey vermeğe hakları olduğunu kabul edecektiniz?
C.Sırf ruhsatı çıkarmadığı için bunları practising advocate'likten çıkarmamayı uygun görd-ük.
S.İtiraz vaki oldu mu bu görüşe?
C.Herkes fikrini söyledi orada ve bu nokta üzerinde pek fazla itiraz olmadı kanaatındayım. Kanuna strict bir interpretation verdiğimizde devamlı olarak ödemesi lâzımdır lisence'i. İhmalkârlıktan dolayıdır. Ödemedi -diye de her avukatı silip mahkemeye verin kendisini demek değildir."
Yine davanın duruşmasında Personel Dairesi Müdürünün verdiği şahadete göre, ekli listede No. 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 ve 11 sayılı olarak gösterilen şahıslar 7 Ekim 1974 ile 24 Ocak 1975 ta-rihleri arasında muhtelif tarihlerden itibaren ₤50.- veya ₤60.- aylık maaş ile 21 Şubat 1975 tarihinde Kıbrıs Türk Federe Devleti tarafından arızî tayinle çalıştırılmaktaydılar. Ekli listede No.8 ve 12 olarak gösterilen iki şahsın da Hilmi Refik beyin şah-adetine göre başka müesseselerde 21 Şubat 1975 tarihinde yine arızî tayinle çalışmaktaydılar. Bu şahadetten görüleceği gibi ekli listede isimleri verilen 18 şahıstan 10'u 21 Şubat 1975 tarihinde arızî tayinle avukatlıktan başka iş yapmakta idiler. Person-el Dairesi Müdürü arızî tayin alanların durumları hususunda şu şahadeti vermiştir:-
"S. Bütün bu saydığınız isimler tam mesai saatlerinde çalışmak mecburiyetinde midirler?
C. Evet.
S. Devlet hizmetinden başka herhangi bir işte çalışabilirler mi?
C. Çal-ışmamaları gerekir.
S. Yazıhanelerini açıp avukatlık yapamazlar mı ara sıra?
Arızî tayin ne demektir?
C. Casual'dır. Normal bir devlet memuru olduğunda genel nizamatın maddelerine uymak zorunluğundadır. Orada diyor ki bir memur tayin edildiğinde ge-nel nizamat kendisine okutulur ona uymak zorundadır ve imza eder. Fakat bunlara böyle bir uygulama yapılmamıştır. Dışarıda çalışabilirler veya çalışamazlar diye bir talimatım yoktur. Geçici bir devre içindir, bilâhare kadrolar tayin edilecek, ondan sonr-a normal memur kadrosuna girecekler.
S. Ne olursa olsun full mesai saatlerinde görevleri başında olmaları şarttır.
C. Tabii."
Müstedaaleyhin ileri sürdüğü iddialar şöyle özetlenebilir:-
(i)Genel Kurul toplantısına başkanlık eden Baro Konseyi -Başkanı (Başsavcı) seçilmiş Baro Başkanı huzurunda seçmenler listesi hakkında (oy pusulalarının dağıtımından önce) konuşmuş ve arızî tayinle memuriyet yapan avukatlara oy hakkı tanındığını ve listeye geçirildiğini anlatmış ve toplantıda bulunan seçmenler l-istesine veya herhangi bir işleme karşı herhangi bir itiraz yapılmamıştır. (Başsavcının bu konuşmasına daha sonra değineceğim.)
(ii)Ekli listede isimleri geçen 18 şahsın hepsi de avukat olup Kıbrıs Türk Barosu üyeleridirler ve hepsi de Baro Konseyinin -onayladığı ve Baro genel kurulunda itirazsız kabul edilen seçmen listesinde idiler.
(iii) 21 Şubat 1975 tarihinde toplanan Kıbrıs Türk Barosu genel kurulu Avukatlar Kanunu'nun hükümlerince öngörülen yıllık genel kurul toplantısı veya olağanüstü genel kur-ul toplantısı olmayıp Karar No.3'ün 2. maddesinde toplanması istenilen genel kuruldu ve bu nedenle kayıt sicilinde gösterilen ve belgesi olan bütün avukatlara seçmen listesinde yer verilmiştir.
(iv) Müstedinin Baro genel kurulunda Baro Konseyi Başkanının -seçmenlerle ilgili konuşmasına katılmış veya söylenenleri kabullenmiş olması nedeni ile Müstedi seçim sonucu belli olup Kurucu Meclis Başkanına gönderildikten sonra İstidaya ekli listedeki kişilerin Kıbrıs Türk Barosu üyesi olmadığı halde seçime katılıp oy- kullandıklarını 36/1959 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca iddia edemez ve böyle bir iddiaya dayanarak seçimin hükümsüz olduğu veya ilgili mevzuata uygun olmadığı hakkında çare isteyemez.
Daha önce de işaret ettiğim gibi, Karar No.3'ün 1. maddesin-in (d) fıkrası Kurucu Meclis'e üye seçebilecek kuruluşları sıralarken dava konusu kuruluş için sadece "Baro" kelimesini kullanmaktadır. Karar No.3'ün ekli listesinde Kurucu Meclis'e bir üye seçmek hakkı olan dava konusu kuruluşun ismi şöyle verilmektedir:--
"Kıbrıs Türk Barosu".
Tarafların ileri sürdüğü iddiaları tezekkür ederken kanaatımca ilk önce Karar No.3'de yer alan "Baro" ve "Kıbrıs Türk Barosu" tabirlerinin o Kararda hangi amaç ile ve hangi anlamda kullanıldığını tefsir ve tesbit etmek gerekir.
-"Baro"yu, veya başka bir deyimle, avukatları ilgilendiren ve hukuk mesleğini düzenleyen halen meriyette olan mevzuat Fasıl 2, Avukatlar Kanunu'nu ve o Kanunu zaman be zaman tadil eden Kanun veya Kurallardır. Fasıl 2'nin, 2. maddesinin (1). fıkrasında, ko-nu başka türlü tefsir edilmelerini gerektirmiyorsa, ('unless the context otherwise requires') "avukat" ve "icrai meslek eden avukat" tabirleri aynen şöyle tefsir edilmektedir:-
-" 'advocate' means a person enrolled as such under this Law or any previously in force in that behalf;"
" 'practicing advocate' means an advocate who is entitled to practice under the provisions of sub-section (1) of Section 11 (eski madde 7) and who-, having as a principle profession that of a practicing advocate, holds himself out as ready so to do, and includes a Law Officer who is an advocate;"
--Fasıl 2'nin 18. (eski 14) maddesinin (1). fıkrasında Fasıl 2'nin V. Bölümünde yer alan "Baro Cemiyeti" ('Bar Association') ve "Mahalli Baro" ('Local Bar') tabirlerinin tefsiri verilmektedir. Bu tefsirler aynen şöyledir:-
-"Interpretation. 18(1) In this Part-
"Bar Association" includes all the practicing advocates of the Republic (Colony);
"Local Bar" includes all the practicing advocates in a district."
-
-
-Bazı hallerde "includes" kelimesi "means and includes" veya "comprises" şeklinde tefsir edilmesi gerektiği iddia edilebilinirse de, bu hususta Kanun koyucunun açık (expressly) kullandığı "includes" ('ihtiva eder') kelimesinin normal manasının dışına çıkma-k için kanaatımca kesin sarahat yoktur.
"Baro Cemiyetinin" ('Bar Association') olağan genel kurul ve olağanüstü genel kurul toplantıları Fasıl 2'nin 21. (eski 17) ve 22. (eski 18) maddelerinde düzenlenmektedir. Her ne kadar da "Baro Cemiyeti"nin genel- kurulu toplantısının çağırısı ile ilgili olan madde 21'in (1). fıkrası "icrai meslek eden avukatlar" ('practicing advocates') tabirine atıf yapmakta ise de, ayni 21. maddenin (4). fıkrası yalnız mevcut olan "avukatlar"dan (advocetes) bahsetmektedir. Fası-l 2'nin "Baro Cemiyetinin" olağanüstü toplantıları ile ilgili olan 22. maddesinin (eski 18) (1) fıkrası ise yalnız "Baro"ya ('Bar') atıf yapmaktadır.
Fasıl 2'nin tüm Baro üyelerinin disiplinleri ile ilgili IV. Bölümü ise açıkça tüm avukatlara şamildir -ve o maddede yer alan 15 (eski 11) - 17 (eski 13) maddeleri tetkik edildiği zaman o Bölümün tüm "avukatlara", yani tüm kayıtlı avukatlara şamil olduğu ve yalnız icrai meslek yapan avukatlara şamil olmadığı kanaatımca bariz bir şekilde görülmektedir. Fasıl- 2'nin IV. Bölümünde başta gelen 15. (eski 11) madde her "avukatın" ('advocate') ve yalnız icrai meslek eden avukatın değil, Yüksek Mahkemenin bir görevlisi ('officer') olduğunu hükmetmektedir. 15. madde aynen şöyledir:-
-"Advocates 15. Every advocate shall be deemed to be an
deemed to officer of the Supreme Court and shall be
be officers liable to disciplinary proceedings as in this
of the Court. Part provided."
-Fasıl 2'nin yukarıda atıfta bulunulan muhtelif maddelerinden görüleceği gibi bir taraftan o Kanunun bazı hükümleri yalnız icrai meslek eden avukatlara atıfta bulunurken birçok maddeleri de icrai meslek eden ile icrai meslek etmeyen avukatlar arasında tefr-ik yapmamaktadır.
Fasıl 2, Avukatlar Kanunu hakkında yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi, kanaatımca o Kanunun hükümlerinde bahsi geçen "Baro Cemiyeti"nin ('Bar Association') hangi sınıf avukatları kapsadığı, icrai meslek etmeyen avukatları kesinli-kle kapsamadığı ve tüm kayıtlı avukata Kıbrıs Türk Barosunun disiplin denetlemesine tabi oldukları halde bu avukatların kesinlikle Baro Cemiyeti"nin mensupları olmadıkları hususlarında kanaatımca hiç de sarahat olmadığı gibi, bu hususlar en azından iddia k-onusu yapılabilecek hususlardır.
Yalnız Fasıl 2 maksatları için o Kanunda tefsiri verilen "Baro Cemiyeti"nin tam kapsamı ve manasının sarih olmadığı hususu bir yana, kanaatımca, Müstedinin ve Başsavcı namına bulunan Savcının da iddia ettikleri gibi, 21 Ş-ubat 1975 tarihinde Karar No.3 uyarınca yapılmış olan seçim Fasıl 2 maksatları için yapılmış olan "Baro Cemiyeti"nin bir genel kurul (olağan veya olağanüstü) toplantısı olmayıp, Karar No.3 maksatları için Kurucu Meclise "Kıbrıs Türk Barosu"nun temsilci üye-sini seçmek için yapılmış olan bir seçim toplantısıdır.
Kanaatımca Karar No.3'ün esas gaye ve amacı "Kıbrıs Türk Baro"suna mensup olan tüm kişilerin bir genel kurul şeklinde toplanarak Kurucu Meclise bir üye seçmeleridir. Fasıl 2, Avukatlar Kanununun hü-kümleri uyarınca avukat olarak kaydını yaptırmış ve dolayısıyle Fasıl 2'nin 2(1) maddesinin "avukat" tefsirine girmiş, "avukat" olarak Kıbrıs Türk Barosu"nun disiplin kontroluna tabi olan ve Yüksek Mahkemenin bir görevlisi ('officer') addolunan bir "avukat-", tam manası sarih olmayan "Baro Cemiyeti"nin Fasıl 2 yönünden bir üyesi olmadığı iddia edilebilirse de, Karar No.3'ün amaç ve gayesi bakımından, yani "Kıbrıs Türk Barosu"nun Kurucu Meclise temsilci bir üye seçmek maksadı için, bu davada ileri sürülen tek-nik denebilecek sebeplerden dolayı, "Kıbrıs Türk Barosu"nun bir üyesi olmadığı kararına varmak kanaatımca Karar No.3'ün gerek lâfzına ve gerekse ruhuna aykırı olur.
Bu seçim itirazının duruşmasında verilen şahadete göre 21 Şubat 1975 tarihinde yer alan t-oplantıda seçime katılıp da oy kullanan 53 kişinin tümü de Fasıl 2, Avukatlar Kanunu tahtında avukat olarak Avukatlar Siciline kayıtlı olup Fasıl 2'nin 2(1) maddesinde yer alan "avukatlar" (advocates) tabirinin tefsirine giren şahıslardır. Bu husus zaten -davada taraflar arasında ihtilâf konusu olmamıştır. Kanaatımca, yukarıda vermiş olduğum sebeplerden dolayı, seçime katılan 53 kişinin hepsi de Fasıl 2, Avukatlar Kanunu tahtında kayıtlı "avukat" olduklarından, Karar No.3'ün öngördüğü seçim maksatları için- ve o Kararın anlamında hepsi de "Kıbrıs Türk Barosu" üyesidirler. 21 Şubat 1975 tarihinde yer alan seçimlere katılan 53 kişinin tümünün de "Kıbrıs Türk Barosu" üyesi olduklarından, bu şahısların tümü de o seçime katılıp oy kullanmak hakkına sahiptiler. -Yapılan seçim bu yönden Karar No.3'ün hükümlerine aykırı değildi kanaatındayım.
Bu neticeye varmış olduğumdan İstidaya ekli listede isimleri verilen ve itiraz konusu olan 18 kişinin 21 Şubat 1975 tarihinde, gereken ücret ödendiği takdirde otomatikman yen-ilenebilen, bir yıllık ruhsatlarını yenilemedikleri için veya 20 Temmuz 1974 tarihinde başlayan Barış Harekâtından sonra, şu veya bu sebepten dolayı, icrai meslek yapmayıp da arızî tayinle çalışan Fasıl 2, Avukatlar Kanunu tahtında kayıtlı avukat bulunan v-e o Kanunun hükümlerine göre Yüksek Mahkemenin görevlisi ('officers') olan ve Kıbrıs Türk Barosu disiplin denetlemesine tabi olan avukatların Karar No.3 bakımından değil de Fasıl 2, Avukatlar Kanunu bakımından, "icrai meslek" yapıp yapmadıkları ve dolayısı-yle o Kanun maksatları için "Baro Cemiyeti"nin ('Bar Association') üyesi olup olmadığı hususunu eleştirmem gerekmez kanaatındayım.
Kararımın gerkçelerine son vermezden önce önemli olan bir hususa daha işaret edip ona da değinmeyi uygun buluyorum. Bu seç-im itirazının duruşmasında verilen şahadet ile teyid edilip ve taraflar arasında ihtilâf konusu olmayan bir gerçektir ki Müstedi Kıbrıs Türk Baro Konseyinde Lefkoşa Mahalli Barosunu temsil eden iki üyeden birisidir. Müstedi bu sıfatla gerek 18 Şubat 1975 -tarihinde Baro Konseyinin birkaç üyesi arasında yer alan toplantıya ve gerekse 20 Şubat 1975 tarihinde yer alan Baro Konseyi toplantısına iştirak eden birisidir. Verilen şahadete göre bu toplantılarda Kıbrıs Türk Barosunun üyelerinin kimler olduğu hususun-a ve yıllık ruhsatlarını yenilemeyen ve arızî tayin alan avukatların durumlarına değinilmişti ve toplantıya katılanlar bu husustaki görüşlerini açıklamışlardı. Müstedi ayni zamanda 21 Şubat 1975 tarihinde yapılan seçim toplantısına yalnız bir basit seçmen- olarak değil de, aday olarak katılmıştır. Baro üyelerinin kimler olduğu ve oylamaya kimlerin katılabileceği hususunda 18 ve 20 Şubat 1975 tarihlerindeki toplantılarda Müstedi görüşlerini belirtmekle beraber, bir hakikattır ki 21 Şubat 1975 tarihinde seçi-m toplantısına bir aday olarak katılırken o toplantının Başkanlığını yapan Başsavcının açış konuşmasında belirttiği görüşlere bir itiraz yapmanın herhangi bir faydası olmayacağı kanaatında olduğunu ileri sürerek herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Başsav-cı arızî tayin alan avukatlar hakkında toplantı başlangıcında söyledikleri hususunda şu şahadeti vermiştir:-
"Ben o gün konuşmamda avukatlık mesleğinin şerefli bir meslek olduğunu, kimsenin kimseyi kandırmayacağından emin olduğumu söyleyerek kendilerine 2-0 Temmuzdan evvel tayin alanların oy vermemesi gerektiğini söyledim ve böyle birisi olup olmadığını sordum, hiç bir cevap gelmedi. Arızî tayin alanların durumunu idrak ettiğimizi, bunlara müsaade edeceğimizi, bir zaruret meselesi olduğunu ve bugünkü durum-da ben şahsen bunlara vicdanen 'hayır siz yapamazsınız' diyemiyeceğimi izah ettim.
S.Bu hususta herhangi birisinin oy verme hakkı yoktur şeklinde bir itiraz oldu mu size?
Hayır olmadı."
Müstedi aday olarak katıldığı bu seçimin açılış konuşmasında ya-pılan Başsavcının bu görüşüne herhangi bir itiraz yapmayarak seçime hem seçmen olarak hem de bir aday olarak katıldı ve böylelikle, daha sonra usulsüz olduğunu iddia ettiği bir seçime bile bile katılarak bir avantaj sağlamayı, yani seçimi kazanma imkânını -sağlamayı, tercih etti. Bu şekilde hareket eden Müstedinin, yani seçimin Başsavcının önerdiği şekilde yapılmasını hareketi ve seçime iştiraki ile tasvip eden Müstedinin, seçimi kaybettikten sonra dönüp de o seçimin usulsüz olduğunu iddia etmesi daha öncek-i hareketi ile bağdaşmaz kanaatındayım. (Bu hususta Bak: Halsbury's Laws of England, 3. Baskı, Cilt 15, s.235-236 ve York Tramways Co. v. Willows (1881) 8 Q.B.D. 685, British Asbestos Co. Ltd. v. Boyd (1903) 2 Ch. 439 ve Clara B. Jones v. North Vancouver -Land and Improvement Co. Ltd. (1910) A.C. 317).
R. McLeod v. Bathurst (1903) 23 C.L.T. 201 isimli bir Kanada davasında verilen karara göre ilgili kanunun hükümlerine uygun olarak yapılmayan bir seçime katılmış olan bir seçmen o seçime oy kullanarak katıl-makla usulsüzlüğü tasvip etmiş addolunur ve bundan dolayı dönüp de seçimin usulsüz olarak yapıldığı hususunda şikâyette bulunamaz. Bu davanın tam metni burada temin edilemediğinden davanın "English and Empire Digest, Replacement Vol. 20, s.144, Not: 855't-e verilmiş olan özetinden şu iktibası yapıyorum:-
-"The relator attacked the election of resps. as county councilors for non-compliance with certain statutory formalities:
Held: the relator, by voting for one of the resps. who was in the same class with the others, acquiesced in and became a party to t-he irregularity, and could not be heard to complain."
-Yukarıda verilen sebeplerden dolayı Müstedinin yapmış olduğu istidanın reddolunması ve dava konusunun tüm ahval ve şeraiti göz önünde tutarak masraf için herhangi bir emir verilmemesi gerektiği kanaatındayım.
Ülfet Emin:
Sayın Başkanın biraz önce verdiği- hükmün yetki ve 36/59 sayılı Kanunun tüm hükümlerinin ve 47/59 sayılı Kanunun 13. maddesinin Karar No.3'ün herhangi bir maddesine uygulanamayacağı hususundaki kısımlarını daha önce okumak fırsatını buldum. Esasen yetki ve uygulanamama hususunu Sayın Başk-anla uzun uzadıya görüş teatisinde bulunduk ve aramızda yapılan müzakerelerden sonra görüş birliğine vardık. Sayın Başkanın yetki ve sözü geçen Kanunların hükümlerinin uygulanamaması hususunda belirttiği tüm görüşlere katılıp benimsediğimi belirtirim.
S-eçim kanunları, hale göre, bazan seçimlerin nasıl yapılacağı seçim öncesi neler yapılması gerektiği, seçim kütüklerinin nasıl hazırlanacağı, seçim kütüklerine nasıl itiraz yapılacağı, oy pusulalarının nasıl olacağı, adaylığın nasıl konacağı, oyların nasıl -verileceği v.s. hususunda birçok hükümler ihtiva etmektedir. Bazan da, hale göre, sadece birkaç madde ihtiva ederler. Örneğin İngilterede Parlamento Üyelerinin halk tarafından seçimi ile ilgili meriyette olan seçim kanunu 175. maddede ihtiva eder. Halbu-ki Mahalli İdareler Kanunu gereğince Belediye Reisiyle Belediye Kıdemli Üyeleri hakkında Seçim Kanunu ancak iki maddeden ibarettir. Seçim kanunlarının hükümleri, diğer kanunlarda olduğu gibi, genellikle buyurucudur (emredici, mandatory). Çok az hükümler -de direktif vericidir (directory). Buyurucu hükümlere harfiyen uymak gerekir, direktif verici hükümlere ise esaslı bir şekilde uymak gerekir. Bir kanunda yer alan herhangi bir hükmün buyurucu veya direktif verici olup olmadığını anlamak için o hükmün tüm- kanun ışığında, esas gayesinin ne olduğunu anlamak gerekir. Örneğin İngilterede seçim kanunlarında bir oy pusulasının gizlice işaretlenmesi ön görülen hallerde hükme harfiyen riayet edilmesi gerektiği hususunda içtihat kararı vardır. Bu hususta Bak Brim-ingham Case Woodward v. Sarsons L.R. 10 C.P. 733-743-745. Hounsell and Others v. Suttill and Others (1887) Q.B.D. 498 davasında Bridpart kasabası Belediye Kıdemli Üyelerinin seçimlerinin hükümsüz addolunması için mahkemeye müracaat yapıldı; 1882 Belediye -Kanunlarının 62. maddesine göre Belediye Kıdemli Üyelerinin seçimi Belediye Reisi seçiminden hemen sonra Belediye Meclisi tarafından yapılır. Ayni maddenin 3. fıkrasına göre Kıdemli Belediye Üyeliğinden çıkan bir Kıdemli Belediye Üyesi (outgoing alderman)- Belediye Reisi olsa dahi oy veremez. Belediye Reisi ve Kıdemli Belediye Üyelerinin seçilmesi için 9 Kasım 1886 da Belediye Meclisi toplandı. Kıdemli Belediye Üyesi olan E Belediye Reisi seçildi ve Kanunun 62. maddesine uyularak derhal Kıdemli Belediye Ü-yeliği seçimine geçildi. Belediye Kanunlarına uyularak Belediye Reisi seçilen E Belediye Meclisi toplantısına başkanlık yaptı. Ayni maddenin 6. fıkrasına göre oyların eşit olması halinde başkanın, ilk oylamada oy vermeğe hakkı olmasa dahi, oy vermesi ger-ekir (casting vote). 3 Kıdemli Belediye Üyesi seçilecekti. S, B, K, N, W, Bi aday olarak gösterildiler. Belediye Reisi de S, B, ve K'nin lehine oy kullandı. S, B, K, 11'er oy N, W, Bi ise 10'ar oy aldılar. Bu nedenle başkanlık yapan Belediye Reisi S, -B, K'nin seçimi kazandıklarını ve Kıdemli Belediye Üyesi seçildiklerini ilân etti. 10'ar oy alan ve seçimi kaybeden N, W, Bi Mahkemeye müracaat ederek Belediye Reisinin, Kıdemli Belediye Üyeliğinden çıkan bir Belediye Kıdemli Üyesi olduğu (outgoing alderm-an) cihetle Kanunun 63. maddesi gereğince ilk oylamada oy vermeğe hakkı olmadığını iddia ederek seçimin hükümsüz ilân edilmesini talep ettiler. Davanın duruşması esnasında E Belediye Reisi olduktan sonra Kıdemli Belediye Üyeliğinden çıkan Kıdemli Belediye- Üyesi olmadığı ve her ihtimale binaen Belediye Reisinin ilk oylamada verdiği oy muteber sayılmasa dahi oylar eşit olacağından Belediye Reisinin toplantı başkanı sıfatı ile eşitliği gidermek için tercih oyu vermeğe hakkı olduğundan ve Belediye Reisi oyunu -kime vereceğini belli ettiğinden neticenin değişmeyeceğinin aşikâr olduğu ileri sürülerek seçimin hükümsüz ilân edilmemesi gerektiği ileri sürüldü. Davaya bakan Mahkeme bu iddiayı kabul etmedi ve Belediye Reisinin Kıdemli Belediye Üyeliğinden çıkan bir be-lediye üyesi olduğu kanaatına vararak Seçim Kanununun hükümlerine harfiyen riayet edilmesi gerektiğini belirtti. Kanunun hükümlerine harfiyen riayet edilmediği cihetle seçimi hükümsüz ilân etti. Bu hususta sayfa: 501-502 de Mathew J. şunları söyledi:- -
-"It has been said that on the particular facts of this case, what he did was merely in anticipation of what he would have done afterwards, and, if so, that it is not worth while to complain of what was done, as he might have given a casting vote. But we ca-nnot introduce the doctrine of equivalents into the construction of Acts of Parliament. For instance, by sub-s. 4: 'Every person entitled to vote . . . may vote
. . . by signing and personally delivering a voting paper.' That provision must be strictly fo-llowed, and although it might be fairly sufficient for all purposes to have a paper not signed but approved of, or even an announcement of the name of the person for whom the elector voted, it would not be in compliance with the Act, and the election must -be set aside. The Act has not been complied with, and the election is void."
-Re Wolverhampton Borough Counsil's Aldermanic Election, (1961) 3 A.E.R. 446 davasında 29 Mayıs 1961 de Belediye Reisi ve Kıdemli- belediye üyelerinin seçimi için Belediye Meclisi toplandı. Mahalli İdareler Kanunu 1933 (Local Government Act 1933) gereğince bu gibi hallerde ilk önce Belediye Reisi seçimi yapılır ve hemen sonra Kıdemli Belediye üyeleri seçimine gidilir. Kıdemli Beled-iye Üyeliğinden çıkan bir şahıs Belediye Reisi seçildi ve derhal kabul ederek meclis tooplantısına başkanlık yapmaya başladı. Gündemdeki ikinci konu Kıdemli Belediye üyelerinin seçimi idi. Belediye Reisi kendisinin de Kıdemli Belediye üyeliğine aday oldu-ğunu söyleyerek meclis başkanlığını terk edeceğini bildirmesi üzerine Kıdemli Belediye Üyesi olan M toplantıya başkan olarak seçildi. Belediye meclisi 7 Kıdemli Belediye Üyesinin seçimine gitti. Belediye Reisi de dahil 14 aday vardı. Toplantıda 45 beled-iye üyesi ve Belediye Reisi vardı. Belediye Reisi de kendine ve 6 arkadaşına oy verdi. 7'şerden oluşan iki gurup bu tür oylamada 23'er oy aldılar. Toplantı başkanı Mahalli İdareler Kanunu 1933 madde 22(5)'e uyarak eşitliği gidermek için Belediye Reisi g-urubu lehine tercih oyu kullandı. Böylelikle Belediye Reisinin gurubu seçimi kazandı. Mahalli İdareler Kanunu 1933 Schedule 3 kısım 2 paragraf 3(1)e göre Belediye Meclisi toplantılarında Belediye Reisi, eğer hazır ise, başkanlık yapar. Seçimi kaybedenle-r Belediye Reisinin Belediye Meclisi toplantılarında ancak başkan olarak yer alabileceğini aksi hallerde toplantıya iştirak etmemesi gerektiğini ileri sürerek Belediye Reisinin, başkanlık yapmadığı toplantıda, verdiği oyun geçersiz addolunması gerektiğini -ileri sürerek seçimin iptal edilmesini ve kaybeden tarafın seçimi kazandıkları hususunda hüküm verilmesini talep ettiler. Mahkeme Schedule 3 kısım 2 paragraf 3(1) gereğince belediye reisinin belediye meclis toplantılarına başkanlık etmediği hallerde mecli-s toplantılarında yer alıp oy kullanmaması gerektiği kanaatına vardı, ve bu nedenle Belediye Reisinin kendi ve 6 arkadaşına verdiği oyun geçerli olmadığı cihetle Belediye Reisinin gurubu sadece 22 oy almış oldu ve karşı taraf 23 oy aldığına göre meclise ba-şkanlık yapan şahsın eşitliği gidermek için tercih oyu vermeye yetkisi yoktu. Mahkeme belediye reisi ve arkadaşlarının gurubunun Kıdemli Belediye Üyeliklerini iptal etti ve karşı tarafın Kıdemli Belediye Üyeliğini kazandıkları hususunda hüküm verdi. Bu h-ususta sayfa 450'de Glyn-Jones, J. şunları söyledi:-
-"In my view, then, the mayor, unless presiding, is not present at the meeting in his mayoral capacity and could not therefore vote as mayor. I have come to the conclusion that the vote which he cast was not a valid vote and should not have been accepted -by the presiding alderman."
-Görülüyor ki yukarıda iktibas edilen davalarda ilgili Seçim Kanunlarının oy verme hususundaki hükümlerinin buyurucu olduğu kabul edildi ve bunlara uyulmadığı için seçim iptal edildi.
Karar No.3'ün (1) maddesi Kurucu Meclis Üyelerinin kimlerden teşekkül e-deceği hususunda hükümler koymaktadır. 2. madde ise Kurucu Meclis Üyelerinin seçiminin nasıl yapılacağı hakkında hüküm koyan Anayasa kuvvetinde bir seçim kanunudur. Kanaatimce karar No.3'ün 1. ve 2. maddeleri tetkik edildiğinde maddelerde yer alan tüm hü-kümlerin buyurucu (mandatory) olduğu aşikârdır. Karar No.3'ün 2. maddesinin 1. paragrafı seçimi yapacak olan kuruluşların genel kurullarının nasıl ve ne vakit toplanacağı hususunda hüküm koymaktadır. 2. paragrafı ise genel kuralların gizli oy ve açık say-ımla toplantıya katılanların çoğunluğu ile Kurucu Meclis Üyelerinin seçilmesi hususunda hüküm koymaktadır. Karar No.3'ün 1 ve 2. maddesinin 1. ve 2. fıkrası gözönünde tutulduğunda 1. maddede belirtilen kuruluşların sadece genel kurullarının oy kullanabile-ceği aşikârdır. Genel olarak bir kuruluşun genel kurul toplantısına iştirak edip oy verenlerin tümü toplantı gününde toplanan kuruluşun üyesi iseler, toplanan ve oy veren genel kurul o kuruluşun genel kurulu addolunur ve alınan herhangi bir karar veya yap-ılan herhangi bir işlem geçerli olur. Fakat eğer toplantıya iştirak edip oy verenlerin bazıları toplantı zamanında o kuruluşun üyesi değilseler, toplanan ve oy veren genel kurul o kuruluşun genel kurulu addolunamaz ve böyle bir genel kurulun verdiği herha-ngi bir karar veya yaptığı herhangi bir işlem geçerli sayılmaz ve iptal edilmesi gerekir. Hatta kuruluş üyelerinin toplantının yer ve saatından haberdar edilmeleri gerekir. Belli bir kuruluşun özel bir toplantısı için toplantının yapılacağı hususunda kur-uluşun üyelerine haber verilmezse ve bu nedenle bazı üyeler toplantıya gelmezse böyle bir toplantıda alınan karar veya kararlar geçerli değildir. Young v. Ladies' Imperial Club, Ltd. 1920 A.E.R. Reprint sayfa: 223 davasında bir kulüb üyesinin üyeliğinden -düşmesi için kulübün heyeti idaresinin karar vermesi gerektiği hususunda kulübün tüzüğünde bir madde vardı. Davacıyı kulüp üyeliğinden düşürmek için kulüp idare heyeti bir toplantıya çağırıldı. Ancak 14 kişiden teşekkül etmekte olan kulüp idare heyetinin- bir üyesine toplantı günü hakkında ihbar verilmedi. Kulüp idare heyeti ihbar almayan bir üyenin gıyabında davacının kulüp üyeliğinden düşürülmesi için karar aldı. Davacı Mahkemeye müracaat etti. Mahkeme de kulübün idare heyetinin bir üyesine toplantı h-akkında önceden ihbar verilmediği için alınan kararın idare heyetinin kararı olmadığını böyle bir kararın geçerli olmadığı kanaatına vardı. Warrington L.J. sayfa:229-230'da şunları söyledi.
-"If therefore, the default in summoning the Duchess of Abercorn was not justified, then the meeting of the committee was not a good meeting for the purpose of transacting any business at all on behalf of the club. In Smyth v. Darley (1) the provisions of -the Act of Parliament were not unlike the provisions of the rule in the present case. It concerned in that case, the election of an officer of the city of Dublin, and it was provided that when a vacancy occurred 'the Lord Mayor shall convene the board of -magistrates for the city of Dublin to a meeting,' and then the meeting, by the majority of the votes of such magistrates as should be present, should proceed to elect the person. It was held that the omission to summon one of the magistrates was a fatal d-efect in the constitution of the assembly who proceeded to elect the officer in question. So here the default in summoning one member of the committee rendered, in my opinion, this committee incompetent to deal with the business which was before it."
--Warrington L.J.'in atıfta bulunduğu Smyth davasında Lord Cambell şunları söyledi:
-"The election being by a definite body on a day or which, until summoned, the electors had no notice, they were all entitled to be specially summoned, and, if there was any omission to summon any of them, unless they all happened to be present, or unless t-hose not summoned were beyond summoning distance-as, for instance, abroad-there would not be a good electoral assembly."
-İktibas ettiğim her iki davadan da açıkça görülüyor ki ister bir tüzük ister bir kanun tarafından kurulan bir kuruluşun yapacağı bir toplantı hakkında kuruluşun bir üyesine dahi ihbar verilmezse ve ihbar almayan üye toplantıya katılmazsa böyle bir kuruluşu-n aldığı karar geçerli addolunamaz. Belirtilenlerin ışığında hiç şüphe yoktur ki toplantıya katılıp oy verenlerin bazıları toplantıyı yapan kuruluşun üyesi değil ise böyle bir toplantıda o kuruluş namına alınan herhangi bir karar geçerli olamaz. Bak Re W-olverhampton Borough Council's Aldermanic Election ve bu hususta Rex v. Mccrae Q.R. 16 K.B. 193 davasında şunlar yer almaktadır:-
-"The inclusion in the jury of a person assingned by a mistake, but whose name was not written in the panel of juros and who had not the qualification required by law for being one of the jury, is illegal and a verdict returned by a jury so composed is null- and should be quashed."
-Bu nedenle 21/2/1975'te Baroyu temsil edecek Kurucu Meclis Üyesini seçmek için toplanan genel kurulun Baronun hakikaten genel kurulu olup olmadığını incelemek gerekir. Baro veya Kıbrıs Türk Barosu 42/61, 20/63, 9/73, 1/74 ve 12/74 sayılı Kurallarla tadil -edilmiş Fasıl 2 Avukatlar Kanunu gereğince kurulmuş bir kuruluştur. Fasıl 2 incelendiğinde "Avukat" ve "Baro üyelerine" ayrı ayrı mana verildiği görülmektedir. Fasıl 2'nin 2'nci maddesi gereğince "avukat" Avukatlar Kanunu tahtında Avukatlar Sicilinde kay-ıtlı olan bir şahsı ifade eder. Ayni madde gereğince, "icrai meslek eden avukat" Kanunun 11(1) maddesi gereğince icrai meslek etmeğe hakkı olan ve esas mesleği "icrai meslek eden avukat" olan ve bu şekilde icrai meslek etmeğe hazır olduğunu teşhir eden (h-olds out) bir avukatı ifade eder. Fasıl 2'nin 18(1) maddesine göre Baro (bar association) Kıbrıs'ta sadece icrai meslek eden tüm avukatları ihtiva eder. Fasıl 2'nin 18(1) maddesi aynen şöyledir:--
" 'bar association' includes all the practicing advocates of the colony."
-Baronun tarifinde "includes" kelimesinin yer aldığı görülmektedir. "includes" kelimesine, kullanıldığı metin ve tüm kanun göz önünde tutularak, bir çok manalar verilebilir. Örneğin "includes" kelimesi ondan hemen sonra gelen kelimelerin manasını genişlet-mek, kısıtlamak veya kesin bir şekilde tarif etmek (define exhoustively) için kullanılabilir. Bu hususta Commissioners of Costoms and Excise v. Savoy Otel Ltd. 1966 2 A.E.R. 299, sayfa 301 de Sachs, J. şunları söyledi:--
" 'Included' is a word to which parliamentary drafsmen seem considerably addicted: one reason for this may be that in law it can have, according to its context, not only one or other of simple but in essence quite differing effects (for instance in relati-on to the words that follow it may be found to have been used simply to enlarge, to limit, to define exhaustively or for the avoidance of doubts to repeat the preceding word or phrase)"
--Avukatlar Kanununa göre Avukatlar Sicilinde kayıtlı olan her şahıs bir avukat sayılır. Kanunun 11(1) maddesi gereğince bir avuk-atın avukat olarak icrai meslek etmesi için sadece avukatlar sicilinde kayıtlı olması kâfi olmayıp icrai meslek etmek için bir "yıllık ruhsat" alması gerekir. Yine Kanunun 2. maddesine göre bir avukatın "icrai meslek eden avukat" sayılması için, Avukatlar- Sicilinde kayıtlı olması ve yıllık ruhsatını alması kâfi olmayıp esas mesleğinin "icrai meslek eden avukat" olması ve avukat olarak icrai meslek etmeye hazır olduğunu teşhir etmesi gerekir. Yukarıda belirtilenlerin ışığında avukatlar kanunu üç tür avukat- öngörmektedir: (1) Avukatlar sicilinde sadece kayıtlı olan avukat, (2) Avukatlar Sicilinde kayıtlı olup "yıllık ruhsatı" alan ve icrai meslek etmeğe hak kazanan avukat (3) Avukatlar Sicilinde kayıtlı olan, "yıllık ruhsatı"nı çıkaran ve esas mesleğini "icr-ai meslek eden avukat" olan ve avukat olarak icrai meslek etmeğe hazır olduğu hususunda kendisini teşhir eden bir avukat. Sadece I. kategoride belirtilen evsafı haiz bir avukat 2. ve 3. kategoride belirtilen avukatlar sınıfına girmez, sadece 2. kategoride- belirtilen evsafı haiz bir avukat 1. kategoride belirtilen bir avukattır ama 3. kategoride belirtilen bir avukat değildir. 3. kategoride belirtilen "icrai meslek eden avukat" ise 1. 2. kategoride belirtilen evsafı haiz olduğundan kategoriler tahdinde de -bir avukattır. Başka bir deyimle sadece 1. kategoride belirtilen evsafı haiz bir avukat 2 ve 3. kategoride belirtilen evsafı haiz değildir. Sadece 2. kategoride belirtilen evsafı haiz bir avukat 3. kategoride belirtilen evsafı haiz değildir. 3. kategori-de belirtilen evsafı haiz bir avukat ise 1 ve 2. kategorilerde belirtilen evsafı da haizdir. Baronun tarifinde "includes" kelimesinden sonra "icrai meslek eden avukatlar" ibaresi gelmektedir. "Includes" kelimesi "icrai meslek eden avukatlar" ibaresinin m-anasını genişletmek için kullanıldığı iddia edilebilir mi? Kanaatımca buna verilecek cevap hiç şüphesiz hayırdır. Çünkü "icrai meslek eden avukat" ibaresi kanun tahtında öngörülen her üç kategorideki avukatları ihtiva etmektedir. Kanun koyucu "icrai mes-lek eden avukatlardan" başka herhangi bir avukatı kastetmek istemiş olsaydı tarifte "Baro" Kıbrıs'ta tüm avukatları ihtiva eder veya ifade eder demesi kâfi idi. Çünkü sadece avukat dendiğinde "icrai meslek eden avukat"da bu tarifin içine girer. Kanunda "-includes" kelimesi bu kelimeden sonra gelen "icrai meslek eden avukatlar" ibaresinin manasını genişletmek değil bilâkis kısıtlama ve kesin bir tarif yapmak (define exhaustively) için kullanılmıştır. Nitekim Kanunun 21(1) maddesi olağan toplantıya çağırıla-cak olan şahıslardan bahsederken "icrai meslek eden avukat"ların toplantıya çağırılmasını öngörmektedir. 21(3) maddesi ise icrai meslek eden 20 avukatın nisap teşkil edebileceğinden bahsetmektedir. Kanunun 22. maddesi olağanüstü toplantıların nasıl yapıl-acağı hususunda hüküm koymaktadır. 22(1) maddesine göre icrai meslek eden 20 avukat baro sekreterine bir yazı göndererek baronun olağanüstü toplantıya çağrılmasını talep edebilir. Böyle bir isteğe rağmen Baro konseyi 40 gün zarfında Baroyu toplantıya çağ-ırmazsa, isteği yapan "icrai meslek eden 15 avukat" olağanüstü genel toplantı yapabilir. Yukarıda belirtilenler ışığında Baro üyelerinin sadece "icrai meslek eden avukatlardan" teşekkül ettiği kanaatındayım. Esasen Baronun tabi başkanı olan Başsavcı da ş-ahit olarak şahadet verirken Avukatlar Kanunun 2, 11 ve 18. maddelerine uymayanların Avukatlar Siciline kayıtlı olsalar dahi oy vermeğe yetkileri olmadığını söylemiş bulunmaktadır. Nitekim avukatlar sicilinde kayıtlı olan ve yıllık ruhsatını çıkarmış bulu-nan Arif Olgun emeklilik öncesi iznini kullandığı cihetle "icrai meslek eden avukat" olmadığı addolundu ve Baro üyesi olarak kabul edilmedi ve bu nedenle genel kurul toplantısında Baro üyesi olarak oy vermesine müsaade edilmedi.
İstidanın duruşması esnas-ında baronun genel kurul toplantısında 6 savcı ve 47 avukatın toplam olarak 53 kişinin hazır olduğu bunların 51'inin oy kullandığı ve müstedaaleyhin 24, müstedinin ise 21 oy aldığı hususunda mutabakata varılmıştır. Yine oy verenlerden listede görülen 6. s-ayılı şahsın 7/10/74, 12. sayılı şahsın 25/11/74, 9 sayılı şahsın 28/11/74, 1, 2, 4 sayılı şahısların 6/1/75 ve 7. sayılı şahsın 20/1/75, 3. sayılı şahsın 22/1/75, 11 sayılı şahsın 24/1/75, 8. sayılı şahsın 4/2/75'ten itibaren arizi tayinli Kıbrıs Türk Fed-ere Devletinde aylık maaşla davanın duruşmasının yapıldığı 27 Şubat 1975 gününe kadar devamlı görevli oldukları hususunda şahadet vardır. Mesai saatlerinde görevleri başında olması gerektiği hususunda şahadet vardır. Arizi tayinli olup 1, 3 ve 4 sayılı ş-ahısların Avukatlar Kanunu tahtında 1975 yılı için "yıllık ruhsatı" çıkartmamışlardır. İstidanın ek listesinde görülen ve genel kurulda oy kullananlardan olan 13, 14, 15, 16, 17, 18 sayılı şahıslar, 1975 yılı için "yıllık ruhsatlarını" almadılar. Şahadet-ten görülüyor ki genel kurulda oy verenlerin 6 kişisi 1975 senesi için "yıllık ruhsatları"nı almamışlardır. 7 kişisi aylık maaşlı arizi tayinli olarak Federe Devletin memurudur. 3 kişisi hem arizi tayinli memur ve hem de 1975 yılı için yıllık ruhsatları"-nı çıkarmamışlardır.
Müstedaaleyh duruşmanın sonunda Mahkemeye yaptığı hitapta 3 Nolu Kararda yer alan Baro veya Kıbrıs Türk Barosu tadil edilmiş şekli ile Fasıl 2 Avukatlar Kanununda öngörülen Baro kastedildiğini beyan etmiştir. Ancak zaruret dolayısı -ile arizi tayinli görev alan avukatların ve yıllık ruhsatlarını çıkarmayan avukatların baro üyesi sayılmaları hususunda Baro Konseyinin veya Baro Konseyinin tabi başkanının verdiği kararın haklı ve adil olduğunu veya bu kararın hükümsüz olsa dahi bu husust-a sadece Baro genel kurulunun karar verme yetkisi olduğunu iddia etti. Baro üyelerinin kimlerden teşekkül edeceği Fasıl 2 Avukatlar Kanunu ile tesbit edilmiştir. Kanaatımca kanunla tesbit edilen Baroya üyelik evsafı ancak Kanunun öngördüğü bir şeklide bi-r organ veya makam veya başka bir kanunla değiştirilebilir. Fasıl 2, tadil edilmiş şekli ile incelendiğinde baro üyeliği evsafı herhangi bir organ veya makam tarafından değiştirilebilir hususunda herhangi bir hüküm yoktur. Bu nedenle Baro Konseyi başkanı- veya Baro Konseyi ve hatta Baro genel kurulunun oy birliği ile vereceği bir kararla dahi Baro üyeliği evsafı değiştirilemez. Böyle bir kararla değiştirilse dahi geçerli olamaz ve böyle bir karar tahtında yapılan herhangi bir işlem geçersizdir (in valid).- Bu hususta Martin v. Scottish Transport Etc. Union (1952) A.E.R. 691 sayfa 695'de Lordlar kamarasında Lord Normand şunları söyledi:-
-"Now, r. 15 contains this:
"Every person upon being admitted a member of the union shall be deemed to agree to abide by the rules of the union in every respect, and be liable to forfeit membership at any time if in the opinion of the general executive cou-ncil such person has failed to abide by the rules."
There is no rule providing for the admission of members on a temporary basis or for forfeiture for any reason except that prescribed by r. 15. Rule 20 provides:
"No new rule shall be made, nor shall a-ny rule herein contained or hereafter to be made (sic), or amended, or rescinded except in accordance with a resolution duly passed at the annual meeting of the general executive council."
In spite of imperfections of drafting, the sense of this rul-e is clear. It is common ground that r. 15 was in force in August 1940, and that it was not thereafter altered by any resolution passed at the annual meeting of the general executive council. Therefore, the officials of the branch or of the union had no -authority in August, 1940, or later to admit the appellant to membership subject to a limitation of time, and when they purported to do so they acted in excess of their powers and their act had and has no validity. I agree with the view expressed by Lord -Cramont that there was an attempt to create a class of member outside the provisions of the rules and that it necessarily fails. The conclusion that the appellant never was a member may be inconvenient to both parties, because it may be difficult to work -out the equitable adjustment of rights, but that is not a consideration which can affect the decision of the present appeal."
--Martin davasında Martin Sendika Komitesi tarafından 19 Ağustos 1940 da harbin devam ettiği müddet için sendikaya üye kabul edildi. Halbuki sendikanın tüzüğünde belli bir müddet için sendikaya üye kabul edilmesi öngörülmüyordu. Komite Haziran 1948 de üyel-ik şartının yani harb müddetinin sona erdiğini ileri sürerek Martinin sendika üyeliğine son verdi. Martin Mahkemeye müracaat ederek Komitenin üyeliğine son verme kararının iptal edilmesini istedi. Mahkeme ise sendikanın tüzüğü usulü veçhile değiştirilmed-iği cihetle Komitenin Martin'in üye kabul edilmesi hususundaki 19 Ağustos 1940'daki kararının geçersiz olduğunu belirtti ve Martinin hiç bir zaman sendikaya üye olmadığı kanaatına vardı.
Kanaatımca Avukatlar Kanununun 11(1) maddesi tahtında yıllık ruhsa-tı"nı çıkarmayan herhangi bir avukat, avukat olarak "icrai meslek etmek" ve Baro üyeliği evsafı hakkını geçici olarak kaybeder ve yıllık ruhsat çıkarıncaya kadar bu böyle devam eder. "Yıllık ruhsatı" alır almaz kendiliğinden, herhangi bir muameleye tabi o-lmaksızın, avukat olarak icrai meslek etmeğe ve baro üyelik vasfına hak kazanır. Baro üyelik vasfını geçici veya daimi olarak kaybetmek avukatın elinde bir iştir. Bir avukat kendi işinde ihmalkârlık eder ve "yıllık ruhsatı"nı çıkarmazsa avukat olarak icr-ai meslek etmek ve baro üyeliği vasfını geçici olarak kaybetmesinden daha normal birşey düşünülemez. Baro üyeliğinin ikinci mühim bir vasfı da avukatın esas mesleğinin "icrai meslek eden avukat" olmasıdır. Kanaatımca aylık maaşla tüm mesai saatlerinde ça-lışmak şartı ile başka bir görev alan herhangi bir avukatın esas mesleğinin "icrai meslek eden avukat" olduğu söylenemez. Çünkü mahkemelerin açık bulunduğu ve görev gördüğü tüm mesai saatlerinde Mahkemeye gelip mahkemede görev görecek durumda değildir. N-itekim arizi tayinli olan herhangi bir avukatın avukat olarak icrai meslek ettiği hususunda herhangi bir şahadet yoktur. "Yıllık ruhsat" almamak veya arizi tayin kabul etmekle bir avukat Barodan ihraç edilmez. Sadece yıllık ruhsat alıncaya ve avukat olar-ak icrai meslek etmeğe başlayıncaya kadar Baro Üyeliği kendiliğinden durdurulur. Baro üyeliği durdurulan veya Baro üyelik vasfını geçici olarak kaybeden herhangi bir avukat baro genel kurul toplantısına katılamaz ve oy kullanamaz. Baro üyesi olmayan avuk-atlar baro genel kurul toplantısına katılır ve oy kullanırsa böyle bir kurulun aldığı herhangi bir karar geçersiz ve hükümsüzdür. Bu hususta Lane v. Norman (1891) 61 L.J. Ch. 149 da North J. şunları söyledi:-
-". . There has been a practice by reason of the difficulty in finding committee man duly qualified to fill the office, of from time to time calling in persons who fill the well-known old office of sidesman to be present and assist. If they had been merel-y asked what their opinion was for the benefit of those who had to adjudicate, there might not have been much harm in it. But when persons who do not belong to the committee are summoned to attend the committee, to take part in the discussions which ensue-, ant to use their influence as tow hat the committee should do, and to vote upon the point, then in my opinion the body which is acting is not a committee duly appointed, but a committee wit-h an unauthorized addition or additions made to it."
-North J.'in Lane davasında söyledikleri Leary v. Nu of Vehicle Builders (1970) 2 A.E.R. 713 davasında Megarry J. tarafından tasvip edildi. Leary davasında komitede üye olmayan bir şahıs komite toplantısına iştirak etti ve bir kararın alınmasını tavsiye et-ti. Tavsiye olunan karar kabul edildi. Komitenin kararı Mahkeme tarafından, üye olmayan bir şahsın komitenin toplantısına katılıp kararın alınmasını tavsiye ettiği nedeni ile hükümsüz ilân edildi. Megarry sayfa 725'te şunları söyledi:-
-"In the passage that I have read from Lane V. Normans North J. referred to someone who is not a member of the committee taking part in the discussions, using his influence as to what the committee should do, and voting, and the impossibility of saying what- effect his views may have had on the others. As the proposer of a resolution directly in point, Mr. Watts cannot escape the impact of this language, in my judgement his participation in the meeting invalidated the resolution passed."
--Duruşma esnasında Karar No.3'ün 1 ve 2 maddelerinde yer alan Baronun Fasıl 2 Avukatlar Kanunu gereğince kurulan Baronun kastedi-lmediği ve Kurucu Meclis üyeliği seçimi bakımından Avukatlar Kanunu tahtında kayıtlı Avukatların kastedildiği iddia edildi. Karar No.3 geçirildiği zaman Avukatlar Kanunu tadil edilmiş şekli ile meriyette idi ve halen meriyettedir. Baronun Fasıl 2 Avukatl-ar Kanunu gereğince kurulan bir temsili kuruluş olduğu bilinmekte idi veya hiç olmazsa bilinmesi gerekirdi. Eğer Yasama Organı kanunla kurulmuş bir temsili kuruluş olan Baroya kanun gereğince verilen manadan başka herhangi bir mana verilmesini istemiş ols-aydı, Yasama Organı Karar No 1 ve 3'de avukat veya kayıtlı avukatlardan bahsedecekti ancak şurasını da belirtmek gerekir ki avukat veya kayıtlı avukatların herhangi bir birlik veya temsili kuruluşu mevcut değildir. Karar No 1'in son paragrafında ise sendi-ka, parti, birlik Baro v.s. gibi temsili kuruluşların kendi bünyelerinden seçecekleri kişilerden bahsetmektedir. Demek oluyor ki Karar No.3 hiç bir zaman Baro demekle kayıtlı avukat veya avukatları kastedemezdi. Çünkü avukat veya kayıtlı avukatların herh-angi bir birliği veya kuruluşu yoktu. Avukat veya kayıtlı avukatların bir birlik veya kuruluşu olmadığına göre yetkili herhangi bir organları da yoktu. Bu nedenle Karar No.3'ün 2. maddesinin birinci paragrafında öngörülen bir yetkili organın yerini alaca-k bir organın düşünülmesi ve bu hususta hüküm konulması gerekirdi. Bu hususta Karar No.3'de herhangi bir hüküm olmadığı cihetle bu açıdan da Karar No.3'ün sadece Avukatlar Kanunu gereğince kurulan Baroyu kastettiği aşikârdır. Karar No.3'ün hükümleri sari-htir ve hiçbir tefsire tabi tutulamaz. Kanaatımca Karar No.3 sadece Avukatlar Kanunu gereğince kurulan Baroyu kastetmektedir.
Yine duruşma esnasında seçimden hemen sonra müstedi, müstedaaleyhi tebrik ettiği cihetle ve/veya seçimden hemen önce genel kuru-lda Baroya üye olmayan şahısların iştirak ettiği hususunda müstedi itiraz etmediği ve adaylığını koyduğu cihetle müstedinin kurul toplantısına katılanların üye olmadıklarını ileri süremeyeceği ve bu hususta -"estopped"- olduğu ileri sürüldü. "Estoppel" prensibinin muvaffak olması için üç koşulun mevcut olması gerektir.
(1)Bir şahsın bir işi yapmasını veya yapmamasını sağlamak amacı ile ikinci bir şahsın bir beyanda veya tavır ve hareketi ile bir tutumda bulunması,
(2)-İkinci şahsın beyan veya tutumuna dayanarak birinci şahsın bir işlem yapması veya yapmaması.
(3)İşlem yapma veya yapmamadan dolayı birinci şahsın mutazarrır olması.
Sadece sükût etmek genellikle bir şahsın tavır ve hareketi ile bir tutum takındığı (repre-sentation) söylenemez. Ancak herhangi bir şahsın bir husus hakkında bir açıklama yapması gerekirse o zaman kasıtlı bir sükût önemli olabilir ve tavır ve hareket dolayısı ile tutum sayılabilir. Bu hususta Lord Tomlin, Greenwood v. Martins Bank 1933 A.C. 5-1 sayfa 57 de şunları söyledi:-
-"The Essential factors giving rise to an estoppel are I think:-
(1)A representation or conduct amounting to a representation intended to induce a course of conduct on the part of the person to whom the representation is made.
(2)An act or omission res-ulting from the representation, whether actual or by conduct, by the person to whom the representation is made.
(3)Detriment to such person as a consequence of the act or omission.
Mere silence cannot amount to a representation, but when there is a duty- to disclose deliberate silence may become significant and amount to a representation."
-Bu meselede müstedinin, müstedaaleyhin herhangi bir işlemi yapmasını veya yapmamasını sağlamak amacı ile müstedaaleyhe ve hatta -Baro tabiî başkanına tavır ve hareketleri ile herhangi bir husus hakkında herhangi bir tutumda bulunduğu söylenemez. Hatta böyle bir tutum olduğu söylense dahi müstedaaleyhin bu tutuma dayanarak adaylığını koyduğu hususunda herhangi bir şahadet yoktur. K-aldı ki herhangi bir kuruluş toplantısında oy verme hususunda kanun, nizamname veya tüzüklere harfiyen uyulması gerekir. Uyulmadığı hallerde alınan karar veya yapılan muamele kanunen hükümsüz olur ve bu gibi kararlara "estoppel" prensibi uygulanamaz. Bu -hususta Lord Evershed Faramus v. Film Artistes' Association 1964 1 A.E.R. 25 sayfa 30'da şunları söyledi:-
-"Second, it seems to me quite impossible for the appellant successfully to contend that the respondent union has by any conduct of the union or of the executive committee become estopped from asserting the application to the appellant's case of the relevan-t r.4, sub-S. (2):for if the rule has the meaning which I attribute to it then in truth the appellant was at all times disqualified from membership by the rules, and the respondent union could no more avcid the consequence of the rules than could the unio-n in the case of Martin v. Scottish Transport and General Workers Union (12) be treated by the court as competent to elect membe-rs of a particular class, such class being altogether outside the scope of the union's rules."
-Toplantıya katılıp oy verenler arasında 1975 senesi için yıllık ruhsatlarını almayan veya arızi tayinle amme görevlisi olan on altı kişi bulunmaktaydı. Hiç şüphe yoktur ki bunların oyları seçimin sonucunu etkiledi.
Yukarıda izah edilen sebeblerden ötür-ü istidanın kabul edilerek seçimin ve müstedaaleyhin Kurucu Meclis Üyeliğinin hükümsüz olduğu hususunda bir beyan verilmesi taraftarıyım.
Ahmet İzzet:
13 Şubat 1975 ve 18 Şubat 1975 tarihlerinde Otonom Kıbrıs Türk Yönetimi Yürütme Kurulu ve Meclisi birle-şik olarak yaptıkları iki toplantıda 3 önemli karar almışlar ve bu kararlar 19 Şubat 1975 tarihli ve 6 sayılı Resmî Gazetenin Ek. IV'ünde yayınlanmak sureti ile ilân edilmiştir.
Karar No.1 13 Şubat 1975 tarihli olup, 1960 Anayasasının Türk toplumuna tanı-dığı hakların kullanılmasının Kıbrıslı Rumlar tarafından devamlı olarak engellenmesini; Rumların 1963, 1967 ve 1974 yıllarında Kıbrıs Cumhuriyetinin bağımsızlığına son vermek teşebbüsünde bulunmalarını, Rum toplumu ile bir arada yaşamağa olanak kalmadığın-ı; her iki tarafa da huzur, güvenlik ve sürekli barış sağlayacak tek yolun, yanyana fakat ayrı bölgelerde kendi iç bünyelerini oluşturmak olduğuna kanaat getirildiğini; Kıbrıs'ın bağımsızlığına yönelebilecek her türlü girişimlere ve Adanın taksim veya il-hakına kesinlikle karşı çıkmak hususundaki inanç ve azimlerini teyid ettiklerini; ve bir an evvel kendi bölgelerinde müstakil bağımsız Federal Cumhuriyete götürecek yasal düzenlemeleri oluşturmak zorunluğunda olduğunu; ve nihai gayenin iki bölgenin coğra-fi esasa dayalı Federasyon bünyesi içinde Kıbrıs Rum toplumu ile birleşme olduğunu not ederek şöyle son bulmaktadır:-
--"Temel maddeleri Milletlerarası andlaşmalarla tesbit edilen 1960 Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasası'nın, aynı yolla Millelerarası hukuka uygun biçimde Kıbrıs Federal Cumhuriyeti Anayasası olarak değiştirilmesine ve Federal Cumhuriyetin kurulmasına değin, Türk bö-lgesindeki Otonom Türk Yönetiminin, demokrasi, insan hakları, sosyal adalet, hukukun üstünlüğü ilkelerine ve lâik ve federe devlet esasına göre düzenlenmesini ve bu amaçla, Otonom Kıbrıs Türk Yönetimi Meclisinin Üyeleri, Sendika, Parti, Birlik, Baro, Ticar-et Odası, Kooperatif teşekkülleri gibi temsili kuruluşların kendi bünyelerinden seçecekleri üyeler ve toplumsal faaliyet ve görevlerde uzun hizmet ve geniş tecrübesi olan kişilerle birlikte 50 üyeli bir Kurucu Meclis haline getirilerek bu Meclisin Otonom K-ıbrıs Türk Yönetimi Başkanlığında yasama görevini de yapması kararlaştırılmıştır."
18 Şubat 1975 tarihinde Otonom Kıbrıs Türk Yönetimi Yürütme Kurulu ve Meclisi birleşik olarak yaptıkları 2. toplantıda Karar No.3 ile Kurucu Meclisin nasıl oluşacağını te-sbit etmişlerdir. Karar No.3'ün 1. maddesine göre Kurucu Meclis (a) Otonom Kıbrıs Türk Yönetimi Meclisi üyelerinden; (b) eski Cumhurbaşkan Muavininden; (c) Kıbrıs Türk toplumuna hizmeti geçmiş kimseler arasından Kıbrıs Türk Federe Devleti Başkanınca seç-ilecek dört üyeden; ve (d) siyasal parti, işçi, memur, öğretmen, çiftçi,
kooperatifler, basın, yüksek öğrenim memurları, gençlik ve spor kuruluşları ile Hekimler Birliği, Mühendis ve Mimar Odaları Birliği, Baro, Vakıf ve Ticaret Odasınca seçilecek üyelerd-en oluşacaktır. Bu fıkrada belirtilen kuruluşların adları ve seçecekleri üye sayısı ek listede gösterilmiştir. Bu listeye göre Kıbrıs Türk Barosu Kurucu Meclise 1 üye seçecektir.
Kurucu Meclis üyelerinin nasıl seçileceğine dair Karar No.3'ün 2. maddesi- hüküm koymaktadır. 2. madde aynen şöyledir:-
"2. Ekli listede yer alan kuruluşlar, bu kararın Resmî Gazetede yayınlandığı tarihten itibaren yetkili organları tarafından radyo veya gazete yoluyla belirtilecek yer, gün ve saatte, en geç üç gün içinde gene-l kurullarını toplarlar ve Kurucu Meclise üye seçerler.
Genel Kurullar, toplantıya katılanların çoğunluğuyla ve gizli oy ve açık sayma ile Kurucu Meclis üyelerini seçerler. Birden çok kuruluşun ortaklaşa bir üye seçmeleri halinde, bu üye kuruluşların ge-nel kurullarının yetkili kıldığı beşer delegenin bir araya gelmesiyle oluşacak bir kurul tarafından, çoğunlukla, gizli oy ve açık sayma ile seçilir.
Bu toplantılarda toplantı yeter sayısı aranmaz. Bir tutanakla tesbit edilecek seçim sonuçları oy pusulal-arı ile birlikte derhal kurucu Meclis Başkanı'na gönderilir.
Yukarıda belirtilen üç günlük süre içinde, her ne sebeple olursa olsun seçimi yapamayan kuruluşlar, Kurucu Meclis üyesi seçme hakkından vaz geçmiş sayılırlar.
Kurucu Meclise üye seçileceklerd-e, Kıbrıs Türk Yönetim Meclisi Üyesi seçilebilmek için gereken genel şartlar aranır."
Karar No.3'ün 2. maddesi gereğince Kurucu Meclise üye seçmek için Kıbrıs Türk Barosu 21 Şubat 1975 tarihinde toplanmıştır. Bu toplantıda 53 kişiye oy pusulası dağıtıl-mış fakat 2 oy pusulası boş bulunduğu için 51 kişi oy vermiştir. Adaylıklarını koyan 3 kişinin aldığı oylar şöyledir: Ahmet Mithat Berberoğlu (Müstedaaleyh) 24 oy, Kıvanç M. Riza (Müstedi) 21 oy, Ayhan Çiftçioğlu, 6 oy.
Müstedi 22 Şubat 1975 tarihind-e Yüksek Mahkemede Anayasanın 145. maddesi altında bir istida dosyalayarak:
Kıbrıs Türk Barosunu Kurucu Mecliste temsil edecek şahsın seçilmesi ile ilgili seçimin hükümsüz olduğu ve
Ahmet Mithat Berberoğlu'nun Kurucu Meclise Kıbrıs Türk Barosunu temsilen -seçilmesinin ilgili mevzuata uygun olmadığı hususlarında bir Mahkeme beyanı talep etmiştir.
İstidanın dayandığı hukuki esas aynen şöyledir:
"Kurucu Meclisin teşekkülü ile ilgili olarak 6 sayılı ve 14.2.1975 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 3 numaralı ka-rara göre, Kıbrıs Türk Barosunu Kurucu Mecliste temsil edecek olan şahsın Kıbrıs Türk Barosu tarafından seçilmesi gerekli olduğu halde, söz konusu seçime Kıbrıs Türk Barosu üyesi olmayan şahısların da katılıp oy kullanmalarına müsaade edilmiştir."
Kıbrı-s Türk Barosu üyesi olmadığı ve buna rağmen oy kullandığı iddia edilen 19 kişinin listesi İstidaya ek olarak konmuştur.
Müstedaaleyh İstidaya bir İtirazname dosyalamıştır. Müstedaaleyhin itirazı ikiye ayrılmaktadır:
(A). Yetki hususunda yapılan iddialar-. Bu iddialar şöyle özetlenebilir:
3 numaralı Karar'da seçimlerin nasıl yapılacağı gösterildiği halde seçime veya seçim sonucuna itiraz hakkı tanınmadığı gibi, İtiraz hakkında karar vermekle yetkili herhangi bir merci de gösterilmemiştir.
13 Şubat 1975 ta-rihine kadar Kıbrıs Otonom Türk Yönetiminde Kurucu Meclis adı ile veya herhangi başka bir isim altında benzeri veya ona yakın yetkilerle donatılmış bir müessese veya organ veya bu gibi kuruluş mevcut değildi. Bu nedenle 3 numaralı Karar dışında herhangi b-ir Anayasa hükmü, Kanun, Kural veya Tüzük Kurucu Meclisin kuruluşuna ilişkin herhangi bir konuya uygulanamaz.
3 numaralı Kararın 2. maddesi Kurucu Meclisi oluşturacak kuruluşları ve her kuruluşun seçeceği üye sayısını saptamış, 3 gün içinde seçimin yapılma-sını öngörmüş ve seçim sonuçlarının bir tutanak ile tesbit edilerek oy pusulaları ile birlikte derhal Kurucu Meclis Başkanına gönderilmesini amir kılmıştır. Herhangi bir itiraz tutanaklara girebilir ve Başkan tarafından değerlendirilebilirdi.
3 numaralı K-arar yürürlükteki herhangi bir seçim mevzuatına atıf yapmadığı için Kurucu Meclis üyelerinin 3 gün içinde seçilmeleri ve 2 gün sonra da and içmeleri ve 45 gün zarfında Anayasanın hazırlanması öngörüldüğü için Kararın itiraz tanımadığı meydana çıkmaktadır.
-İstidanın dayandığı Anayasanın 145. maddesi Yüksek Mahkemeye 'seçim kanunu hükümleri gereğince yapılacak herhangi bir seçim itirazı hakkında' karar vermek yetkisini vermektedir. İşbu İstidada ilgili seçim 145. maddede öngörülen seçimlerden herhangi birisi- olmadığı gibi yapılan ve hükümsüz olduğu veya ilgili mevzuata uygun olmadığı iddia edilen seçim de seçim kanunu hükümleri gereğince yapılmış değildir.
(B).İstidanın esasına ilişkin yani seçimin usule göre yapılmadığı hususundaki iddialar. Bu iddiaları -özetleyecek olursak -
Seçime katılıp oy verenlerin hepsi de önceden, Kıbrıs Türk Barosunun yetkili organı olan Baro Konseyinin söz konusu Konseyin Başkanının (Başsavcının) başkanlığında toplanarak hazırlanan ve tasvip edilen listede gösterilen avukatlard-ır. Bu konseyin ilgili toplantısında Baro Başkanı ve diğer üyeler de hazır bulunmuşlardır. Müstedi de konsey üyesi sıfatı ile bu toplantıda hazır bulunarak listenin hazırlanması çalışmalarına katılmıştır. 21 Şubat 1975 tarihinde yapılan baro genel topla-ntısında söz konusu seçmen listesi esas alınmış ve toplantı salonuna gelen her avukatın adı listede tesbit edilerek işaretlendikten sonra, toplantının açılışı yapılmadan, isimleri işaretlenen avukatların ve Savcıların 53 kişi olduğu saptanmış ve bu 53 kişi-ye yine isimleri okunarak oy pusulası dağıtılmış ve oy pusulaları hazır olanlar tarafından doldurularak bir kurdele ile bağlı olan bir kutuya atılmıştır. Genel Kurul toplantısına başkanlık eden Baro Konseyi Başkanı (Başsavcı) Baro Başkanı huzurunda, seçme-nlerin listesi hakkında (oy pusulalarının dağıtımından önce) konuşmuş ve arizi tayinle memuriyet yapan avukatlara oy hakkı tanındığını ve listeye geçirildiğini anlatmıştır. Seçmenler listesine veya herhangi bir işleme karşı Müstedi de dahil hiç bir kimse -itirazda bulunmamıştır.
Müstedinin İstidasına ekli listede gösterilen 19 avukattan yalnız 1 tanesi müstesna hepsi de, yani 18 kişi, Baro Genel Kurul toplantısına katılmışlar ve oy pusulaları almışlardır. Oy pusulası alan bu 18 avukatın hepsi de Kıbrıs Tür-k Barosu üyesidirler, ve hepsi de baro konseyinin onayladığı ve Baro Genel Kurulunca itirazsız kabul edilen seçmen listesinde idiler.
Müstedinin itirazı aslında seçmen listesine yöneliktir. Müstedinin seçmen listesini hazırlayan Komitenin (Baro Konseyinin-) bir üyesi bulunması nedeni ile seçim sonucu bir tutanakla Kurucu Meclis Başkanına gönderildikten sonra, listedeki 19 kişinin Kıbrıs Türk Barosu üyesi olmadığını iddia edemez.
Seçim sonucu Genel Kurula şifahen açıklandığında ve Müstedaaleyh Baronun Kurucu- Meclisteki temsilcisi olarak saptandığında Müstedaaleyhi ilk tebrik eden ve elini sıkan Müstedi olmuştur. Müstedi bu tavır ve hareketi ile "estoppel by conduct" prensibi nedeni ile Müstedaaleyhin Kurucu Meclise seçilmesinin ilgili mevzuata uygun olmadığı- hususunda bir mahkeme beyanı isteyemez.
İstidanın duruşması esnasında Müstedi, Müstedaaleyhin İtiraznamesinde belirtilen iddialarına cevaben Kurucu Meclise yasama görevi de verildiği için Temsilciler Meclisi ve Cemaat Meclisleri yerine geçen bir meclis -olduğunu ve yapılan seçimlerin madde 145'in öngördüğü seçimler olduğunu iddia etmiştir.
Amicus curiae olarak duruşmada hazır bulunmağa davet edilen Başsavcı tarafından Zaim M. Necati bey ise şu iddiayı ileri sürmüştür: Anayasanın 31. maddesi Anayasaya v-eya Anayasa gereğince yapılan kanunların hükümlerine uygun olarak yapılan herhangi bir seçimde rey kullanma hakkını her vatandaşa vermektedir. Anayasanın 145. maddesi ise seçim kanunları altında yapılan bir seçimde, seçim ile ilgili itiraz hakkı tanımakta-dır. Zaim M. Necati bey Anayasanın 145. maddesinin bir anlam vermesi için vatandaşın 31. maddede verilen oy hakkını kullanması gerektiğini iddia etmiştir. Kurucu Meclise üye seçimi genel bir seçim olmadığı için Yüksek Mahkemenin 145. madde tahtında yetki-si yoktur.
İlk olarak Müstedaaleyhin yetki hususunda yaptığı iddiaları ele alalım. Bu iddialar hususunda Sayın Başkanın biraz önce söyledikleri ile tamamıyle hemfikirim ve buna ilâve etmek ihtiyacını hissetmiyorum.
Şimdi de seçimin usule göre yapılıp -yapılmadığı hususundaki iddiaları ele alalım.
Müstedi İstidasına ekli listede 1'den 12'ye kadar sayılandırılan avukatların arizi tayinlerle Yönetim hizmetinde çalıştıklarını, 13'den 19'a kadar sayılandırılan avukatların ise yıllık avukatlık ruhsatlarını -çıkarmadıklarını, bu sebeple bu 19 kişinin Baro Üyesi telâkki edilemeyeceklerini iddia etmiş ve bunların oy vermesinin seçimin neticesine tesir ettiğini iddia etmiştir.
Baro seçiminin usule uygun olarak yapılıp yapılmadığını araştırırken ilk önce hangi s-eçim kanunlarının uygulanacağını incelemek gerekir.
Anayasa'nın 145. maddesi Yüksek Mahkemeye seçim kanunu hükümleri gereğince yapılacak bir seçim itirazını dinleme yetkisi vermektedir. 145. madde aynen şöyledir:-
"MADDE 145
Yüksek Anayasa Mahkemesi, C-umhurbaşkanı veya Cumhurbaşkan Muavini veya Temsilciler Meclisi veya herhangi bir Cemaat Meclisi üyeleri seçimleri ile ilgili olarak seçim kanunu hükümleri gereğince yapılacak herhangi bir seçim itirazı hakkında kesin bir karar vermek münhasır kaza yetkisi-ne sahiptir."
Anayasa yürürlüğe girmeden hemen önce bazı seçim kanunları yapılmıştı fakat bu seçim kanunları Anayasanın meriyete girdiği tarihte yürürlükten kalkacaktı. Anayasanın başka bir maddesi Anayasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra bir seçim -kanunu'nun yapılmasını öngörmüştür. Fakat bu kanun hiç bir zaman yapılamamış, bunun yerine Anayasanın yürürlüğe girdiği tarihten hemen önce yapılan kanunların müddetleri uzatılmıştır. 13 Şubat 1975 tarihinde Kurucu Meclisin kurluşundan önce seçimlerle il-gili, tadilât kanunları da dahil, 20'den fazla kanun vardır. Bu İstidada ilgilendiğimiz esas seçim kanunlarından bazıları şunlardır:-
1959, Seçmenlerin Kaydı Kanunun (36/1959);
1959, Seçimler (Cumhurbaşkanı ve Cumhurbaşkan Muavini) Kanunu (37/1959);
-1959, Seçimler (Cumhurbaşkanı ve Cumhurbaşkan Muavini) (Ek Hükümler) Kanunu (42/1959); ve
1959, Seçimler (Temsilciler Meclisi ve Cemaat Meclisleri) Kanunu (47/1959).
Karar No.3, buna başlangıç niteliğinde olan Karar No.1 ile okunduğu zaman görülec-ektir ki Karar No.3 Anayasa ve Temel Kural seviyesindedir. Bunun böyle olduğu taraflarca da teslim edilmiştir. Bu sebeple Karar No.3 Anayasayı ve Temel Kuralları tadil etmektedir. Karar No.3'ün 2. maddesi Kurucu Meclis seçimleri ile ilgili bazı hükümler- koymuştur ki bunlar seçim kanunlarının hükümlerinden daha üstün olup onları tadil etmektedir. Bu sebeple 2. madde hükümleri ile çelişki halinde bulunan veya tatbiki mümkün olmayan bütün seçim kanunları maddeleri uygulanamaz.
36/1959 sayılı Seçmenlerin -kaydı Kanunu, kimlerin seçmen olabileceğini belitmekte, bir sicil ihdas ederek seçmenlerin bu sicile kayıtlarını öngörmektedir. Bu Kanunun 11. maddesi seçmen listeleri hakkında itiraz hakkı vermekte ve bu gibi itirazların nasıl yapılacağını izah etmektedi-r. Karar No.3, Kurucu Meclis üyelerinin "temsili kuruluşlar" tarafından basit bir şekilde seçilmesini öngördüğünden 11. madde de dahil 36/1959 sayılı Kanunun hükümleri Kurucu Meclis üyelerinin seçimi için kabili tatbik değildir. Bu sebeple bu Kanunun hük-ümleri uygulanamaz. Diğer seçim kanunlarının büyük bir kısmı da ayni şekilde kabili tatbik değildir. Fakat seçmen listelerine itiraz hakkı tanıyan 36/1959 sayılı Kanunun uygulanamaması, aşağıda izah edilen sebeplerden dolayı, Kurucu Meclise seçilen üyele-rin usule uygun olarak seçilip seçilmediklerini araştırma hakkını ortadan kaldırmaz.
Karar No.3 ve bunun hükümleri ile kabili tatbik olmayan kanunlar veya kanunların bazı kısımları ihraç edildikten sonra, geriye kalan kanun hükümleri Karar No.3'ün 2. mad-desi ile birlikte şimdi meriyette olan seçim kanunlarını teşkil etmektedir. Meriyette olan kanun hükümleri arasında 47/59 sayılı Kanunun bazı maddeleri ve bilhassa bu Kanunun 6. Kısmı vardır. Bu Kısımda 62. madde seçim neticelerinin nasıl iptal edilebile-ceğini derpiş etmektedir. Bu madde aynen şöyledir:-
-"62. Subject to the provisions of section 65 the election as a whole, or the election of any candidate as a member, may be deemed to be void on an election petition on any of the following grounds ....
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
tha-t there was non-compliance with the provisions of this Law relating to election, if it appears that the election was not conducted in accordance with the principles laid down in such provisions and that such non-compliance affected the result of the electi-on;
-Karar No.3'ün 2. maddesinin 1. paragrafı yani "Ekli listede yer alan Kuruluşlar ...... en geç üç gün içinde genel kurullarını t-oplarlar ve Kurucu meclise üye seçerler" kısmı, yukarıda izah edildiği gibi bir seçim kanunu maddesi addolunduğundan, genel kurullar Kurucu Meclise üye seçerken bu maddenin ihlâl olup olmadığı kanaatımca 62(b) maddesi altında itiraz konusu olabilir.
Şimd-i de Kıbrıs Türk Barosunun yaptığı seçimi ele alarak bu seçimin Baro "genel kurul"u tarafından mı yapıldığını araştırmak icab eder. Karar No.1'in ve Karar No.3'ün 2. maddesi tetkik edildiği zaman görülecektir ki Kurucu Meclis üyelerinin "temsili kuruluşla-r" tarafından yapılması öngörülmektedir. Kurucu Meclise üye seçecek temsili kuruluşlardan bir tanesi de Kıbrıs Türk Barosu'dur. (Karar No.1'de ve Karar No.3'ün 1. paragrafında "Baro"dan, Karar No.3'e ekli listede ise "Kıbrıs Türk Barosu"ndan bahsedilmekt-edir. Fakat kanaatımca bunun sonuç üzerinde bir etkisi yoktur.) Karar No.1 ve Karar No.2'nin tarihi olan 13 Şubat 1975'te "Baro" denebilecek yegâne kuruluş Fasıl 2. Avukatlar Kanununda bahsedilen "Baro Birliği" kısaca "Baro"dur. ("Bar Association"). "B-ar Association" tabirinin tefsiri 18. maddede şöyle yapılmaktadır:-
" 'Bar Association' includes all the practising advocates of the Colony."
Bu tabirde yer alan "includes" kelimesi ile icrai meslek eden avukatlar ('practising advocates') haricinde baş-ka avukatların da "Bar Association" üyesi olup olmadıkları sorunu meydana çıkmaktadır.
"Bar Association" ile ilgili hükümler Avukatlar Kanununun V. Kısmında yer almaktadır. Bu kısımdaki maddeler okunacak olursa, daima "practising advocate" tabiri kullan-ılmaktadır. Yalnız 4-5 yerde "advocate" tabiri kullanılmaktadır ki bunun izahı kanaatımca kolaydır. Mesela madde 19(9) da her "avukatın" ödediği ₤3.-dan ₤1.-sı Baro Konseyine verilecektir demektedir. Bunun da sebebi, bu fıkradan hemen önce gelen fıkrada- "icrai meslek eden avukatlar"dan ₤3.- toplanacağından bahsedilmektedir. ₤3.-yı verecek olanlar "icrai meslek eden avukatlar" olacağına göre (8). fıkradaki "avukat" kelimesi kanaatımca "icrai meslek eden avukat" demektir.
Ayni şekilde madde 21(4)'te Bar-onun olağan genel kurulunda yeter sayısının 20 "icrai meslek eden avukat" olacağından bahsediliyor. Ayni fıkranın şart bendinde kararların hazır olan "avukatlar"ın çoğunluğu ile alınacağından bahsediliyor.
Madde 24(2) de her "icrai meslek eden avukat"ın- Baro Konseyinin yaptığı Nizamlarla bağlı olacağından bahsediliyor. (3). fıkrada bu Nizamlara riayet etmeyen "avukatlar"ın cezalandırılacakları bildiriliyor.
Yalnız madde 20(2)'de durum biraz farklıdır. Orada Mahalli Baroların olağanüstü genel kurulund-an bahsederken hazır olan "avukatlar" denmektedir. "Bar Assosciation"ın olağanüstü genel kurulundan bahseden 22. maddede "icrai meslek eden avukatalar"dan bahsedilmektedir. Bu suretle Mahalli Baroların olağanüstü genel kurullarında bir fark gözetilmesi m-akul olmaz kanaatındayım.
Dolayısıyle, Kısım V hep "icrai meslek eden avukatlar"dan bahsettiği için, bu kısmın başlangıcında yer alan tarifte "includes" kelimesinin "icrai meslek eden avukatlar"dan başka birisini kapsamadığı meydana çıkmaktadır.
Ayni z-amanda Kanun, bilhassa Kısım V incelendiği zaman Lefkoşa da dahil her kazada icrai meslek eden avukatlardan oluşan bir Mahalli Baro olduğu ve bu Mahalli Baroların "Bar Assosciation"ı oluşturduğu görülmektedir.
"İcrai meslek eden avukat"ın tarifi Kanunun -2 ve 11. maddelerinde yapılmaktadır. Şöyle ki:
-"2. (1) . . . . . . . .
"practicing advocate" means an advocate who is entitled to practice under the provisions of subsection (1) of section 7 and who, having as a principal profession that of a practicing advocate, holds himself out as ready so to do, a-nd includes a Law Officer who is an advocate;
11. (1) No person shall practice as an advocate unless-
(a)he is enrolled as such under this Law or under any other Law previously in force; and
(b)he shall have taken out an annual licence in such f-orm as the Chief Justice may from time to time prescribe (hereinafter called the "annual licence)"
-"Bar Assosciation" kanuni bir teşekkül olduğu için kanaatımca yukarıdaki tarifin kapsamına girmeyen avukatlar "icrai meslek eden avukat" telakki edilemezler. Bu sebeble de Müstedinin İstidasına ekli liste 1'den 18'e kadar sayılı avukatların bazıları (yani- 13'ten 18'e kadar sayılı olanlar) 21 Şubat 1975 tarihinde yıllık avukatlık ruhsatlarını çıkarmadıkları için, diğerleri de (1'den 12'ye kadar sayılanlar 5 ve 10 sayılı hariç) yine 21 Şubat 1975 tarihinde arizi tayinlerle devlet hizmetinde olduklarından ve -verilen şahadete göre normal mesai saatlarında görevleri başında bulunmaları gerektiğinden, Avukatlar Kanununun kastettiği "icrai meslek eden avukat" telakki edilemezler. Bu nedenle bunların Baronun 21 Şubat 1975 tarihinde yaptığı seçimde oy vermemeleri g-erekirdi kanaatındayım.
Müstedaaleyhin "estoppel by conduct" iddiasına gelince bunun herhangi bir mesnede dayanmadığı kanaatındayım. Çok kısa olarak "estoppel by conduct" 3 şekilde meydana gelebilir:
taraflar arasında yapılan bir anlaşmadan dolayı;
bir -tarafın ihmalkârlığı ve
bir tarafın vak'ayı, olduğundan farklı olarak göstermesinden (misrepresentation).
Bu son kategori hakkında Phibson On Evidence, 11th Edn. para. 2041'de şunlar yer almaktadır:-
-"An estoppel by conduct may arise from an unture representation of fact, not only when fraululently, buy even when mistakenly or innocently, made. In order to raise such an estoppel the following conditions are necessary:
(1)There must be a representati-on of fact; a more statement of intention or premise the future is insufficient. ..... A representation of law is not graund for estoppel.
(2)The representation must be precise and unambiguous. .................
(3)There must have been an intent-ion, or canduct raising a reasonable presumption thereof, that the injured party was meant to act upon the representation as true.
(4)The party relying on the representation must have acted on it to his own detriment.
(5)The misstatement or negligence mu-st have been the proximate cause of the detriment, or, perhaps more strictly, of the error which caused the detriment."
-Bir şahsın hakikati söylemek mecburiyeti yoksa, bir şey söylemesi bu Kategoriye girmez. Bak: Greenwood v. Martins Bank (1933) A-.C. 51.
Kanaatımca, Müstedinin tutumu yukarıdakilerin kapsamına girmediği için bu İstidada "estoppel by conduct" mevzu bahis olamaz.
Netice olarak Müstedi İstidasında muvaffak olmuştur ve talep ettiği beyanlara hak kazanmıştır.
Masraflar için herhang-i bir emir verilmemesi taraftarıyım.
Şakir S. İlkay:
Müstedi 19.2.1975 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 3 numaralı karar tahtında 21.2.75 tarihinde yapılan Kıbrıs Türk Barosu Genel Kurul toplantısında Kurucu Meclise üye olarak seçilen Müstedaaleyhin seç-iminin hükümsüz olduğuna dair Mahkemeden ilâm talep etmektedir.
Müstedi, istidasında, seçime katılıp oy veren 53 kişiden istidaya ilişik listede gösterilen 19'unun Kıbrıs Türk Barosunun üyesi olmadığını ve bunların oy kullanmalarının yapılan seçimin neti-cesine tesir etmiş olduğunu iddia etmiştir.
Müstedaaleyh dosyalamış olduğu itiraznamede Mahkemenin istidaya bakmağa ve bunu karara bağlamağa yetkisi bulunmadığını ileri sürmüştür. Müstedaaleyh, ilâveten, diğer şeyler meyanında, seçimde oy kullananların -oy kullanmağa hakkı olmadığı hususunun böyle bir istidaya mesnet teşkil edemeyeceğini ve bu hususun müstedi tarafından ileriye sürülemeyeceğini ve haddi zatında istidaya ilişik listede gösterilen 19. şahsın seçimde oy kullanmadığını, diğer 18'inin ise Kıbr-ıs Türk Barosunun üyesi olduklarını iddia etmiştir.
Bu mesele ile ilgili olgular kısaca şöyle özetlenebilir. Seçim 21.2.75 tarihinde yer almış ve 53 kişi oy kullanmıştır. Aday olarak gösterilenlerden müstedaaleyh 24, müstedi 21, üçüncü aday da 6 oy almı-ş, 2 oy da kutudan boş çıkmıştır. Seçimin yapıldığı Genel Kurul toplantısını Baro Konseyinin tabiî başkanı olarak Başsavcı idare etmiş ve kendisine seçilmiş Başkan Bay Ü. Süleyman ile Sekreter Bayan Şefika Hilmi yardım etmiştir. Oy vermeğe hakkı olanlar -Başsavcı, Ü. Süleyman bey ve Sekreterin elinde suretleri bulunan listeye göre tesbit edilmiş ve kontrol bu listeye göre yapılmıştır. Seçimden önce Başsavcı toplantı konusu hakkında bir konuşma yapmış ve elindeki listeye göre avukatlar sicilinde kayıtlı ol-up da 20.7.74'den önce Hükümet hizmetine tayin edilmiş olanların oy vermemesi gerektiğini, ondan sonra zaruret dolayısı ile arızî tayin ile hükümet hizmetinde görevlendirilenlerin ise oy vermesine müsaade edileceğini belirtti. Orada müstedi veya başka bir-i arızî tayinli avukatların veya avukatlar sicilinde kayıtlı olup da 1975 için yıllık ruhsatlarını yenilemeyen avukatların oy vermemesi gerektiği hususunda herhangi bir iddia veya itirazda bulunmamıştır. Netice itibarı ile 53 kişi oy kullanmıştır. Bunlar-dan müstedinin istidasına ilişik listede gösterilen 18 kişinin en az 10'u arızî tayinle Hükümet hizmetinde görevli 9'unun ise 1975 için yıllık ruhsatları yenilenmemiş bulunmakta idi. Listede gösterilen 19. şahıs ise oy kullananlar arasında değildi.
Sıra-sı gelmişken söylemek yerinde olur ki yapılacak genel kurul toplantısı ve yer alacak seçim ile ilgili olarak görüşmek ve gerekli hazırlığı yapmak üzere bir gün önce Baro Konseyi üyeleri, müstedi de dahil olduğu halde, kendi aralarında toplanmıştı. Bu topl-antıda arızî tayinlilerle ruhsatlarını yenilemeyenlerin durumu görüşülmüş ve Başsavcı bunların oy kullanabileceği görüşünü müstedi ise aksi görüşü savunmuştur. Şahadetten diğer hazır olanların bu husustaki tutumlarının ne olduğu sarih ve kesin olarak bell-i olmamakla beraber Başsavcının görüşünü benimsedikleri anlaşılmaktadır. Bu toplantıda oy verebileceklerin bir listesi veya kütüğü hazırlanmadı fakat oy verecekleri tesbit edebilmek maksadı ile ertesi gün sabahleyin Başsavcının Başmukayyitlikten avukatlar- sicilinde kayıtlı avukatların bir listesinin kendisine verilmesini ve ilâveten toplantının yapılacağı ö.s. 3'e kadar sicilde yer alacak herhangi bir değişiklikten haberdar edilmesini isteyeceği belirtildi.
Görüleceği gibi 21.2.75'de Başmukayyitlikten al-ınan liste ayni gün daha sonra yapılan seçim maksatları için bir nevi seçmen kütüğü olarak kabul edilip kullanılmıştır.
Mesele ile ilgili olgular kısaca yukarıda izah edildiği gibidir. Mahkemede dinlenen şahadetten belirdiğine göre taraflar arasında olg-ular hususunda ihtilâf mevcut değildir. Aralarındaki ihtilâf kanuni noktalar ve olguların doğurduğu hukukî neticeler üzerinedir. Taraflar arasında esas itibarı ile ihtilâf konusu olan hususlar şöyle sıralanabilir:
İşbu istidaya Mahkemenin bakma yetkisi o-lup olmadığı; olduğu takdirde -
Böyle bir istida üzerine oy kullanan şahısların oy vermeğe hakkı olup olmadığı hususunun tezekkür edilerek nazarı itibara alınıp alınamayacağı; ve
İstidaya ilişik listede gösterilen ilk 18 kişinin Baro üyesi sayılıp oy kull-anmağa hakkı olup olmadığı.
İstidayı karara bağlayabilmek için ihtilâf konusu olan bu hususların ele alınıp tezekkür edilmesi gerekir.
Anayasanın 145. maddesi tahtında Mahkemeye tanınan yetkinin Kurucu Meclis üyelerinin seçimine şamil olmadığı, 3 numar-alı Kararda ise seçime veya sonucuna itiraz yapılabileceğine dair herhangi bir şey bulunmadığı ve böyle bir itiraz hakkına karar verecek herhangi bir merci bulunmadığı cihetle bu Kararda seçim veya seçim sonucuna itiraz hakkının tanınmadığı ve binaenaleyh -Mahkemenin böyle bir istidaya bakma yetkisi olmadığı iddia edilmiştir. Anayasanın 145. maddesi aynen şöyledir:-
"MADDE 145
Yüksek Anayasa Mahkemesi, Cumhurbaşkanı veya Cumhurbaşkan Muavini veya Temsilciler Meclisi veya herhangi bir Cemaat Meclisi üyel-eri seçimleri ile ilgili olarak seçim kanunu hükümleri gereğince yapılacak herhangi bir seçim itirazı hakkında kesin bir karar vermek münhasır kaza yetkisine sahiptir."
Temel Kurallarla etkilenmiş hali ile Anayasa tahtında Anayasa Mahkemesinin yetkisini- halen Yüksek Mahkeme kullanmaktadır. Binaenaleyh, Temel Kurallarla etkilenmiş hali ile Anayasanın 145. maddesi tahtında yasama organlarının üyelerini seçmek maksadı ile yapılan seçimler ile ilgili bir seçim itirazını karara bağlamağa Yüksek Mahkemenin ye-tkisi vardır. Kurucu Meclisin 145. madde anlamında bir yasama oraganı addolunamayacağı hususunda müstedaaleyh tarafından ileri sürülen görüş ise, kanaatımca, varit değildir. Çünkü 3 numaralı Kararın 9. maddesine göre Kurucu Meclis yapacağı Anayasaya göre -yeni meclis toplanıncaya kadar yasama görevini de yapacaktır. Bu böyle olduğuna göre de Kurucu Meclis Temel Kurallarla etkilenmiş hali ile 145. madde anlamında bir yasama meclisidir ve binaenaleyh o madde tahtında Mahkemeye verilen yetki Kurucu Meclis üye-lerinin seçimine de şamildir. Bu durumda sadece Anayasayı yani Devletin Temel Kanununu yapmakla görevli bir Kurucu Meclisinin 145. madde anlamında bir yasama organı addolunup addolunmayacağı hususunu tezekkür etmek lüzumu yoktur.
3 numaralı Kararda seçi-me veya sonucuna itiraz yapılabileceğine dair bir hüküm mevcut olmadığı bir gerçektir. Mamafih, bu kararda itiraz yapılamayacağına dair de hüküm mevcut değildir. 3 numaralı Kararın seçimlerle ilgili kısmı sadece 2. maddesidir. Bundan da anlaşılacağı gib-i kanun koyucu bu maddedeki birkaç satırlık mevzuatın, ister anayasa düzeyinde ister alelâde kanun düzeyinde olsun, kendi başına ve münhasıran bir seçim kanunu olmasını ve bilhassa Kurucu Meclis gibi önemli bir müessese ile ilgili olarak, mevcut seçim kanu-nlarının yerini almasını murat etmiş olamaz. Kanun koyucunun böyle bir niyetinin olmadığı bu Karardaki sarih hükümlere aykırı davranıldığı hallerde ne gibi bir müeyyidenin uygulanabileceğinden Kararda bahsedilmemesinden anlaşılmaktadır. Kanaatımca 3 numa-ralı Kararın 2. maddesi mevcut seçim kanunlarını, Kurucu Meclis için üye seçimleri ile ilgili olarak, etkilemekten veya tadil etmekten öteye geçmemektedir. Mevcut seçim kanunlarında ise böyle bir itiraz hakkı tanınmaktadır.
3 numaralı Kararda itirazın y-apılacağı merciin gösterilmediği de bir gerçektir. Mamafih bunun gösterilmemesi herhangi bir boşluk yaratmamaktadır. Çünkü daha önce de belirttiğim gibi Temel Kuralları etkilenmiş hali ile Anayasanın 145. maddesinde bu merciin Yüksek Mahkeme olduğu göste-rilmektedir.
Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi Yüksek Mahkemenin işbu istidayı dinleyip karara bağlamak yetkisi mevcuttur.
Şimdi de ihtilâf konusu olan 2. hususun yani oy kullanan şahısların oy vermeğe hakkı olup olmadığı hususunun ele alınması- lâzımdır. Daha önce de belirttiğim gibi 3 numaralı kararın seçimlerle ilgili kısmı mevcut seçim kanunlarının yerini almamaktadır. Kanaatımca, mevcut seçim kanunları sadece etkilenmiş olup Kurucu Meclis için yapılan seçimlere de, mümkün olduğu ve uygulan-abilecek nisbette, şamildir. Diğer bir deyimle mevcut seçim kanunları, Kurucu Meclis üye seçimleri ile ilgili olarak, 3 numaralı Karara uymaları için gerekli tahvillerin yapılması suretiyle yorumlanır ve uygulanırlar.
Yasama Meclisleri için yapılan seçim-lerle ilgili esas kanunlar şunlardır: 36/59 sayılı 1959, Seçmenlerin kaydı Kanunu; 47/59 sayılı 1959, Seçimler (Temsilciler Meclisi ve Cemaat Meclisleri) Kanunu; 6/60 sayılı 1960, Seçimler (Temsilciler Meclisi ve Cemaat Meclisleri) (Tadil) Kanunu; ve 71/63- sayılı 1963, Seçim (Geçici Hükümler) Kanunu.
Yukarıda zikredilen kanunlardan 6/60 sayılı Kanun 47/59 sayılı Kanunun bazı maddelerini tadil etmektedir. 71/63 sayılı kanun ise seçim kanunlarının Anayasadan sonra yürürlükte devam etmesini temin eden kanun-dur.
36/59 ve 47/59 sayılı Kanunlar yasama meclisleri için yapılan seçimlerle ilgili olarak biribirini tamamlayıcı olup beraberce ele alınıp okunması ve yorumlanması gereken kanunlardır. Diğer deyimle bu iki kanun yasama organları ile ilgili seçim siste-mini oluşturan kanunlar olduğu cihetle bir tek kanun gibi ele alınması gerekir. Nitekim bu iki kanunun kapsadığı konular ile ilgili mevzuat Türkiye ve İngiltere'de bir esas kanun altında toplanmıştır. Kıbtıs'ta da vaktiyle Belediyeler seçim sistemini olu-şturan mevzuat, ayni şekilde, bir kanun altında toplanmıştı.
Anayasanın 145. maddesi, metninden de görüleceği gibi, Mahkemeye verdiği yetki mevcut seçim kanun veya kanunları tahtında yapılan bir seçim istida veya itirazını karara bağlamak yetkisidir. Bi-r seçimin ise hangi sebeplere istinaden hükümsüz ilân edilebileceği 47/59 sayılı Kanunun 62. maddesinde zikredilmektedir. Bu sebepler arasında oy verenin seçme yeterliğini haiz olmadığı gibi bir sebep yer almamaktadır. Bilâkis 36/59 sayılı Kanunun 12(1) -maddesine göre bir seçmenin isminin tasvip edilmiş bir kütükte yer alması o seçmenin oy vermeğe hakkı olduğunun kesin delilidir. Bu madde şöyledir:-
-"12.(1) .........: and the registration of an elector shall be conclusive evidence of the right of such elector to vote at an election held while the certified Register remains in force:
Provides that nothing in this sub-section shall allow of an electo-r voting more than once at any election."
-Bundan da anlaşılacağı gibi Mahkemeye yapılan bir seçim istidasında seçmenin oy vermeğe hakkı olup olmadığı hususu mevzubahis olamaz ve binaenaleyh Mahkemenin, mezkûr seçim kanunları altında, böyle bir sebebe istinaden bir seçimi hükümsüz ilân etmeğe yetki-si yoktur. Mevcut seçim kanunları bu noktada o kadar kesindir ki seçimin hükümsüz ilân edilmesi için değil de verilen oyların tetkik ve yapılan tasnifi gözden geçirilmesi (scrutiny) için yapılan seçim istidalarında dahi sadece bir seçmenin kütüğe kaydolma-sı için gerekli evsafı haiz olmadığı sebebine istinaden herhangi bir oyun ihraç edilmesine cevaz vermemektedir:- Gör: 47/59 sayılı Kanun m.69(2).
Herhangi bir şahsın gerekli evsafı haiz olmadığı cihetle, seçmen olarak kaydedilmeğe ve oy vermeğe hakkı ol-madığı hususundaki itirazlar, mevcut kanunlara göre, seçimden sonra değil de daha önce yapılır ve ilgili merci tarafından karara bağlanır. Bu hususta Türkiye ve İngiltere'de de hukukî durum ayni merkezdedir.
İstidanın duruşması esnasında 3 numaralı Kara-rın 3 gün gibi pek kısa bir süre zarfında seçim yapılmasını öngördüğüne göre bu kararın seçim kanunlarının seçim hazırlıkları ile ilgili kısmını ilga etmiş sayılacağı ve binaenaleyh Mahkemenin istidayı kararlaştırırken bu kısımdaki kısıntılarla bağlı olmay-acağı iddia edilmiştir. 3 numaralı kararın mevcut seçim kanunlarını sadece etkilemekte olduğu görüşünde bulunduğumu daha önce belirttim. Fakat seçim kanunlarının seçim hazırlıkları ile ilgili kısmının ilga edilmiş olduğu kabul edilse bile bu yine de, kan-aatımca, seçmenin oy vermeğe hakkı olmadığı sebebine istinaden bir seçimi hükümsüz ilân etmek yetkisini Mahkemeye vermez. Çünkü Mahkemenin, bir seçim istidası üzerine hangi sebeplere istinaden bir seçimi hükümsüz ilân edebileceğini tesbit maksadı ile, 47/-59 sayılı Kanunun 62. maddesini ancak seçim kanunlarının ilga edilmiş kısım veya maddelerine bakarak ve onlara atfen tefsir etmesi gerekir. Bir kanun, ilga edilmiş kısımları hiç bir zaman mevcut değilmiş gibi okunur tefsir edilemez. Aksi halde bir vakit -muayyen bir manayı haiz bir kanun, bir veya bazı maddelerinin ilgası ile, başka bir manayı haiz olacaktır. Att. Gen v. Lamplough (1878) 3 Ex. D. 214 davasında s.223'de Kelly, C.B. şöyle demiştir:-
-"No judge ever laid down as law that where a particular clause in an Act of Parliament is repealed, the whole Act must be read as if that clause had never been enacted."
-Ayni davada s.227'de Bramwell, L.J. şöyle demiştir:-
-"Then it is argued that you cannot look at the repealed portion of the Act of Parliament to see what is the meaning of what remains of the Act. I know that is not the argument of the Solicitor-General, but that opinion has been expressed. I, however, di-ssent from it; if it were an accurate opinion, this consequence would follow, that an Act of Parliament which at one time has one meaning would by the repeal of some one clause in it have some other meaning."
--Chapman v. Kirke (1948) 2 K.B. 450 davasında da s. 455'de Denning L.J. şöyle demiştir:-
-"I do not wish it to be supposed that when a section of an Act has been repealed, it cannot afterwards be looked at in connexion with other provisions in the Act."
-Mezkûr madde yukarıda izah edildiği şekilde bir tefsire tabi tutulduğunda istidadaki gibi bir sebebin bu maddenin öngördüğü sebepler arasına veya bunların kapsamına girmediği aşikârdır.
Seçim, karar tarihinden sonra 3 gün gibi pek kısa bir süre zarfında- yapıldığına göre seçmenlerin yeterliğine itiraz yapabilmek veya yapılabildiği takdirde bundan fayda veya netice sağlamak olanağının mevcut olmadığı da iddia edilmiştir. Seçim kanunlarının, 3 numaralı Karara uymaları için, gerekli tahvillerin yapılması su-reti ile uygulanmış olması gerektiği cihetle böyle bir olanağın hiç mevcut olmadığı iddiasının varit olduğu, kanaatımca, söylenememekle beraber bu olanağın, bilhassa bu meselede, pek az olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Mamafih, bu gibi mülâhazalar -Mahkemeye haiz olmadığı bir yetkiyi bahşetmez. Bu kanun koyucunun düşünebileceği bir husustu.
Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi Mahkemenin Kurucu Meclis ile ilgili bir seçim istidasına bakmağa yetkisi olmakla beraber bir seçimi ancak seçim kanun-larında zikredilen sebeplerden herhangi birisine istinaden hükümsüz ilân edebilir. Müstedinin istidasının üzerine dayandığı sebep ise seçim kanunlarında zikredilen sebepler arasında yer almamaktadır.
İhtilâf konusu olan hususlardan ikincisi ile ilgili o-larak yukarıdaki şekilde bir karara varmış olduğum cihetle, üçüncüsünü yani seçimde oy verenlerden istidaya ilişik listede gösterilen 18 kişinin oy vermeğe hakkı olup olmadığı hususunu tezekkür edip karara bağlamam gerekmemektedir.
Netice itibarı ile ist-idanın red edilmesi gerektiği kanaatındayım.
Meselenin tüm ahval ve şeraiti ışığında masraflarla ilgili herhangi bir emrin verilmemesinin uygun olduğu görüşündeyim.
M. Necati Münir, Başkan:
Mahkemenin Başkan ve bir üyesi İstidanın reddolunması, diğer i-ki üyesi ise İstidanın kabul edilmesi kanaatında olduklarından, ispat külfeti ile yükümlü olan Müstedinin İstidası neticede reddolunur.
Masraflar için, oy birliği ile, herhangi bir emir verilmez.
Yüksek Mahkeme
18 Mart, 1975-
56
Full & Egal Universal Law Academy
Mahkeme: Anayasa Mahkemesi
Karar Tarihi: 18.03.1975
Anayasa Mahkemesi Numara 1/1975 Dava No / Karar Tarihi 18.03.1975
Karar Dilini Çevir: