A-2619/2009 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 ...
Abtei lung I
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Geschäfts-Nr. A-2619/2009
moa/maj
{T 1/2}
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m
1 5 . J u n i 2 0 0 9
In der Beschwerdesache
Energiedienst Holding AG, Baslerstrasse 44,
5080 Laufenburg,
vertreten durch Herr Michele Bernasconi,
Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich
und Frau Phyllis Scholl, Bär & Karrer AG,
Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz,
Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 und
Systemdienstleistungen,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Parteien
Gegenstand
A-2619/2009
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Mit Verfügung vom 6. März 2009 legte die Eidgenössische Elektrizi-
tätskommission (ElCom) unter anderem die Tarife 2009 für System-
dienstleistungen für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von
mindestens 50 MW fest (Ziff. 3 des Dispositivs). Einer allfälligen Be-
schwerde gegen Ziff. 3 des Dispositivs der Verfügung vom 6. März
2009 entzog die ElCom die aufschiebende Wirkung (Ziff. 12 des Dis-
positivs).
B.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 erhebt die Energiedienst Holding AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der ElCom
(nachfolgend: Vorinstanz) vom 6. März 2009 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht. In prozessualer Hinsicht stellt sie den Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzustellen.
C.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2009 präzisiert die Beschwerdeführerin,
dass sie die Ziff. 3 und 12 des Dispositivs der Verfügung vom 6. März
2009 anficht.
D.
Die Vorinstanz nimmt in ihrer Eingabe vom 15. Mai 2009 Stellung zum
Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin.
E.
Mit Eingabe vom 12. Juni 2009 äussert sich die Beschwerdeführerin
zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 15. Mai 2009 betreffend Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung. Auf die Ausführungen der
Beteiligten wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
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zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die
ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der am 22. April 2009
erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Bundesgeset-
zes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 [Stromversorgungs-
gesetz, StromVG, SR 734.7]). Folglich hat es auch über den Verfah-
rensantrag betreffend die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung (Art. 55 Abs. 3 VwVG) zu befinden. Letzteres fällt in die Kompe-
tenz des Instruktionsrichters (Art. 55 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 39 Abs. 1
VGG).
2.
Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin ohne weiteres le-
gitimiert, einen Verfahrensantrag zu stellen (REGINA KIENER, Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich
2008, Art. 55, N. 12).
3.
Der Beschwerde kommt im Allgemeinen von Gesetzes wegen auf-
schiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Aufschiebende Wirkung
besagt, dass die in einer Verfügung angeordnete Rechtsfolge vorläufig
nicht eintritt, sondern bis zum Beschwerdeentscheid vollständig ge-
hemmt wird. Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die beschwer-
deführende Person die nachteiligen Wirkungen der Verfügung solange
nicht fühlen zu lassen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist
(ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 116f. Rz. 3.19).
4.
Sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat,
kann die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung entziehen (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Nach der Rechtsprechung
ist eine Verfügung auf eine Geldleistung gerichtet, wenn sie den Ad-
ressaten zur Bezahlung eines Geldbetrages verpflichtet (vgl. BGE 111
V 56 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8198/2007 vom
21. Februar 2008 E. 2.1 mit Hinweis). Keine Verfügungen über eine
Geldleistung sind Verfügungen, mit denen ein Tarif festgelegt, herab-
gesetzt oder genehmigt wird (KIENER, Kommentar VwVG, a.a.O.,
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Art. 55, N. 19; HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2009, Art. 55, N. 86).
Die Rechtsmittelinstanz bzw. die instruierende Behörde kann jederzeit
auf den Entscheid der Vorinstanz zurückkommen und die von der Vor-
instanz entzogene aufschiebende Wirkung auf Gesuch hin oder auch
von Amtes wegen wiederherstellen, wenn die Voraussetzungen für den
Entzug nicht oder nicht mehr gegeben sind (Art. 55 Abs. 3 VwVG).
Beim Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung sind die gleichen Kriterien massgebend wie bei deren Entzug,
d.h. die Wiederherstellung muss durch ein hinreichendes Interesse ge-
rechtfertigt und verhältnismässig sein. Eine einmal entzogene auf-
schiebende Wirkung soll nicht leichthin wiederhergestellt werden
(KIENER, a.a.O., Art. 55, N. 23).
5.
Die Vorinstanz hat in Ziff. 3 ihrer Verfügung vom 6. März 2009 die Tari-
fe 2009 für Systemdienstleistungen für Kraftwerke mit einer elektri-
schen Leistung von mindestens 50 MW festgelegt. Die Festlegung von
Tarifen stellt allgemein – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
– keine Geldleistung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 VwVG dar. Der Be-
schwerde kann daher grundsätzlich die aufschiebende Wirkung entzo-
gen werden (Art. 55 Abs. 2 VwVG).
6.
Gemäss Rechtsprechung rechtfertigen nicht nur ganz aussergewöhnli-
che Umstände den Entzug der aufschiebenden Wirkung (BGE 129 II
289 E. 3.2). Immerhin muss die verfügende Behörde überzeugende
Gründe dartun können. Sind solche vorhanden, ist weiter zu prüfen, ob
die Massnahme verhältnismässig ist. Insbesondere sind die sich ge-
genüberstehenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Bei der In-
teressenabwägung steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspiel-
raum zu. Der Entscheid wird in der Regel auf den Sachverhalt abge-
stützt, der sich aus den Akten ergibt, ohne darüber hinausgehende
zeitraubende Erhebungen anzustellen. Es handelt sich um einen sog.
prima facie-Entscheid. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen
die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den
Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen, jeden-
falls dann, wenn die Erfolgsprognose eindeutig ausfällt (MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 119 f. Rz 3.24 und 3.27 f.). Bei tatsächlichen
oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf,
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weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Haupt-
verfahren erst noch beschafft werden müssen (vgl. BGE 130 II 149
E. 2.2).
7.
Im vorliegenden Fall legte die ElCom mit Verfügung vom 6. März 2009
insbesondere die Tarife 2009 für Systemdienstleistungen für Kraftwer-
ke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW fest (Ziff. 3
des Dispositivs). Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache
die Aufhebung der Ziff. 3. Sie bringt vor, dass es sich vorliegend um ei-
nen deutschen Sachverhalt handle, auf welchen deutsches Recht an-
wendbar sei. Die Vorinstanz habe keine Kompetenz, einen deutschen
Sachverhalt zu beurteilen. Weiter verstosse die Verfügung gegen das
Verursacher- und das Gleichbehandlungsprinzip. Auch sei bei Abstel-
len auf die Wasserkraftkonzession die Schwelle von 50 MW nicht er-
reicht.
Aufgrund der komplexen Materie bedürfen die sich stellenden Fragen
einer eingehenderen Prüfung, als dies im Rahmen eines summari-
schen Entscheids möglich wäre. Eine eindeutige Hauptsachenprogno-
se ist deshalb im jetzigen Zeitpunkt nicht möglich.
8.
In einem weiteren Schritt ist nach dem Anordnungsgrund zu fragen.
Ein solcher liegt vor, wenn zumindest überzeugende Gründe für den
Entzug gegeben sind (vgl. oben E. 6).
8.1 Die Vorinstanz führt insbesondere die sog. Kostenwälzung als
Grund des Entzugs der aufschiebenden Wirkung ins Feld. Von der Net-
zebene 1 bis zur Netzebene 7 würden sich die Kosten für die Benut-
zung der verschiedenen Netze und damit Netzebenen summieren. Die
zu wälzenden Kosten einer Netzebene würden sich durch Addition der
wälzbaren Kosten dieser Netzebene und der Kosten, die aus der vor-
gelagerten Netzebene der eigenen Unternehmung gewälzt bzw. vom
vorliegenden Netzbetreiber umgelegt werden, ergeben. Die von der
Vorinstanz festgelegten Tarife für die Netzebene 1 würden sich auf alle
nachgelagerten Abnehmer und schlussendlich auf alle Endverbrau-
cher auswirken. In der Schweiz müssten rund 800 Elektrizitätsversor-
gungsunternehmungen bei einer Tarifänderung der Netzebene 1 ihre
Tarife neu berechnen. Wichtig sei zudem, dass die neuen Regeln im
Strommarkt möglichst schnell klar seien. Die aufschiebende Wirkung
der Beschwerde liesse sodann insofern eine erhebliche Rechtsunsi-
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cherheit entstehen, als dass die im Mai 2008 publizierten Tarife nicht
mehr massgeblich sein könnten, da der Bundesrat mit Änderung der
StromVV die Berechnungsgrundlagen geändert habe. Ein Rückgriff auf
bisher gültige Tarife sei deshalb nicht mehr möglich. Auch bestehe die
Gefahr, dass die Kraftwerksbetreiber möglicherweise nicht bereit wä-
ren, den Tarif für Systemdienstleistungen zu bezahlen, wenn der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zukommen würde.
8.2 Die Beschwerdeführerin bringt neben dem Argument, dass es sich
bei dem Tarif 2009 für Systemdienstleistungen um eine Geldleistung
im Sinne von Art. 55 Abs. 2 VwVG handle (vgl. dazu oben E. 5) und
der pauschalen Behauptung, der Entzug der aufschiebenden Wirkung
sei unverhältnismässig, keine weiteren Argumente vor, die für die Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung sprechen würden.
8.3 Das Argument der Vorinstanz, im Falle der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde könne nicht auf die früher geltenden Tarife ab-
gestellt werden, da diese noch anders berechnet worden seien, über-
zeugt. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hätte also
nicht etwa zur Folge, dass die alte Regelung weiterhin gelten würde,
sondern dass weder die alte noch die neue Regelung anwendbar
wäre. Dies würde zu einer nur schwer hinzunehmenden Rechtsunsi-
cherheit führen, was einen überzeugenden Grund für den Entzug der
aufschiebenden Wirkung darstellt. Auch wenn die Tarife 2009 erst mit
Eintritt der Rechtskraft definitiv festgelegt sind, ist es doch in der Zwi-
schenzeit sinnvoll über eine – je nach dem auch nur vorübergehende –
Regelung zu verfügen.
9.
Weiter ist zu prüfen, ob der Entzug der aufschiebenden Wirkung durch
die Vorinstanz verhältnismässig war (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung dürfte vorliegend
geeignet und erforderlich sein, um während des laufenden Verfahrens
eine gewisse Rechtssicherheit zu gewährleisten. Ob sich der Entzug
der aufschiebenden Wirkung tatsächlich rechtfertigt, entscheidet sich
deshalb im Rahmen einer Interessenabwägung (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 613 ff.).
9.1 Das Interesse an einer gewissen Rechtssicherheit während des
Verfahrens ist hoch einzuschätzen. Im Falle der Wiederherstellung der
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aufschiebenden Wirkung könnte nämlich, wie bereits oben unter E. 8.3
ausgeführt, nicht auf die früheren Tarife abgestellt werden, da diese
anders berechnet wurden.
9.2 Die Beschwerdeführerin vermag zudem in ihrer Beschwerde vom
22. April 2009 nicht darzulegen, inwiefern sie aufgrund der sofortigen
Wirksamkeit der angefochtenen Verfügung in ihren Interessen ein-
schneidend betroffen sein sollte. Zwar hat jede Beschwerdeführerin
ein Interesse an der Abänderung der ihrer Ansicht nach unrechtmässi-
gen Verfügung, ein darüberhinausgehendes Interesse macht die Be-
schwerdeführerin jedoch nicht geltend.
9.3 Das von der Vorinstanz angeführte Interesse der Branche an einer
raschen Klärung der Regeln im Strommarkt spricht bloss für eine ra-
sche (rechtskräftige) Entscheidung in der Hauptsache. Jedoch spricht
das Interesse an einer verbindlichen Regelung zumindest während
des Verfahrens gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung (vgl. oben E. 9.1).
9.4 Zudem besteht gemäss den Ausführungen der Vorinstanz die
Möglichkeit einer nachträglichen Kompensation für den Fall, dass die
festgelegten Tarife vom Bundesverwaltungsgericht nicht bestätigt wür-
den. In diesem Zusammenhang wird auch die von der Beschwerdefüh-
rerin aufgeworfene Frage einer Verzinsung von allenfalls zu Unrecht
bezahlten Teilsummen des Systemdienstleistungstarifs zu prüfen sein.
9.5 Hervorzuheben ist des Weiteren, dass von insgesamt 17 Be-
schwerden, die beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung
der Vorinstanz vom 6. März 2009 eingereicht wurden, nur gerade drei
Beschwerdeführerinnen die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung beantragt haben.
9.6 Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass eine gewisse Kontinuität
im Verfahren beachtet und die entzogene aufschiebende Wirkung nicht
leichthin wiederhergestellt werden sollte (Urteil des Bundesgerichts
6A.53/2001 vom 19. Juni 2001 E. 2a).
9.7 Aufgrund dieser Ausführungen ergibt sich, dass die Nachteile im
Falle einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung insgesamt
überwiegen. Somit ist der Antrag der Beschwerdeführerin abzuweisen.
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10.
Über die Kosten dieses Zwischenentscheides sowie eine allfällige Par-
teientschädigung wird im Entscheid über die Hauptsache zu befinden
sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung wird abgewiesen.
2.
Über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung wird
zusammen mit der Hauptsache entschieden.
3.
Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-08-005; Einschreiben mit Rückschein)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Jana Mäder
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de-
ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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