Anayasa Mahkemesi Numara 11/1993 Dava No 9/1994 Karar Tarihi 11.10.1994
Numara: 11/1993
Dava No: 9/1994
Taraflar: İsmail Sadık Bundak ile Başsavcılık
Konu: 43/88 sayılı Suçluların Geri Verilmesi, Mahkeme İlamlarının Karşılıklı Tenfizi ve Adli Yardımlaşma Yasasının 16. maddesinin ve Geçici Kuralların 1. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası -Yorum –Anayasa Mahkemesinin yetkisi – Uluslararası antlaşmalar – Uluslararası antlaşmaların “usulüne göre” yürürlüğe konup konmadığının yargısal denetime açık olması
Mahkeme: A/M
Karar Tarihi: 11.10.1994

-
D. 9/94
Anayasa Mahkemesi: 11/93


Anayasa Mahkemesi Olarak Oturum Yapan
Yüksek Mahkeme Huzurunda

Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Başkan, N. Ergin Salahi, Celal Karabacak, Taner Erginel, Metin A. Hakkı.

Anayasanın 148 (1) ve 149. maddeleri -hakkında

43/88 "SUÇLULARIN GERİ VERİLMESİ, MAHKEME İLAMLARININ
KARŞILIKLI TENFİZİ, ADLİ YARDIMLAŞMA YASASI"nın 16'ıncı Maddesi Altında İsmail Sadık Bundak arasındaki başvuru hakkında.

İlgili kişi tarafından Avukat Altan Erdağ.
Başsavcılık tarafından Savc-ı Ersoy Ölçter.

-------------

K A R A R

KONU:
43/88 sayılı Suçluların Geri Verilmesi, Mahkeme İlamlarının Karşılıklı Tenfizi ve Adli Yardımlaşma Yasasının 16. maddesinin ve Geçici Kuralların 1. maddesinin Anayasanın 1, 10, 16(2)(c) ve 16(2)(g), 17(2), -17(4)(b), 17(4)(c), 18(1) ve 136. maddelerine aykırı olup olmadığı ve Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrasında yer alan "başvurulamaz" sözcüğünün Yüksek Mahkemeye Anayasa Mahkemesi olarak havale yolu ile yapılan başvuruları kapsamadığı şeklinde yorumlanıp- yorumlanamıyacağı.

I. OLAY :

Havaleyi isteyen İsmail Sadık Bundak (bundan sonra sadece ilgili kişi olarak anılacaktır) Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti vatandaşıdır. İşbu karar maksatları bakımından ayrıntısına girmeye gerek görülmeyen ve 1976-77 yılları-nda Türkiye'de bulunduğu sırada Türk Ceza Kanununun (Bundan sonra sadece TCK olarak anılacaktır) 213/1, 225/1, 227/2, 40. ve 240. maddelerine aykırı fiillerde bulunduğu gerekçesi ile aleyhine Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinde dava açılmış ve neticede 12/12/1-989 tarihinde Esas 1985/8 Karar 1989/126 sayılı ilamı ile kesinleşen karara göre, gerekli indirim de yapıldıktan sonra, 3 yıl 4 ay ağır hapis ve 5416 TL ağır para cezası ile mahkum edilmişti.

İlgili kişi sözü edilen fiillerden dolayı soruşturmanın yürütü-ldüğü 13.7.1977 ve 19.10.1977 tarihleri arasında tutuklu kalmış daha sonra yapılan yargılanmasında bir avukat tarafından temsil edildiği halde duruşmalar gıyabında yapılmıştı.

T.C. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürünün KKTC İçişleri, Köyişleri ve -Çevre Bakanlığına yazmış olduğu 19.5.1992 tarihli yazı ile ilgili kişi hakkında verilen ve yukarıda sözü edilen mahkumiyet ve cezanın infazı için müracaatta bulundu. Başsavcılık ise 28.9.1992 tarihli bir yazı ile zamanın Kaza Mahkemesi Başkanına müracaat- ederek sair şeyler yanında 43/88 sayılı Suçluların Geri Verilmesi, Mahkeme İlamlarının Karşılıklı Tenfizi ve Adli Yardımlaşma (bundan sonra sadece 43/88 sayılı Yasa olarak anılacaktır) Yasasının 16. maddesi gereğince Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi Kararının- Lefkoşa Ceza Davaları Mukayyitliğinde kaydının yapılması ve ilgili kişi olan hükümlünün mahkemeye celbedilerek mevzuat uyarınca Lefkoşa Kaza Mahkemesinin takdir edeceği cezanın kendisine verilmesini talep etti. 9.6.1993 tarihinde gerek iddia makamı gerek-se avukat tarafından temsil edilen ilgili kişi Lefkoşa Kaza Mahkemesi huzuruna çıktılar. Başsavcılığı temsilen Başsavcı Yardımcısı istem doğrultusunda bir talepte bulunurken, ilgili kişi avukatı vasıtasıyle 22/88 sayılı KKTC ile TC Hukuki, Ticari ve Cezai- Konularda Adli Yardımlaşma, Tanıma ve Tenfiz, Suçluların Geri verilmesi ve Nakli Sözleşmesi (Onay) Yasasının (bundan sonra sadece 22/88 sayılı yasa olarak anılacaktır) 63. maddesinin ve 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi ile ayni Yasanın Geçici Kurallarının- 1. maddesinin Anayasanın 1,10, 16(2)(g), 17(2), 17(4)(b) ve 17(4)(c) ve 136. maddelerine aykırı olduğunu iddia ederek konunun bir karara bağlanması için Yüksek Mahkemeye Anayasa Mahkemesi olarak sunulmasını talep etti. İlgili kişi ayrıca Anayasanın 90. ma-ddenin (5). fıkrasının da yorumunun yapılmasını talep etti. İlk Mahkeme de bu istemleri inceledi ve neticede 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi ile aynı Yasanın Geçici Kurallarının 1. maddesinin huzurundaki ihtilafın hallinde etken olabileceği gerekçesi ile -Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, sunmayı uygun gördü. Ayrıca İlk Mahkeme, ilgili kişinin istemi doğrultusunda Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasının da yorumunun yapılmasını Yüksek Mahkemeden, Anayasa Mahkemesi olarak, talep etti.

İlk Mahkem-e 22/88 sayılı Yasanın Anayasanın 90. maddesi hükümleri ışığında Anayasal denetim için Anayasa Mahkemesine havale edilemiyeceği gerekçesiyle, ilgili kişinin 22/88 sayılı Yasanın 63. maddesi ile ilgili havale istemini reddetti.



II. İDDİANIN GEREKÇESİ :

-1. İlgili kişinin iddialarının gerekçeleri özetle şöyledir:
KKTC ile TC arasında 25.12.1987 tarihinde imzalanan sözleşme 22/88 sayılı Yasa ile onaylandı. Bu Yasanın 63. maddesi, ilgili kişi hakkında takdir edilen cezaya muadil bir cezanın Lefkoşa Kaza M-ahkemesi tarafından saptanırken, hürriyeti bağlayıcı bir cezanın para cezasına çevrilemiyeceği doğrultusunda bir hüküm içermekle ilgili yargıcın takdir hakkını kısıtlamaktadır. Böyle bir kısıtlama Anayasanın 136. maddesinin (1). fıkrasında yargıçların vi-cdani kanaatlerine göre hüküm verdiklerini ve görevlerinde bağımsız olduklarını öngören hükme aykırıdır. Her ne kadar da 22/88 sayılı Yasanın 63. maddesi Anayasa Mahkemesine yapılan havalede konu edilmemişse de bu madde direkt olarak değilse bile ilgili- kişi hakkında yapılacak işlemlerde gözönünde bulundurulacağı açıktır.

43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi Anayasanın 16. maddesinin (2). fıkrasının (g) bendine aykırıdır: Çünkü kişi özgürlüğü ve güvenliğine Anayasal güvence veren Anayasanın 16. maddesini-n (g) fıkrası, KKTC ile bir 3. ülke arasında adli yardım ve mahkeme ilamlarının karşılıklı tenfiz anlaşmasının yapılmasına sadece birden fazla uyruklu Cumhuriyet yurttaşının sözkonusu olduğu durumlarda uygulanabilir. Halbuki Yasanın havale konusu edilen- 16. maddesi sadece Cumhuriyet yurttaşları için düzenlenen bir maddedir. KKTC yurttaşlığına ilaveten bir başka ülkenin uyruğunda bulunma gereği ön koşulu yasanın 16. maddesinde yer almadığı için bu madde Anayasanın 16. maddesinin (2). fıkrasının (g) bendi-ne aykırıdır.

İlgili kişinin Türkiyede yargılanması ve mahkumiyetinin gıyabında yapıldığı bir gerçektir. Bir kişinin yargılanmasının gıyabında yapılması gerek genel hukuka ve gerekse Anayasanın 17. maddesinin (4). fıkrasının (b) ve (c) bentlerine aykırı-dır. Çünkü Anayasanın bu maddesi kişiye, mahkemede hazır olma ve savunmasını yapma hakkını vermektedir. İlgili kişi, gıyabında yargılanmakla, bu haklardan yoksun bırakılmıştır.

Havale konusu edilen 43/88 sayılı Yasanın Geçici Kurallarının 1. maddesi Ya-sanın geriye dönük olarak uygulanmasını öngörmektedir. Bu da havalede konu edilmemekle birlikte, Anayasanın 18. maddesinin (1). fıkrasına aykırıdır. İlgili kişi konu maddelerin Anayasanın 1. ve 10. maddelerine aykırı olduğu savını ileri sürmemiştir.
Ana-yasanın 90. maddesinin (5). fıkrası usulüne göre yürürlüğe konulmuş Uluslararası anlaşmaların yasa hükmünde olduğu ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi olarak görev yapan Yüksek Mahkemeye başvuramayacağını öngörürken bu fık-rada kullanılan 'başvurulamaz' sözcüğünün Anayasanın 147. maddesi uyarınca yapılan başvuruyu kasteder. Diğer bir ifade ile Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrasında öngörülen Uluslararası anlaşmalar, Anayasaya aykırı oldukları gerekçesiyle, havale yolu il-e Anayasa Mahkemesine sunulmalarında herhangi bir engel yoktur. Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrası bu şekilde yorumlanmalıdır.

2. Başsavcılığın iddialarının gerekçesi ise özetle şöyledir:

Havale konusu yapılmayan 22/88 sayılı Yasanın 63. maddesini-n Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Saniyen 22/88 sayılı Yasa Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrası hükümleri anlamında bir uluslararası andlaşmayı onaylayan bir yasadır. Böyle bir andlaşma ise Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrası hükümleri ışığın-da Anayasaya aykırı olduğu gerekçesi ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.

43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi KKTC yurttaşlarından bahsederken, bu maddenin aynı zamanda yabancı uyruk sahibi olan KKTC yurttaşını dışladığı veya bu maddenin sadece ve sadece K-KTC yurttaşlarına teşmil edildiğini söylemek olanaksızdır. Bu açıdan değerlendirildiğinde havale konusu


edilen Yasanın ilgili maddesinin Anayasaya herhangi bir
aykırılığı yoktur. Anayasanın 17. maddesi Kıbrıs'ta yer alan yargılamalarda gözetilecek An-ayasal güvencelerdir. Türkiye'deki yargılama sistemi Anayasamız açısından değerlendirilemez.

43/88 sayılı Yasanın 16. maddesinin, Mahkemelerin bağımsızlığını öngören Anayasanın 136. maddesinin (1). fıkrasına da aykırılığı yoktur. Bu maddeye göre Türkiy-e'de verilen hapis cezasının infazı için ilgili kişiler tutuklanabilir ve ceza, KKTC ile Türkiye arasında varılan anlaşma kurallarına göre, infaz edilir. Yürürlükteki mevzuata göre ilgili kişinin durumunda olan kişiler hakkında işlem yapılırken Lefkoşa Ka-za Mahkemesi Türkiyede verilen hükümde sübutu kabul eden suça yasalarımıza göre verilmesi gereken ceza müeyyidesi veya bu suça en yakın ceza müeyyidesi tayin edilir ve bu hüküm infaz edilir. Böyle bir ceza tesbitinde yargıcın geniş bir takdir yetkisi vardı-r. Örneğin 2 yıllık bir hapis cezasını, yargıç, dilerse, bir günlük hapis cezasına indirmekle değiştirebilir. Ancak hapis cezası verilen bir meselede, Yargıç, cezayı takdir ederken, para cezası verme yetkisinden yoksundur.

Yasanın Geçici Kurallarının 1-. maddesinin geriye dönüklüğü yoktur. İlgili kişinin mahkumiyetinin kesinleşmesi Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra gerçekleşmiştir.




Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrasının hükümleri açıktır. Yorum ilkeleri uyarınca bu maddeye ilkin doğal anlamın-ın verilmesi gerekir. Böyle bir anlam da verildiğinde ister havale yolu ile ister dava yolu ile olsun 90. maddenin (5). fıkrası hükümleri uyarınca Uluslararası anlaşma niteliğinde olan bir anlaşmanın Anayasa Mahkemesinde görüşülmesi söz konusu değildir.

I-II. İLGİLİ YASA METİNLERİ :

43/88 sayılı Yasanın 16. ve Geçici 1. maddeleri:

"16. Yabancı Mahkeme Kararları (Karşılıklı İcra) Yasası kuralları saklı kalmak koşuluyla, Cumhuriyet Yurttaşları, için başka ülke yasaları karşısında işlemiş oldukları suçlar -nedeniyle haklarında verilmiş hapis cezalarının infazı için, yetkili adli merci kararı ile tutuklanabilirler. İnfaz iki devlet arasındaki hükümlülerin nakli hakkındaki anlaşma kurallarına uygun olarak yapılır. Bu konudaki talep, diplomatik kanaldan, yazıl-ı olarak Bakanlığa yapılır. Kesinleşmiş mahkeme kararının onaylı bir örneği Bakanlığa gönderilir.

Bu madde amaçları bakımından "yetkili adli merci" Lefkoşa Kaza Mahkemesidir. Mahkeme, bu madde altında yapılan başvuruyu uygun gördüğü takdirde yabancı mah-keme kararının Lefkoşa Ceza Davaları Mukayyitliğinde kaydının yapılmasını ve Cumhuriyet mahkemelerinde verilmiş bir karar gibi, hapisliğin tümünün veya belirtilen kısmının Cumhuriyet cezaevlerinde çekilmesi suretiyle infaz edilmesini emredebilir. Mahkemed-e izlenecek yöntem seri yargılama yöntemidir."





Geçici Madde.

"1. Bu Yasa, bir kişinin yabancı bir ülkeye geri verilmesi veya bu Yasada düzenlenen kurallar açısından Yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş olan fiillere de uygulanır."



IV. -İLGİLİ ANAYASA METİNLERİ :

"Madde 16.

(2) (a) ..........
(b) ..........
(c) ..........
(ç) ..........
(d) ..........
(e) ..........
(f) ..........
(g) Birden fazla uyruklu Cumhuriyet yurttaşlarının uyruğunda -bulundukları diğer ülke yasaları karşısında işlemiş oldukları suçlar nedeniyle haklarında verilmiş mahkeme kararlarının, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti ile o ülke arasında adli yardım ve mahkeme ilamlarının karşılıklı - tenfizi anlaşması bulunması kaydıyla, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde infazı için tutukluluğu."

"Madde 17.
(2) Herkes, yurttaş hak ve yükümlülüklerinin veya kendisine karşı yapılan bir suçlamanın karara bağlanmasında, yasa- ile kurulan bağımsız, tarafsız ve yetkili bir mahkeme tarafından makul bir süre içinde adil ve açık bir surette davanın dinlenmesi hakkına sahiptir. Karar gerekçeye dayanır ve açık bir oturumda okunur.

(3) ..........
(4) (-a) ......
(b) Davasını mahkemeye sunmak ve bunu hazırlamak için gerekli zamana sahip olmak;
(c) Delillerini göstermek veya göstertmek veya tanıkların yasaya uygun olarak doğrudan doğruya sorguya çekilmesini istemek;"

"Madde 136-.

(1) Yargıçlar, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler.

(2) ..........
(3) .........."



V. İNCELEME :
Taraflarca ileri sürülen sav ve görüşler ilgili Yasa ve An-ayasa metinleri incelenerek gereği düşünüldü.

Anayasal denetim için yapılan havalenin konusu 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesidir. Bunun yanında Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrasının yorumunun yapılması istenmektedir.

Herşeyden önce 22/88 sayılı Ya-sanın 63. maddesi Anayasaya aykırı olup olmadığının bir karara bağlanması için Anayasa Mahkemesine havale edilmemiştir. Havale konusu yapılmayan bir yasa veya herhangi bir kuralının Anayasaya aykırı olup olmadığı konusunda bir karar verilemez.

İlk Mahke-me tarafından havale edilen 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi yukarıya çıkarılmıştır. Bu madde, Fasıl 10 Yabancı Mahkeme Kararları (Karşılıklı İcra) Yasası kuralları saklı kalmak koşuluyla Cumhuriyet Yurttaşlarının başka ülkelerde işledikleri suçlar dolayı-sıyle haklarında hükmolunan hapis cezalarının KKTC'de infaz edilmesini düzenlemektedir. Bu maddeye göre böyle bir Cumhuriyet
yurttaşı hakkında hükmolunan hapis cezasının infazını, ilgili Devlet, diplomatik kanaldan, İçişleri ile görevli ilgili Bakanlıktan- talep edebilir. Yetkili mahkeme olarak belirlenen Lefkoşa Kaza Mahkemesi de uygun gördüğü takdirde yabancı mahkeme kararının kaydedilmesini ve bunun neticesi olarak da kararda belirlenen hapis cezasının tümünün veya bir kısmının KKTC Cezaevinde infaz ed-ilmesini emredebilir.

KKTC yurttaşı olan bir kişinin yasal tutukluluğunun hangi durumlarda gerçekleşebileceği Anayasanın 16. maddesinin (2). fıkrası ile düzenlenmiştir. Tutukluluk halinin ise sadece bu fıkra hükümleri uyarınca yapılabileceği Kyriakides -v. Republic 1 RSCC sayfa 66'da karara bağlanmıştı. Sözü edilen içtihadi kararın 74. sayfasında, zamanın Anayasa Mahkemesi bu konuda şunları söylemişti;

"(ı) Paragraph 2 of Article ll of the Constitution
enumerates exhaustively all cases where a law ma-y provide for the arrest of detention of a person. Paragraph 3 of the same Article does not provide for any further power of arrest beyond the limits of paragraph 2 but it merely provides that, even in instances within the provisions of paragraph 2,- no arrest is possible without a warrant unless it takes place in relation to a flagrant offence of the nature referred to in the said paragraph 3 of Article 11. "Flagrant" means that the commission of the offence and the arrest should follow each oth-er directly in point of time and sequence."
Yukarıda alıntısı yapılan karar da belirtilen görüşler, AM 2/90(D.15/90) ve 6/90 (D.9/90) sayılı kararlar ile benimsenmiştir. Anayasanın 16. maddesinin (2). fıkrasında havaleyi ilgilendiren bent (g) bendidir. -Bu konuda taraflar arasında görüş ayrılığı yoktur. Bu bendin de uygulanabilir-liği, sair hususlar yanında, KKTC yurttaşlarının haiz olduğu KKTC uyruğundan başka yabancı bir ülkenin uyruğunda da olması ve bu gibi kişinin o ülke mahkemelerinde mahkum olup m-ahkumiyetinin kesinleşip cezalandırılması koşuluna bağlıdır.

Havale konusu edilen 16. madde başka ülke yasaları karşısında suç işleyen Cumhuriyet yurttaşlarından bahsetmekte ancak bu yurttaşların birden fazla uyruklu olup olmadığından bahsetmemektedir.- Geçmişte birçok kararlarımızda da vurgulandığı gibi bir yasa veya belirli bir kuralı, tefsir kurallarına ters düşmeden, Anayasaya uygun bir şekilde okunmasına elverişli ise ilgili yasa kuralının Anayasaya uygun olarak okunması gerekir. Bundan hareketle -havale konusu edilen 16. maddeyi Anayasanın 19. maddesinin (2). fıkrasının (g) bendi ile uyum içinde okumak mümkündür. Şöyle ki, ilgili Anayasa maddesinin içeriği dikkate alınarak havaleye konu olan 16. maddeyi "Birden fazla uyruğa sahip Cumhuriyet yurtta-şları....." şeklinde okumak olanaklıdır. İlgili yasa maddesi bu şekilde okunduğunda ve havaleyi isteyen kişinin de sadece KKTC yurttaşı olduğu gerçeği karşısında bu maddenin ona uygulanması sözkonusu olamıyacağından havale edilen maddenin
Anayasaya aykır-ı olup olmadığının bir karara bağlanması gerekmemektedir. Yargıç Taner Erginel bu görüşe katılmamaktadır.

İlgili şahıs havale isteminde 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesinin Anayasanın 136(1), 17(4)(b), ve 17(4)(c) maddelerine de aykırı olduğunu ileri sür-müştür.

Anayasanın 136 maddesinin (1). fıkrası Yargıçların görevlerinde bağımsız olduklarını, ve hüküm verirken Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun olarak ve vicdani kanaatlarına göre hareket edeceklerini düzenlemektedir. Yasanın 16. maddesinde hapis cez-asının para cezasına çevrilemiyeceğine ilişkin bir hüküm yoktur. Bu nedenle ilgili şahsın iddiasında haklı bir yanı görülmemiştir.

İlgili şahıs Türkiye'deki yargılanmasının gıyabında yapıldığı ve bunun sonucu hapis cezasına çarptırıldığı ve bu tür cezan-ın infazına cevaz verdiği için Yasanın 16. maddesinin Anayasanın 17. maddesinin (4). fıkrasına aykırı olduğunu da iddia etti. Bu iddia ile hemfikir değiliz. Anayasa Mahkemesi Türkiye'deki yargı sistemini veya kesinleşen bir hükmü Anayasamız açısından, do-laylı da olsa denetleyemez. Anayasa Mahkemesi böyle bir yetki ile donatılmış değildir. Mamafih 43/88 sayılı yasanın 16. maddesi ilgili şahsa uygulanamıyacağına göre bu maddenin Anayasanın 17(4) maddesine aykırı olup olmadığı da gündeme gelemez. Yargıç Ta-ner Erginel bu görüşe katılmamaktadır.

İlgili şahıs Yasanın Geçici Kuralların 1. maddesinin, Yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlara da teşmil edilmesini öngördüğü için Anayasanın 18. maddesinin (1). fıkrasına aykırı olduğunu iddia etti.

A-nayasanın 18. maddesinin (1). fıkrası, işlendiği zaman yasaca suç teşkil etmeyen bir eylem veya ihmalin daha sonra geçirilen bir yasa ile suç sayılmasına engeldir. Önümüzdeki meselede böyle bir durum yoktur. İlgili kişinin yaptığı eylem, eylemin gerçekleş-tiği tarihte de bir suç teşkil ediyordu. Kaldı ki ilgili kişinin mahkumiyetinin kesinleşmesi 43/88 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra gerçekleşmiştir. Mamafih, 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi ilgili şahsa uygulanamıyacağına göre Yasanın Geçici Ku-ralların 1. maddesinin etkinliğinden söz edilemez ve dolayısıyle bu maddenin Anayasaya aykırı olup olmadığının karara bağlanması gerekmez.

İlgili şahıs havale isteminde Yasanın 16. maddesinin Anayasanın 16(2)(c) ve 17(4)(c) maddelerine aykırı olduğunu il-eri sürdüyse de havalenin duruşmasında bunlar üzerinde durmadı.

Havalede ayrıca Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrasının yorumunun yapılması istenmektedir. Havale yazısında yorumun hangi açıdan istendiği belirtilmemekle beraber duruşmada, Anayasanın 9-0. maddesinin (5). fıkrasında yer alan "başvurulamaz" sözcüğünün havaleleri kapsamadığı ve sadece dava açmak suretiyle Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruları kapsadığı şeklinde bir yoruma açık olup olmadığının sorulduğu anlaşılmıştır.

Mahkememiz önünde -bulunan belgelerden ilgili kişi aleyhine yapılmak istenen işlemin 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesine ve ayrıca 22/88 sayılı Yasanın 63. maddesine dayandırıldığı anlaşılmaktadır. İlgili kişi 22/88 sayılı Yasanın 63. maddesinin de Anayasaya aykırı olduğunu i-ddia ederek bunun da Anayasa Mahkemesine havale edilmesini talep etmişse de Alt Mahkeme Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrası hükümleri ışığında buna itibar etmedi, ancak ilgili kişinin Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrasının Anayasa Mahkemesi tarafında-n yorumlanması için yapılan talebini kabul etti.

Anayasanın 90. maddesi 1961 Anayasasının 65. maddesi ve 1982 T.C. Anayasasının 90. maddesi ile, anlamını kesinlikle değiştirmeyen bazı değişik sözcükler dışında, aynidir. Her iki T.C. Anayasasının ilgili m-addesinin (5). fıkrasında kullanılan sözcük "başvurulamaz"dır. Tefsir kurallarına göre sözcüklere herşeyden önce doğal anlamının verilmesi gerekir meğer ki bunun yapılmasıyle ortaya abes bir durum çıkmış olsun. T.C. Anayasa Mahkemesinin AMKD sayı 6 Esas N-o. 1963/336 Karar No. 1967/29 sayılı Kararında da vurgulandığı gibi "Bir metin okunur okunmaz anlaşılmaz, başka anlamlara olanak verecek kadar duraksamalar doğuracak nitelikte ise, kapalı veya yanlışlık apaçık ise, ancak o zaman yoruma gidilir ve yorum da- kanun koyucunun o metni koymasındaki ereklere göre yapılır". Önümüzdeki konuda "başvurulamaz" sözcüğünün doğal anlamının her ne şekilde olursa olsun ister dava açmak ister havale yoluyla olsun, Anayasa Mahkemesine "gidilemez" anlamından başka bir şey ola-maz. Anayasa koyucu sadece dava açma yolunu kastetmiş ve havaleleri istisna kılmış olsa idi Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmasını düzenleyen Anayasanın 149. maddesini sarahaten belirtmemesi

için hiçbir neden yoktu. Tabiidir ki uluslararası andlaşm-aların "usulüne göre yürürlüğe" konup konmadığının yargısal denetime her zaman açık olduğunu söylemeyi gereksiz buluruz.

T.C. Danıştayının 5. Dairesinin benzeri bir konuda verdiği karara değinmekte yarar görülmüştür. 18.7.1991 tarihinde okunan ve Esas No-. 1968/1723 Karar No.1991/933 olan bu kararın 9. ve 10. sayfalarında şu görüşlere yer verilmiştir:

"1982 Anayasası, 1961 Anayasasından hemen hemen aynen alınan, 90. maddesinin son fıkrasında konuya ilişkin şu düzenlemeyi getirmektedir. "Usulüne göre -yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun halindedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz."

Uluslararası sözleşmelerin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemiyeceğine ve bu sözleşmelerle bir devl-et diğer devletlere karşı sözleşmede yeralan hak ve hürriyetlerden kendi vatandaşlarını da yararlandırmak konusunda diğer devletlere karşı uluslararası yükümlülük altına girmiş olduğuna göre, usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş bu nit-elikte bir sözleşmenin Anayasaya aykırı hüküm taşısa bile uygulanmaktan alıkonulamıyacağı, kendisinden önce veya sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı, ya da sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek uygulanmasının savsa-klanamayacağı Türk Hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, andlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürülemiyeceğini açıklamak suretiyle, iç hukuk yönünden
andlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsediğini belirtmiş olmaktadır. Nitekim uy-gulamada Devletin bir andlaşma yaparken, eğer andlaşma ile Anayasa çatışıyorsa, bunu önlemek için çekince koyduğu, iç hukuk ile dış hukuk arasındaki çelişkiyi bu şekilde önlediği bilinmektedir. Örneğin Türkiye, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Ko-runmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin Birinci Protokolünü onaylarken, çekince koyarak 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanununun uygulanmasını sağlamıştır.

Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasında yer alan "kanun hükmünde" sözcüklerinin, usulüne göre o-naylanarak yürürlüğe konulan sözleşmelerin hukuksal değerinin ve bağlayıcılığının gösterilmesine yönelik olduğunu da belirtmek gerekir. Sözkonusu hükme göre içhukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslararası sözleşmelerin yukarıda belirtilen ni-teliği ve bunlara karşı Anayasa Mahkemesine başvurulamaması ve böylece bu sözleşmelerin sonradan yapılacak ulusal yasal düzenlemelerle etkisiz kılınması yolunun kapatılmış olması ve bu sözleşmelerin iç hukukta yasalar üstü bir konumda olduğunu ve yürü-tme ve yargı ortamları için bağlayıcı nitelik taşıdığını apaçık ortaya koymaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi pekçok kararında, örneğin 274 sayılı Sendikalar Yasası ile igili 26-27.9.1967 günlü, S:1963/336, N:1967/29 sayılı kararında Avrupa İnsan Hak-ları Sözleşmesinin 11. maddesini bir Anayasa kuralı olarak değerlendirmiş ve
böylece sözleşmenin Anayasal değer taşıdığını kabul etmiştir."

T.C. Danıştayının bu Kararında serdedilen görüşleri benimseriz. Yukarıda söylenenlerden de anlaşılacağı gibi A-nayasanın 90. maddesinin (5). fıkrası mahkemelerden yapılacak havaleleri kapsamı dışında tuttuğu şeklinde yorumlanmasına olanak yoktur. Yargıç N. Ergin Salahi ve Yargıç Metin A. Hakkı Anayasanın 90 (5) fıkrasında yer alan "başvurulamaz" sözcüğünün ayni fı-kra içerisinde yer alan "usulüne göre geçirilen" deyimi ile birlikte yorumlayarak bu madde altında geçirilen yasalara gerek usul ve gerekse anayasal yetki ve kapsam bakımından Anayasa Mahkemesince yapılacak havale veya iptal davası yolu ile denetlenebilec-eği görüşünü belirterek çoğunluk görüşüne katılmamaktadır.

Bu sonuca varırken tıpkı Mahkememizin yaptığı gibi mahkemelerin, 22/88 sayılı Yasayı uygularken Anayasanın 16. maddesinin (2). fıkrasının (g) bendinin hükümlerini dikkate alacağı ve ilgili yasa m-addelerini bu hükümlerle birlikte okuyup uygulayacağı kuşkusuzdur. Yargıç Taner Erginel bu görüşe katılmamaktadır.

VI. SONUÇ :
Sonuç olarak;

1- 43/88 sayılı Suçluların Geri Verilmesi, Mahkeme İlamlarının Karşılıklı Tenfizi ve Adli Yardımlaşma -Yasasının 16. maddesinin;

(a)Anayasanın 16 (2)(g) maddesine, yukarıda serdedilen nedenlerden ötürü, aykırı olup olmadığının karara bağlanmasına gerek bulunmadığına Yargıç Taner Erginel'in karşı
oyu ve oyçokluğu ile,

(b) İlgili ş-ahsın aleyhine uygulanmasının söz
konusu olmadığına göre ayni maddenin
Anayasanın 16(2)(c), 17(2), 17(4), 18(1) ve
136. maddelerine aykırı olup olmadığının bir
karara bağlanmasına gerek bulunmadığına,
Yargıç Taner Erginel'in karşı oyu -ve
oyçokluğu ile;
2- 43/88 sayılı Yasanın Geçici Kurallarının 1. maddesinin ayni Yasanın 16. maddesi için söylenenler ışığında, Anayasaya aykırı olup olmadığının bir karara bağlanmasına gerek bulunmadığına Yargıç Taner Erginel'in ka-rşı oyu ve oyçokluğu ile,

3- Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrasında yer alan "başvurulamaz" sözcüğünün Yüksek Mahkemeye, Anayasa Mahkemesi olarak, havale yolu ile yapılan başvuruları kapsamadığı şeklinde yorumlanamaya-
cağına Yargıç N. E-rgin Salahi ve Yargıç Metin A.
Hakkı'nın karşı oyları ve oyçokluğu ile

karar verildi.



(Salih S. Dayıoğlu)(N. Ergin Salahi)
BaşkanYargıç




(Celal Karabacak) (Taner Erginel) (Metin A. Hakkı) YargıçYargıç Yargıç

10 Kasım 19-94

KARŞIOY YAZISI


43/88 sayılı Suçluların Geri Verilmesi, Mahkeme İlamlarının Karşılıklı Tenfizi ve Adli Yardımlaşma Yasasının 16. ve Geçici Kurallarının 1. maddesinin Anayasamızın 1., 10., 16(2)(c), 16(2)(g), 17(2), 17(4)(c), 18(1) ve 136. maddelerine- aykırı olup olmadığı yönünde konu Yüksek Mahkeme olarak Anayasa Mahkemesine havale edilmiş ve keza Anayasamızın 90. maddesinin (5). fıkrasının yorumu da talep edilmiştir.

43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi başka ülke yasaları karşısında suç işleyen Cumhur-iyet yurttaşlarından bahsetmektedir. Gerek bu maddede gerekse Yasanın başka bir yerinde Cumhuriyet yurttaşları deyiminden ne kastedildiği açıklanmamaktadır. Konu ile ilgili olan Anayasamızın 16(2)(g) fıkrasında:

"Birden fazla uyruklu Cumhuriyet yurttaşl-arının, uyruğunda bulundukları diğer ülke yasaları karşısında işlemiş oldukları suçlar nedeniyle haklarında verilmiş mahkeme kararlarının KKTC ile o ülke arasında adli yardım ve mahkeme ilamlarının karşılıklı tenfizi andlaşması bulunması kaydıyla, KKTC'de- infazı için tutukluluğu"

denmektedir.

Anayasanın yukarıda iktibası yapılan bu fıkrası özellikle yabancı ülkeler ile KKTC arasında Adli Yardım ve Mahkeme İlamlarının Karşılıklı Tenfizi Anlaşması ile ilgili olup bu anlaşmalar çerçevesinde yabancı ülkeler-de işledikleri suçların infazı konularını kapsamaktadır.
43/88 sayılı Yasada yer alan Cumhuriyet yurttaşları deyimi Anayasanın yukarıda iktibası yapılan fıkrasında yer alan birden fazla uyruklu Cumhuriyet yurttaşlarını murat ettiği şeklinde Anayasanın ilgi-li maddesine göre yorumlanıp uygulanmasının mümkün olabileceği ve bunun bu şekilde yorumlanması halinde havale konusu Yasanın 16. maddesi ile Geçici (1). fıkrasının Anayasanın 16(2)(g) maddesi karşısında ilgili kişiye uygulanamıyacağı ve bu nedenle konu ma-ddenin Anayasaya aykırı olup olmadığının karara bağlanmasına gerek bulunmadığı doğrultusundaki çoğunluk görüşünü paylaşmaktayız.

Sözü edilen yasa maddesini bu şekilde yorumlayıp bir sonuca vardıktan sonra havaleyi yapan kişinin sadece KKTC yurttaşı olduğ-u ve 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi ile diğer ilgili maddelerinin bu kişiye uygulanmayacağı ve havale konusu meselenin karara bağlanmasında etkisi olmayacağı dikkate alındığında 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi ile Geçici (1). fıkrasının Anayasamızın 1.,- 10., 16(2)(c), 16(2)(g), 17(2), 17(4)(b), 17(4)(c), 18(1) ve 136. maddelerine aykırı olup olmadığını incelememiz gerekmediği görüşündeyiz.

Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrasının yorumuna gelince; kanaatimizce Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrasını s-oyut olarak değil de 90'ıncı maddenin diğer ilgili fıkraları ile birlikte yorumlamanın daha uygun olacağı görüşündeyiz. Anayasanın 90. maddesinin (1)., (2)., (3),. (4)., (5). fıkraları aynen şöyledir:

"Madde 90.
(1)Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti adına y-abancı devletlerle veya uluslararası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması Cumhuriyet Meclisinin onaylamayı bir yasa ile uygun bulmasına bağlıdır.
(2)Ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan -andlaşmalar, Devlet maliyesi bakımından yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve yurttaşların yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak koşuluyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde, bu andlaşmalar, yayımlanmalarından- başlayarak bir ay içinde Cumhuriyet Meclisinin bilgisine sunulur.

(3)Uluslararası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile yasanın verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari andlaşmaların Cumhuriyet Mecli-since uygun bulunması zorunluluğu yoktur; ancak bu şekilde yapılan ekonomik ve ticari andlaşmalarla gerçek kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.

(4)Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti yasalarına değiş-iklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında, (1). fıkra kuralları uygulanır.

(5) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar yasa hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi olarak göre-v yapan Yüksek Mahkemeye başvurulamaz."


90. maddenin (1). fıkrası genel bir fıkra görünümündedir. (2). fıkra ise daha detaylı olarak kaleme alınmış olup ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi 1 yılı aşmayan uluslararası anlaşmalar-a değinmekte ve bu gibi anlaşmalar yapılırken kişi hallerine, diğer bir deyimle kişi haklarına ve yurttaşların yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak koşulu ile bu gibi anlaşmaların yürürlüğe konabileceğini vurgulamaktadır. (3). fıkrasında a-ynı deyimler kullanılarak kişi hakları korunmaktadır. Kanaatimizce (1). fıkra genel bir fıkra görünümünde olmakla beraber (2). ve (3). fıkra kişi haklarının korunmasını öngördüğü cihetle (1). fıkrada yapılacak sair anlaşmalarda da Anayasanın bahşettiği ki-şi haklarının özellikle temel hak ve özgürlüklerin korunması gerektiği ilkesi zımnen mevcuttur.

Çoğunluk görüşünde ileri sürüldüğü gibi 90. madde kapsamında usulüne göre yapılan anlaşmaların iç hukukta yasalarca bahşedilen hakları etkileyebileceği ve us-ulünde yapılan ve yasallaşan bu anlaşmaların iç hukukta yer alan yasalardan daha üstün bir konumda olduğu görüşünü de paylaşmaktayız. Ancak Anayasadan daha üstün olabileceği ve Anayasada bahşedilen hak ve özgürlükleri ortadan kaldırabileceği görüşünü payl-aşmamaktayız.

90. maddenin (2). ve (3). fıkrasında yer alan ekonomik, ticari ve teknik konuları içeren anlaşmalar, kişi hallerini, Anayasa Koyucu bu fıkralarda korurken daha üstün bir hak düzeyinde olan temel hakların (1). ve (5). fıkraları ile ortadan- kaldırılabileceğini kabul etmek 90. maddenin bir bütün olarak ruhuna ters olduğu gibi hukuk üstünlüğü ilkesine de aykırı olduğu görüşündeyiz.

Anayasanın 90. maddesinin (1) ve (5).fıkraları yürütme tarafından yapılan uluslararası anlaşmaların yasama tar-afından onayı ile ilgilidir. (1). fıkra hangi anlaşmaların onaylanabileceğine açıklık getirmemektedir. Ancak yukarıda değindiğim gibi 90. maddenin (2). ve (3). fıkralarında yer alan ekonomik, ticari, teknik ve sair konuları içeren ve 1 yıl süreyi aşmayan- anlaşmaların, kişi hallerine, diğer bir ifade ile, kişi haklarına dokunmamak koşulu ile Meclis onayı olmadan yürürlüğe konabileceği hükmü getirilirken genel mahiyette olan (1). fıkrada kişi haklarının özellikle Anayasada yer alan temel hak ve özgürlükleri-n korunmayacağı anlamında yorumlanmaması gerekir.

Anayasanın 5. maddesi, Yürütme Yetkisi kullanılırken Anayasaya aykırı olarak kullanılamayacağını vurgulamaktadır. Bu durumda uluslararası anlaşmaları yapmak görevini üstlenen Yürütmenin Anayasaya aykı-rı bir anlaşma yapmayacaği varsayılması gerekir. Ayrıca Anayasanın 7. maddesinin (1). fıkrasında yasaların Anayasaya aykırı olamayacağı sarahatle belirtilmiştir. 90. maddenin (1). ve (5). fıkralarına dayanarak onaylanıp yasaya dönüştürülecek olan uluslar-arası anlaşmaların Anayasamızın 7. maddesine de aykırı olmaması gerekir. Bunların aksini düşünmek ve Anayasaya aykırı uluslararası anlaşmaların Anayasanın 90 (1) ve (5). fıkraları altında Anayasayı değiştirecek şekilde onaylanabileceğini düşünmek Anayasa-nın bu maddelerine aykırı düşecektir. Keza Anayasanın değiştirilmesi ile ilgili 162. madde kurallarına da aykırı düşecektir.

Anayasamızın 162. maddesinde Anayasanın ne gibi hallerde ve nasıl değiştirilebileceği açıklıkla hükme bağlanmıştır. Anayasanın- bazı maddeleri 162. madde dışında bırakılarak bu maddelerin değiştirilemeyeceği, hatta değişiklik dahi önerilemeyeceği Anayasanın 9. maddesinde vurgulanmaktadır. Bu hususları dikkate almadan 90. maddenin (1). fıkrasını geniş anlamda yorumlayarak Anayasa-nın, yapılacak ve neticede yasama tarafından onaylanacak anlaşmalarla değiştirilebileceği şeklinde yorumlamamız Anayasamızın değiştirilmesi öngörülmeyen hatta değiştirilmesi için öneriler dahi sunulmasına izin verilmeyen maddelerinin Anayasanın 90 (1) ve (-5). fıkraları ile değiştirilebileceği anlamına gelecektir ki bu yorum Anayasamızın 162. maddesine olduğu gibi ilk bakışta 1., 5., 7. ve 9. maddelerine de açıktan açığa aykırı görülmektedir.

Birçok müelliflerin benimsenmiş görüşlerine göre Anayasanın diğ-er kurallarının Anayasanın Başlangıç Kısmı ile 1. kısmında yer alan ağırlıklı kurallarına ters veya bunları ortadan kaldıracak şekilde yorumlanmaması gerekir.

Anayasanın 5., 7. ve 9. maddeleri aynen şöyledir:

"Madde 5.
Yürütme yetkisi ve görevi,- Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir."

"Madde 7.
(1) Yasalar Anayasaya aykırı olamaz.
(2) Anayasa kuralları, yasama, yürütme ve yargı
organlarını, Devlet yönetimi makaml-arını ve
kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır."

"Madde 9.
Bu Anayasanın 1. maddesi ile 2. maddesinin (1). ve (2). fıkrasında ve 3. maddesinde yer alan kurallar değiştirilemez ve değiştirilmesi önerilemez."

Bu maddelerden açıklıkla gö-rülebileceği gibi yürütmeye bahşedilen yürütme yetkisi kullanılırken Anayasa hatta yasa kurallarına uygun olarak kullanılması gerektiği vurgulanmaktadır. Yapılacak uluslararası anlaşmalar usulüne göre onaylandıktan sonra yasallaşacağına göre onayla yürürl-üğe konan yasanın diğer yürürlükteki yasalara aykırı olması pek bir sorun arzetmeyebilir. Ancak Anayasa kurallarına aykırı olabileceğini aynı rahatlıkla söylemek mümkün değildir. Yine Anayasanın 7. maddesinin (1). fıkrasında yer alan "Yasalar Anayasaya a-ykırı olamaz" amir kuralına rağmen Anayasamızın 90 (1) ve (5). fıkraları uyarınca onaya sunulacak olan uluslararası anlaşmaların Anayasanın diğer kurallarına aykırı olmasına müsaade edilmesi söz konusu olmaması gerekir. 9. maddede yer alan ve Anayasanın d-eğiştirilmesi hiçbir surette öngörülmeyen maddelerinin ise bu gibi anlaşmalarla değiştirilmesinin konu dahi edilememesi gerekir. Bu görüşe varırken 90. maddenin (2). ve (3). fıkralarında belirli konuları içeren anlaşmaların onaylanmadan yürürlüğe konabil-mesi için kişi haklarının korunması saklı tutulurken Anayasa Koyucunun 90 (1) ve (5). fıkraları ile kişilerin Anayasal haklarının, uluslararası anlaşmalarda korunmayacağını düşünmek ve bu fıkraları bu şekilde yorumlamak yukarıda sözü edilen ve örnek verile-n Anayasa maddelerine aykırı olacağı gibi 90. madde bir bütün olarak dikkate alındığında bu maddenin ruhuna da ters olduğu görüşündeyiz.

Daha önce değindiğimiz gibi 90. maddenin (2). ve (3). fıkralarında kişi haklarına dokunulmaması ilkesinin (1). fıkr-ada da zımnen yer aldığının kabul edilmesi ve bu fıkraların da bu şekilde yorumlanması gerektiği görüşündeyiz.

Keza Anayasa kurallarının dar anlamda yorumlanması gerektiği yerleşmiş bir hukuk ilkesidir. Kanaatimizce konuya bu açıdan da bakıldığında An-ayasamızın 90. maddesinin (1). ve (5). fıkraları Anayasanın diğer kurallarını ortadan kaldırmak yetkisi verdiği şeklinde değil de Anayasamızın yasama organına bahşettiği Anayasal yetkilerle sınırlı olarak kullanabileceği şeklinde yorumlamak mümkündür. 90.- maddenin ilgili fıkraları bu şekilde yorumlandığı takdirde Anayasanın diğer maddelerine ters düşmesi söz konusu olmayacaktır. Anayasanın 90. maddesinin (5). fıkrasında:

"Usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar yasa hükmündedir. Bunlar h-akkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi olarak görev yapan Yüksek Mahkemeye başvurulamaz."

denmektedir.

Yukarıda alıntısı yapılan Anayasanın 90 (5) fıkrasında 'usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar' için Yüksek Mahkem-eye başvurulamayacağı karara bağlanmıştır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus Yüksek Mahkemeye başvurma engeli 'usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar' için geçerlidir. 'Usulüne göre yürürlüğe konmuş' deyimine bir mana verirken yuk-arıda söylenenler dikkate alınarak uluslararası anlaşmaların gerek Anayasal kapsam ve gerekse prosedür yönünden usulüne göre yürürlüğe konup konmadığı konusunu, Yüksek Mahkeme Anayasa Mahkemesi olarak incelemekte serbesttir ve Anayasanın 90 (5) fıkrası ger-ek iptal davası ve gerekse havale yolu ile Yüksek Mahkemeye bu konuda müracaat yapılmasına engel teşkil etmemesi gerekir.

Anayasanın 90. maddesi ve özellikle (5). fıkrası usulüne göre onaylanarak yürürlüğe konarak yasallaşacak olan uluslararası anlaşm-aların iç hukukta yer alan yasalara ters olup olmadığı, bu yasalarda yer alan haklara dokunup dokunmadığı münakaşasını ortadan kaldırarak süratle uluslararası anlaşmaların yürürlüğe konmasını amaçladığı kanaatindeyiz. Ancak konu Anayasal kurallara gelince- Devletin kuruluş ve bekasını temin eden Yasama, Yürütme ve Yargı gibi önemli organlarının kuruluşunu sağlayan ve sair haklar yanında kişi hak ve özgürlüklerini düzenleyen Anayasa kurallarının nasıl ve ne şekilde değiştirilebileceği yine 162. maddede belir-lenmiştir. Bu kuralları dikkate almadan 90. maddenin (5). fıkrasını genel olarak yorumlayıp Anayasa kurallarının da iç hukuktaki yasalar gibi Anayasanın 90 (1) maddesinde Yasama Meclisince onaylanacak uluslararası anlaşmalarla değiştirilebileceğini kabul -etmek Anayasa karmaşası yaratacaktır.

Anayasamızın 90. maddesine benzer bir madde içeren T.C. Anayasası ile bu konudaki T.C. Anayasa Mahkemesi kurallarına bakıldığında, Anayasa kurallarının etkilenebileceği birçok uluslararası anlaşmalara çekince konul-arak Anayasa kurallarının korunduğu görülmektedir. Anayasa kurallarının etkilenmesi söz konusu olan anlaşmalarda dahi, Anayasa kurallarının değiştirilmesi değil de daha ileri haklar verilmek sureti ile genişletilmesi durumlarında bile çekince konmuştur. -Emsal alarak incelediğimiz kararların hiçbirisinde T.C. Anayasa maddelerinin değiştirilmesi yönüne gidildiğine rastlamadık. Yine emsal alınan bu davalarda onaylanarak yasaya dönüştürülen uluslararası anlaşmaların iç hukuktaki yasalardan daha üstün olduğu -vurgulanırken bunların tam anlamı ile bir Anayasa kuralı olduğu şeklindeki yorumdan kaçınıldığı gibi Anayasamızın 90. maddesine benzer bir madde ile değiştirilmesi yönüne gidildiği veya böyle bir yetkinin mevcut olduğu şeklinde yorumdan kaçınıldığı görülme-ktedir.

İngiltere'de Mahkemelerde Devlet sırrı ile ilgili imtiyazlı evrakın ibraz edilemeyeceğine dair yasa kuralı bulunmasına rağmen bu gibi evrakın imtiyazlı olması ve Mahkemelerde ibraz edilemeyeceği kuralı Mahkemelerin bu evrakın hakikaten imtiyazl-ı olup olmadığını incelemek ve bu konuda karar vermek yetkisini Mahkemelerden almadığı kararına varılmıştır. Bak: Re Grosvenor Hotel, London (No.2), (1964), 3 All E.R., page 362'de Hakim Denning bu konuda şöyle demektedir:

".....It can, if it t-hinks fit, call for the documents and ınspect them itself so as to see whether there are reasonable grounds for withholding them: ensuring, of course, that they are not disclosed to anyone else. It is rare indeed for the court to override- the Minister's
objection, but it has the ultimate power, in the interests of justice, to do so. After all, it is the judges who are the guardians of justice in this land: and if they are to fulfil their trust, they must be able to call- on the Minister to put forward his reasons so as to see if they outweigh the interests of justıce."


İktibası yapılan karar bir Anayasa kararı olmamasına rağmen Mahkemeye getirilmemesi yönünde yasal kural bulunan konularda dahi Mahkemelerin hakik-aten bu gibi evrakın bu başlık altındaki imtiyazlı evrak kategorisine girip girmediğini incelemekte serbest olduğu vurgulanmaktadır.

Önümüzdeki meselede yukarıda değindiğimiz gibi onaylanıp yürürlüğe konan uluslararası anlaşmaların Yüksek Mahkemeye get-irilemeyeceği yönünde Anayasamızın 90 (5) maddesi hüküm içerirken bunun usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar için geçerli olabileceği vurgulanmaktadir. Daha önce değindiğimiz gibi usulüne göre yürürlüğe konmuş anlaşmalar deyimine bir mana- verirken bu gibi anlaşmaların gerek Anayasal kapsam ve gerekse prosedür yönünden usulüne göre yürürlüğe konup konmadığı hususunu Yüksek Mahkemenin Anayasa Mahkemesi olarak incelemekte serbest olduğuna değinmiştik. Kanaatimizce Anayasanın 90 (5) maddesi o-naylanarak yasallaşan uluslararası anlaşmaların usulüne göre yürürlüğe konup konmadığı konusunu gerek iptal davası, gerekse havale yolu ile incelemekte serbest olup Yüksek Mahkemeye Anayasa Mahkemesi olarak bu konuda müracaat yapılmasına Anayasanın sözü ed-ilen 90 (5) maddesi engel teşkil etmemektedir.




(N. Ergin Salahi)(Metin A. Hakkı)
Yargıç Yargıç






KARŞIOY YAZISI


Dr. İsmail Sait Bundak 1976 ve 1977 yıllarında Türkiye'de işlediği suçlar nedeniyle 13.7.1977 tarihinde- Türkiye'de tutuklandı. Bir süre tutuklu kaldıktan sonra serbest bırakılan Sanık, savunması için bir avukatı görevlendirdikten sonra Türkiye'den ayrıldı. İngiltere'de yaşamaya başlayan Sanığın yargılanmasına gıyabında devam edildi. 12 yıl süren bu yargı-lamanın sonunda 12.12.1989 tarihinde Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi Sanığı, Türk ceza Kanununun 213/1 maddesine aykırı hareket etmekten 3 yıl 4 ay hapis cezasına mahkum etti. Sanık Türkiye'den ayrıldığı için cezası infaz edilemedi. Karardan sonra Türkiye'-ye gitmeyerek Kıbrıs'a yerleşen Sanık halen Kıbrıs'ta ikamet etmektedir. KKTC vatandaşı olan Sanığın başka herhangi bir devlet vatandaşlığı yoktur.

25.12.1987 tarihinde Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti ile Türkiye Cumhuriyeti arasında suçluların geri veri-lmesi ve Mahkeme ilamlarının karşılıklı infazına ilişkin bir sözleşme imzalandı. Tam ismi "KKTC ile TC arasında Hukuki, Ticari ve Cezai konularda Adli Yardımlaşma, Tanımı ve Tenfizi, Suçluların Geri Verilmesi ve Hükümlülerin Nakli Sözleşmesi" olan bu sözl-eşmenin ana düzenlemesi şöyledir: Türkiye'de suç işleyen ve Kıbrıs'a gelen bir T.C. vatandaşı tutuklanarak Türkiye'ye iade edilecektir. KKTC'de suç işleyip mahkum olan bir TC vatandaşı mahkumiyetinin TC'de infazını talep edebilecek ve Bakanlar Kurulu kar-arıyla Türkiye'ye gönderilebilecektir. Türkiye'de mahkum olup Kıbrıs'ta bulunan bir KKTC vatandaşı ise tutuklanacak ve cezası Kıbrıs'ta infaz edilecektir. Şüphe yok ki bu düzenlemenin tam tersi de Türkiye ve T.C. vatandaşları için geçerli olacaktır.

-Uluslararası bir sözleşmenin yürürlüğe girmesi yasama organınca onaylanmasına bağlı olduğundan KKTC Meclisi 24.6.1988 tarihinde 22/88 sayılı Yasa ile TC ile KKTC arasında yapılmış bu sözleşmeyi onayladı. Sözleşmenin 38. maddesi şöyledir:

"..... Tarafl-ar kendi ülkelerinde bulunan uyrukları hakkında diğer taraf mahkemelerinde verilen mahkumiyet kararlarını da infaz edeceklerdir."

Bu infazın nasıl gerçekleşeceğine ilişkin Sözleşmenin 63. maddesi ise şöyledir:

"Yerine getiren Devlet, hükmünde sub-utu kabul eden suça, kendi kanunlarına göre verilmesi gereken ceza müeyyidesi veya bu suça en yakın ceza müeyyidesini tayin ederek, hükmü kendi iç mevzuatına göre infaz edecektir. Bu suretle tayin edilen ceza miktarı içindeki ceza süresini ve yerine getir-en Devlet kanununda öngörülen azami miktarı geçemez. Suç yerine getiren Devlet hukukuna göre daha hafif cezayı gerektirdiği takdirde müeyyide buna göre tayin olunur. Yerine getiren Devlet, hürriyeti bağlayıcı cezayı para cezasına çeviremez.

Hüküm Devle-tinde infaz edilen ceza süresiin tamamı yerine getiren Devlette mahsup edilecektir."




KKTC Meclisi 22/88 sayılı Yasayla onaylanan Sözleşmenin uygulanmasını sağlamak için 14.11.1988 tarihinde 43/88 sayılı Suçluların Geri Verilmesi, Mahkeme İlamlarının- Karşılıklı Tenfizi ve Adli Yardımlaşma Yasasını kabul etti. Bu Yasanın 16. maddesi şöyledir:

"16. Yabancı Mahkeme Kararları (Karşılıklı İcra) Yasası kuralları saklı kalmak koşuluyla, Cumhuriyet Yurttaşları, için başka ülke yasaları karşısında işlemiş o-ldukları suçlar nedeniyle haklarında verilmiş hapis cezalarının infazı için, yetkili adli merci kararı ile tutuklanabilirler. İnfaz iki devlet arasındaki hükümlülerin nakli hakkındaki anlaşma kurallarına uygun olarak yapılır. Bu konudaki talep, diplomati-k kanaldan, yazılı olarak Bakanlığa yapılır. Kesinleşmiş mahkeme kararının onaylı bir örneği Bakanlığa gönderilir.

Bu madde amaçları bakımından 'yerkili adli merci' Lefkoşa Kaza Mahkemesidir. Mahkeme, bu madde altında yapılan başvuruyu uygun gördüğü tak-dirde yabancı mahkeme kararının Lefkoşa Ceza Davaları Mukayyitliğinde kaydının yapılmasını ve Cumhuriyet mahkemelerinde verilmiş bir karar gibi, hapisliğin tümünün veya belirtilen kısmının Cumhuriyet Cezaevlerinde çekilmesi suretiyle infaz edilmesini emred-ebilir. Mahkemede izlenecek yöntem seri yargılama yöntemidir."


Bu maddeye göre Türkiye'de hapse mahkum olan bir kişinin mahkumiyet kararı diplomatik kanaldan Kıbrıs'a gönderilecek ve Lefkoşa Kaza Mahkemesine yapılan müracaat sonucu uygulanacaktır. 16.- maddeye göre Lefkoşa Kaza Mahkemesi Türkiye'de verilen hapis cezasını kısmen veya tamamen infaz ettirecektir. Hapis cezasını azaltma konusunda takdir hakkı bulunan Lefkoşa Kaza Mahkemesinin bu cezayı tamamen ortadan kaldırma, örneğin para cezasına veya d-iğer bir cezaya dönüştürme yetkisi olmayacaktır.

22/88 sayılı Yasa ile onaylanan Sözleşmenin 38. ve 63. maddeleri ve 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesinin öngördüğü gibi Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinin Sanık aleyhindeki hükmü, KKTC Başsavcılığına iletildi -ve Başsavcılık 28 Eylül 1992 tarihinde Lefkoşa Kaza Mahkemesi Başkanına bir başvuruda bulunarak hükmün infazını istedi. Sanık avukatı bu başvuruya itiraz etti, ve 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia etti. Bu aykırılık iddi-asında daha ilk adımda Mahkemenin önüne bir sorun çıktı. Şöyle ki; Anayasamızın 90 (5) maddesine göre uluslararası sözleşmelerin Anayasaya aykırılığını öne sürmek mümkün değildir. Bu madde şöyledir:

"90.(5) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası -andlaşmalar yasa hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi olarak görev yapan Yüksek Mahkemeye başvurulamaz."

Anayasanın 90 (5) maddesinin ortaya çıkardığı engele karşı Sanık Avukatı 90 (5) maddenin Anayasa Mahkemesi-ne yapılan ve Anayasanın 147. maddesinde belirtilen iptal davalarıyla ilgili olduğunu, Anayasanın 148. maddesinde belirtilen havalelerle ilgili olmadığını iddia etti. Sanık avukatına göre 22/88 sayılı Yasayla onaylanan Sözleşmenin 38. ve 63. maddelerinin -Anayasaya aykırılığını öne sürmek mümkün olmasa bile 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesinin aykırılığını öne sürmek mümkündür. Çünkü 43/88 sayılı Yasa uluslararası sözleşme değil, ayrı bir yasadır. Her halükarda 90 (5) madde yoruma muhtaçtır ve bu maddeyi y-orumlamak ve Anayasa Mahkemesine yapılan havaleleri de kapsayıp kapsamadığına karar vermek Anayasa Mahkemesinin münhasır yetkisine girmektedir.

İlk Mahkeme, önünde yapılan tartışmaları dinledikten sonra verdiği kararla 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesinin- Anayasaya aykırı olup olmadığı sorusunu Anayasa Mahkemesine sundu. İlk Mahkeme ayrıca 90 (5) maddenin böyle bir havaleye engel olup olmadığını belirleyecek yorumun yapılmasını da Anayasa Mahkemesinden istedi.

Önümüzdeki Anayasaya aykırılık havalesinde -43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi ile Anayasanın 16. maddesi arasındaki çelişki daha ilk bakışta dikkati çekmektedir. Şöyle ki; 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesinde aleyhine karar verilen Sanığın Cumhuriyet yurttaşı yanı KKTC vatandaşı olmasından söz edilme-ktedir. Halbuki Anayasamızın 16 (g) maddesi şöyledir:

"16.(1)(g)Birden fazla uyruklu Cumhuriyet
yurttaşlarının, uyruğunda bulundukları diğer
ülke yasaları karşısında işlemiş oldukları suçlar nedeniyle haklarında verilmiş mahkeme kararlarının K-uzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
ile o ülke arasında adli yardım ve mahkeme
ilamlarının karşılıklı tenfizi anlaşması
bulunması kaydı ile Kıbrıs Türk
Cumhuriyetinde infazı için tutukluluğu."

Görüleceği gibi Anayasamızın 16(g) maddesine göre bir kiş-inin Mahkeme ilamlarının karşılıklı tenfizi anlaşması gereğince tutuklanabilmesi için birden fazla uyruklu olması ve uyruğunda bulunduğu diğer ülke yasalarına karşı bir suç işlemiş olması gerekir. Bu durumda bir sanık hem T.C. hem de K.K.T.C. vatandaşı ol-sa ve T.C. yasalarına karşı bir suç işlese K.K.T.C.'de tutuklanması ve hükmün infazı mümkün olacaktır. Anayasanın 16. maddesinden anlaşıldığına göre sadece K.K.T.C. vatandaşı olan bir kişinin Türkiye'de işlediği bir suç ve Türkiye Mahkemelerinin verdiği -bir mahkumiyet nedeniyle tutuklanması mümkün değildir. Dolayısıyle Yasanın 16. maddesi ile Anayasanın 16(g) maddesi arasında bir çelişki olduğu görülmektedir. Bir görüşe göre 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesinin Anayasaya uygun olarak yorumlanması ile ar-adaki çelişkiyi ortadan kaldırmak mümkündür. Ne var ki bu görüşe katılmak kolay değildir. Çünkü 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesinin sadece çift vatandaşları kapsayacak şekilde kaleme alınmadığı açıkça görünen bir gerçektir. 43/88 sayılı Yasa, 22/88 sayı-lı Yasayla onaylanan sözleşmeyi uygulamak amacı ile yapılmıştır. Yasanın sözleşmeden farklı olması veya sözleşmeyi değiştirmesi düşünülemez. Sözleşmenin 38 ve 63. maddelerinin ise çift değil tek vatandaşlığa sahip olanlardan söz ettiği, sözleşmenin bu ma-ddelerinin tek vatandaşlığı olanlara uygulanmak amacıyla kaleme alındığı açıkça ortadadır. Dolayısıyle 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi ile Anayasanın 16. maddesi arasındaki çelişkiyi yorum yoluyla ortadan kaldırmak mümkün değildir. Kaldı ki böyle bir y-aklaşımla yani yasayı Anayasaya uygun yorumlayıp anlamını değiştirerek Anayasanın 90(5) maddesindeki engelin aşılabileceği görüşü de doğru değildir. Doğru olan sorunu açıkça göğüsleyerek bir yanıt bulmaya çalışmamızdır. Karşılaştığımız sorun 43/88 sayılı- Yasanın 16. maddesinin Anayasanın 16. maddesine aykırı olması ancak Anayasanın 90(5) maddesi nedeniyle bu konunun Anayasa Mahkemesinde tartışılamamasıdır.

Anayasanın 90(5) maddesinin bir benzeri de T.C. Anayasasında bulunmaktadır. 1961 T.C. Anayasasını-n 65. maddesi ile 1982 T.C. Anayasasının 90. maddesi K.K.T.C. Anayasasının 90(5) maddesi ile aynı hükmü içermektedir. Uluslararası anlaşmaların Anayasa denetimi dışında tutulmasının nedenini anlamak zor değildir. Uluslararası anlaşmalar devletler arasınd-a yapılır ve karşılıklı olarak taraf devletlerce uygulanır. Devletlerden biri diğer devletin veya devletlerin herhangi bir nedenle anlaşma hükümlerini uygulamaması durumunda tek taraflı olarak anlaşma hükümlerini uygulamak istemez. Anlaşma yapılırken anl-aşmanın devletlerden birinin Anayasasına aykırı bulunma olasılığı ve tek taraflı olarak uygulanma zorunluluğunun ortaya çıkabilecek olması uluslararası sözleşmelerin önüne çıkan ciddi bir sorundur. Bu sorun nedeniyle birçok devletin uluslararası anlaşma y-apmaktan kaçındığı bir gerçektir. Özellikle Anayasası bulunmayan ve yasaları Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmeyen bir devletin kendisinin kesinlikle uygulayacağı bir anlaşmayı karşı tarafın uygulamama olasılığı karşısında imzalamak istememesi kadar -doğal birşey olamaz. Bu nedenle uluslararası anlaşma yapma yolunu açık tutmak ve kolaylaştırmak için Anayasalara 90(5) ve benzeri maddeler konarak uluslararası anlaşmalar Anayasa Mahkemesi denetimi dışında tutulmuş ve uluslararası anlaşmaların karşılıklı -olarak uygulanması garanti altına alınmıştır.

Sanık avukatı Anayasanın 90(5) maddesinin Anayasanın 147. maddesinde belirtilen iptal davaları ile ilgili olduğunu, Anayasanın 148. maddesinde belirtilen havaleleri kapsamadığını öne sürmüştür. Anayasanın 90-(5) maddesinin yukarıda belirttiğimiz gerekçesini göz önünde bulundurduğumuz zaman bu görüşün ne kadar hatalı olduğunu anlarız. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru ister Anayasanın 147. ister 148. maddesi altında yapılsın sonuçta uluslararası sözleşmenin- bir maddesinin yürürlükten kalkması tartışılacağına göre ikisi arasında herhangi bir fark olamaz.

Anayasaya aykırılık iddiasını bir tarafa bırakarak yasayı Anayasaya uygun olarak yorumlamak ve yasa maddesine Anayasaya uygun bir anlam vermek yaklaşımını -da yukarıdaki görüşler ışığında değerlendirmek zorundayız. Bu konuda sormamız gereken soru şudur: Acaba Anayasa Mahkemesinin bir yorum yaparak yasa maddesine Anayasaya uygun bir anlam vermesiyle uluslararası anlaşmanın bir maddesinin anlamı değişecek vey-a bu madde yürürlükten kalkacak mı? Daha da önemlisi anlaşmanın bir maddesi taraf devletlerden birinde yürürlükten kalkarken diğer devlet bu maddeyi tek taraflı olarak uygulamak zorunda kalacak mı? 22/88 sayılı Yasayla onaylanan ve 43/88 sayılı Yasayla y-ürürlüğe konan sözleşmeye göre bir K.K.T.C. vatandaşı Türkiye'de suç işleyip mahkum olur ve Kıbrıs'a dönerse 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi uygulanacak ve cezası Kıbrıs'ta infaz edilecektir. Aynı şekilde bir T.C. vatandaşı da K.K.T.C.'de suç işler, mahk-um olur ve Türkiye'ye dönerse cezası Türkiye'de infaz edilecektir. Anayasa Mahkememiz, 16. maddenin sadece çift vatandaşlığı olanlara uygulanacağını karara bağladığı anda Türkiye ile aramızda bir dengesizlik ortaya çıkacaktır. Türkiye Cumhuriyetinde bizi-m Anayasa Mahkememizin kararı geçerli olmayacağına göre orada 16. madde orijinal şekliyle yani sadece çift vatandaşlığı olanlara değil tek vatandaşlığı olanlara da uygulanmaya devam edecektir. Sonuçta devletimizin yapmayı başardığı çok az uluslararası anl-aşmadan birinin bir maddesi tek taraflı olarak yürürlükten kalkmış olacaktır. Bundan böyle ne T.C. ne de diğer herhangi bir devletin, uluslararası anlaşmaları tek taraflı olarak yürürlükten kaldıran bir devletle anlaşma yapmak istemeyecekleri açıktır. An-ayasanın 90(5) maddesi böyle bir durumun meydana gelmesini önlemek için Anayasaya konmuştur. Bu açıdan bakıldığında 16. maddeyi Anayasaya aykırı bulup iptal etmekle bu maddeye Anayasaya uygun bir anlam vererek maddenin anlamını değiştirmek arasında fark yo-ktur. Anayasanın 90(5) maddesini ihlal etmeden bunların yapılamıyacağı görüşündeyim.

Sanık avukatı 22/88 sayılı Yasanın bir hükmünün Anayasaya aykırılığı iddia edilmiş olsa Savcılığın itirazlarında haklı olabileceğini, ancak 43/88 sayılı Yasanın 16. madd-esinin bir sözleşme hükmü olmadığını ve dolayısıyle Anayasaya aykırılığının öne sürülebileceğini söylemiştir. 43/88 sayılı Yasa 22/88 sayılı Yasayla onaylanan sözleşmeyi uygulamak amacıyla kabul edilmiştir. Şüphe yok ki yasa maddelerinin Anayasa Mahkemes-inde tartışılmasına engel bir kural yoktur. Ancak yasa maddesi sözleşme maddesini tekrarlıyorsa ve yasa maddesini iptal etmek veya yorum yoluyla anlamını değiştirmekle sözleşme de değişecekse iki maddeyi birbirinden ayrı değerlendirmek mümkün değildir. -Yasa ile sözleşme arasında ayırım yaparak, uluslararası sözleşmenin dolaylı olarak yürürlükten kalkmasına olanak tanındığı takdirde Anayasanın 90(5) maddesinin hiçbir anlamının kalmayacağı açıktır. Burada üzerinde dikkat edilmesi gereken nokta şudur. Yas-ada sözleşmede yer almayan ve sözleşmenin uygulanmasını etkilemeyen maddeler bulunabilir. Örneğin 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi Lefkoşa Kaza Mahkemesine yetki vermektedir. Anayasa Mahkememiz bu hükmün Anayasaya aykırı olduğunu örneğin Lefkoşa Kaza Mah-kemesi değil Yüksek Mahkemenin yetkili olduğunu bulsa bu karar sözleşmeyi etkilemez, sözleşme hükümlerinin tek taraflı olarak değiştirilmesi sonucunu doğurmaz. Dolayısıyle 90(5)'i ihlal etmeden bu yönde bir karar vermek mümkündür. Ancak 16. maddede sözü -edilen tek vatandaşlık - çift vatandaşlık konusu uluslararası sözleşmenin bir hükmü olduğundan ve bu konuda verilen herhangi bir karar sözleşmeyi de değiştireceğinden 90(5) maddeyi ihlal etmeden böyle bir kararın verilemeyeceği görüşündeyim.

Anayasa Mah-kemesinin tartışıp karara bağlıyabileceği konulardan biri de uluslararası anlaşmanın usulüne uygun olarak yürürlüğe konup konmadığıdır. Anayasanın 90 (5) maddesi "usulüne göre yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmaların" Anayasa Mahkemesinde tartışılmasın-ı engellediğine göre bir uluslararası anlaşmanın usulüne uygun olarak yürürlüğe konup konmadığı Anayasa Mahkemesinde tartışılabilir. Ne var ki önümüzdeki iddialar arasında anlaşmanın usulüne uygun olarak yürürlüğe konmadığı iddiası yoktur.

Kararımı son-uçlandırmadan önce bir hususa daha değinmek istiyorum. Yargılamanın amacı adalet yapmaktır. Yargılamanın sonunda verilen karar adil olursa amaç yerine gelmiş ve yargılama başarılı olmuş demektir. Bu nedenle geçmiş kararlarımda Mahkemelerin hüküm verirke-n mümkün olduğu ölçüde adil olmaya gayret göstermeleri gerektiği görüşünü savunmuştum ve her zaman aynı görüşü savunmaktayım.

Adalet kavramının tanımını yapmak kolay olmamakla birlikte genelde adil olmakla moral yönden haklı olmanın benzer kavramlar oldu-ğu veya iki kavramın birbirine paralel olduğu söylenebilir. Önümüzdeki başvuruda havaleyi isteyen sanığın moral yönden haklı olduğunu kabul edebiliriz. Çünkü sanık aleyhine verilmiş olan karar, benimsediğimiz ve uyguladığımız hukuk ilkeleri açısından eks-iklikler içermekte ve adil bir karar olmadığı izlenimini uyandırmaktadır. Herşeyden önce adil bir yargılmanın 12 yıl sürmesi doğal değildir. Benimsediğimiz hukuk ilkelerine göre soruşturması tamamlanan bir suç nedeniyle sanığın en geç 2-3 ay içerisinde -Mahkeme önüne çıkarılarak duruşmasının başlaması ve en fazla 1-2 hafta devam eden bir duruşma sonunda mahkkumiyet veya beraat kararının verilmesi gerekir. İlk Mahkemenin verdiği böyle bir kararın istinaf veya temyizinin ise 2-3 ayda tamamlanması gerekir -ki sanığa haksızlık yapılmamış olsun. Ülkemizde genellikle bu sürelere uyulduğu için 12 yılda karar verilen bir ceza davasına sempatiyle bakmamız mümkün değildir. Buna ek olarak Ceza Usul Hukukumuzda içtihatlarla kabul edilmiş önemli bir ilke vardır. Bu- ilkeye göre hapis cezası verme olasılığı olan bir duruşmanın sanığın gıyabında yapılmaması gerekir. Mahkeme duruşmada sanığa hapis cezası verme olasılığının bulunduğunu görünce sanığın tutuklanmasını emretmeli ve sanığın hazır bulunduğu oturumda duruşmay-a devam etmelidir. Şüphe yok ki bunun için de öncelikle hapis cezası verme olasılığı olan bir davada sanığın duruşmasını beklerken yurtdışına çıkmaması için önlem almalıdır. Böylece duruşma gününde yurtta kalması sağlanan ve Mahkemeye gelmediği takdirde -tutuklanarak getirilen sanık, karşılaştığı davanın ciddiyetini anlar ve savunmasını ona göre yapar. Tutuklanmadığı takdirde ise hapis cezası dışında bir ceza verileceğini bildiği için rahattır. Bir sanığın suç tarihinden yıllarca sonra gıyabında yargılan-ması ve hapse mahkum olması benimsediğimiz hukuk ilkeleri açısından rahatsız edici bir durumdur. Diğer bir ifade ile bu davada moral açıdan sanık lehine söylenebilecek şeyler olduğu görüşündeyim. Ne var ki yargılamada davaların moral yönüne vereceğimiz ö-nemin sınırını da iyi belirlememiz
gerekir. Yasalar genellikle Mahkemenin takdirine bırakmak istedikleri alanları açıkça belirtmektedirler. Yargılamada adalet yapmaya çalışan dolayısıyle davanın moral yönüne önem veren Mahkemenin yasaların tanıdığı takd-ir hakkını kullanırken en adil kararı verme yönüne gideceği açıktır. Yasaların Mahkemenin takdirine bıraktığı bir alan varken böyle birşey yokmuş gibi davranmak ve katı kararlar vermek hatalıdır. Diğer taraftan bazan yasalar yorumlanırken yasanın birden -fazla yoruma açık olduğu görülür. Böyle durumlarda da Mahkeme, Yasa Koyucunun genel amacının adalet yapmak olduğunu dikkate almalı ve en adil olan yorumu tercih etmelidir. Ancak bu sınırların dışında Mahkeme davanın moral yönünü dikkate alarak anlamı ve -amacı açık bir yasa veya Anayasa maddesini uygulamama yönüne gidemez. Kaldı ki burada iki farklı devlet ve iki ayrı hukuk sistemi mevcut olduğundan kararların karşılıklı olarak adaletsiz görünme olasılığı vardır. Dolayısıyle davanın moral yönünü dikkate -almak daha da zordur. Doğru olan böyle bir sorunu sözleşmeyi yapan organların ve bu sözleşmeyi onaylayan Yasama Meclisinin ele alarak çözümlemesidir. Nitekim 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesi, karşı devletin Mahkeme kararını uygulayacak olan Mahkemeye ha-pis cezasını azaltma yetkisi tanımakla bu sorunu çözmek istemiştir.

Anayasanın 90 (5). maddesinin kapsamı konusunda karar verirken akıldan çıkarılmaması gereken bir husus vardır. Anayasa Mahkememiz yetkilerini Anayasadan almaktadır. Anayasa Mahkemesin-i oluşturan ve Anayasa Mahkemesine yasaların Anayasaya aykırılığını denetleme yetkisi veren Anayasa maddeleridir. Aynı Anayasa eğer belli bir konuyu Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında tutmak istemişse beğensek veya beğenmesek buna karşı yapabileceğimiz- birşey yoktur.

Yukarıdaki görüşler ışığında incelediğim zaman Anayasanın 90 (5) maddesinin anlamı ve amacı açık bir madde olduğu ve moral kaygılarla böyle bir maddeyi uygulamaktan kaçınmanın mümkün olmadığı kanısına varıyorum. 90 (5) madde Anayasa Mahk-emesinin, uluslararası sözleşmelerin Anayasaya aykırılığını tartışma ve denetlemesini önleme amacıyla Anayasaya konmuştur. Sanık avukatı ise bizi dolaylı olarak bunu yapmaya yani uluslararası bir sözleşmeyi tartışmaya ve bir maddesini iptal etmeye veya an-lamını değiştirecek bir yorum yapmaya davet etmektedir. Önerilen yönteme yeşil ışık yakıldığı takdirde uluslararası sözleşmelerin tüm maddelerinin denetlenebilir hale geleceği ve 90 (5) maddenin hiçbir anlamının kalmayacağı açıktır.

Yukarıdaki nedenlerl-e 43/88 sayılı Yasanın 16. maddesinin Anayasa yargısı açısından denetlenemeyeceği görüşünde olduğumdan bu maddeye ilişkin olarak verilen çoğunluk kararına katılmıyorum. 43/88 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesinin de aynı nedenlerle yani Anayasa yargısı aç-ısından denetlenemiyeceği görüşünde olduğumdan bu konuda verilen çoğunluk kararına da katılmıyorum.




(Taner Erginel)
Yargıç









- 40 -





Full & Egal Universal Law Academy