A-1175/2011 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Wiedererwägungsgesuch
B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-1175/2011


U r t e i l v o m 2 8 . M ä r z 2 0 1 2
Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Beat Forster, Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiber Benjamin Kohle.



Parteien

Kraftwerk Birsfelden AG, Hofstrasse 82, 4127 Birsfelden,
vertreten durch Dr. iur. Dieter Völlmin, Advokat,
LEXPARTNERS, Advokaten & Notare, Kirchplatz 16,
Postfach 916, 4132 Muttenz 1,
Beschwerdeführerin,



gegen


swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Wiedererwägungsgesuch.


A-1175/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 hat die Eidgenössi-
sche Elektrizitätskommission (ElCom) die Tarife 2009 und 2010 unter an-
derem für Systemdienstleistungen (SDL) für Kraftwerke mit einer elektri-
schen Leistung von mindestens 50 Megawatt (MW) festgelegt. Sie stützte
sich hierbei jeweils auf Art. 31b Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung
(StromVV, SR 734.71). Hiernach ist den Betreibern von entsprechenden
Kraftwerken jener Teil der Kosten für SDL in Rechnung zu stellen, der
nicht von den Verteilnetzbetreibern und den am Übertragungsnetz ange-
schlossenen Endverbrauchern getragen wird. Beide Verfügungen blieben
von Seiten der Kraftwerke Birsfelden AG unangefochten.
B.
Auf Beschwerde der von der Tariffestlegung ebenfalls betroffenen Gom-
merkraftwerke AG hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil
vom 8. Juli 2010 erwogen, dass Art. 31b Abs. 2 StromVV gesetzes- und
verfassungswidrig ist (BVGE 2010/49, E. 10.1). Die Festlegung der Tarife
2009 – nur diese bildeten den Streitgegenstand – wurde in Bezug auf die
Gommerkraftwerke AG aufgehoben.
C.
Im Nachgang zu vorerwähntem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts hat
die Kraftwerke Birsfelden AG die ElCom mit Schreiben vom 12. Oktober
2010 ersucht, die beiden Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März
2010 betreffend die Tarife 2009 und 2010 in Wiedererwägung zu ziehen.
Konkret hat sie beantragt, es seien Ziff. 2 Satz 2 sowie Ziff. 3 des Disposi-
tivs der Verfügung vom 6. März 2009 und Ziff. 4 Satz 2 und Ziff. 5 des
Dispositivs der Verfügung vom 4. März 2010 zu widerrufen. Zur Begrün-
dung verweist die Kraftwerke Birsfelden AG auf das vorerwähnte Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2010. Indem das Bundesver-
waltungsgericht Art. 31b Abs. 2 StromVV für gesetzes- und verfassungs-
widrig erklärt habe, fehle es den beiden Verfügungen vom 6. März 2009
und 4. März 2010 an einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Diese
seien also ursprünglich fehlerhaft und aus diesem Grund aufzuheben,
soweit darin die Tarife für SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen Leis-
tung von mindestens 50 MW festgelegt werden.
D.
Die ElCom trat mit Verfügung vom 13. Januar 2011 nicht auf das Wieder-
erwägungsgesuch der Kraftwerke Birsfelden AG ein. Zur Begründung
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führt sie im Wesentlichen aus, die Missachtung des Gesetzmässigkeits-
prinzips führe grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit einer Verfügung. Und
Gründe, die der Kraftwerke Birsfelden AG einen Anspruch auf Wiederer-
wägung in die Hand gäben, seien nicht ersichtlich. Für die Beurteilung
des Wiedererwägungsgesuchs hat die ElCom eine Gebühr in der Höhe
von Fr. 6'470.-- verlegt.
E.
Mit Schreiben vom 17. Februar 2011 erhebt die Kraftwerke Birsfelden AG
(Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragt, die Verfügung der ElCom (Vorinstanz) vom 13. Januar 2011 sei
aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Wiedererwägungs-
gesuch materiell zu behandeln. Eventualiter sei die von der Vorinstanz
verlegte Gebühr um die Hälfte zu kürzen.
Zur Begründung wird erneut auf das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts vom 8. Juli 2010 verwiesen und festgehalten, es fehle den beiden
Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 an einer genügenden
gesetzlichen Grundlage. Dies komme gerade im Abgaberecht einem
schwerwiegenden materiellen Fehler gleich. Darüber hinaus macht die
Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe durch den Erlass einer
Art Sammelverfügung zum Ausdruck gebracht, dass alle Kraftwerks-
betreiber gleich behandelt würden. Zwar seien im Nachgang zum Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2010 noch ausstehende Ent-
gelte für SDL nicht mehr eingefordert worden. Sie habe jedoch bis zu er-
wähntem Urteil insgesamt Fr. 3'173'510.55.-- für SDL bezahlt, was in kei-
nem Verhältnis zum Prozessrisiko derjenigen Kraftwerksbetreiber stehe,
welche die Verfügung vom 6. März 2009 betreffend die Tarife 2009 mit
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten hätten. Selbst
eine bloss temporäre Ungleichbehandlung sei daher nicht zu rechtferti-
gen. Die von der Vorinstanz verlegte Gebühr schliesslich verletzt nach
Auffassung der Beschwerdeführerin das Äquivalenzprinzip.
F.
Die swissgrid ag (Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Beschwerde-
antwort vom 11. April 2011, nicht als Beschwerdegegnerin rubriziert zu
werden und es seien ihr unabhängig vom Verfahrensausgang keine Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen aufzuerlegen. Auf die Begründung wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
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Seite 4
G.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 11. April 2011,
die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung verweist sie im We-
sentlichen auf die angefochtene Verfügung vom 13. Januar 2011. Die Hö-
he der ebenfalls streitbetroffenen Gebühr für den Erlass der angefochte-
nen Verfügung erachtet die Vorinstanz als gerechtfertigt. Die Gebühr sei
nach zeitlichem Aufwand und entsprechend den vom Bundesamt für
Energie festgesetzten Stundensätzen bemessen worden.
H.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2011 reichte die Beschwerdeführerin ihre
Schlussbemerkungen ein. Auf die Ausführungen wird, soweit erforderlich,
in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), soweit diese von einer Behörde im Sinne von Art. 33 VGG
erlassen worden sind. Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine eidge-
nössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG. Ein Ausnahme-
grund nach Art. 32 VGG liegt nicht vor und die angefochtene Verfügung
stellt ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar. Damit ist das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde sachlich zu-
ständig (Vgl. auch Art. 23 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung
[StromVG, SR 734.7]). Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts an-
deres bestimmt.
1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG legitimiert, wer am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat. Durch die Weigerung der Vorinstanz, das
Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin materiell zu prüfen, ist
diese formell und materiell beschwert und aus diesem Grund zur Be-
schwerdeerhebung legitimiert.
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1.3. Mit Beschwerde kann nach Art. 49 Bst. a VwVG die Verletzung von
Bundesrecht gerügt werden, einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens. Zum Bundesrecht gehört auch das ungeschrie-
bene Bundesrecht, insbesondere ungeschriebene verfassungsmässige
Rechte und allgemeine Rechtsgrundsätze (OLIVIER ZIBUNG/ELIAS HOFS-
TETTER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Zürich 2009, Art. 49 N 7). Die erhobenen Rügen sind daher zulässig, ins-
besondere auch jene, die verlegte Gebühr verstosse gegen das Äquiva-
lenzprinzip.
1.4. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) ist aus diesen Gründen einzutreten. Anzu-
merken ist, dass Streitgegenstand einzig die Frage der Anhandnahme
des Wiedererwägungsgesuchs durch die Vorinstanz bildet. Nicht zu beur-
teilen ist die materielle Frage, ob die beiden Verfügungen vom 6. März
2009 und 4. März 2010 zu widerrufen sind (ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, S. 78 Rz. 2.164; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern
2009, § 31 Rz. 29). Ist ein Nichteintretensenscheid angefochten, wird le-
diglich die formelle Prüfung der Vorinstanz Gegenstand der materiellen
Prüfung der Beschwerdeinstanz.
2.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in formeller Hinsicht, nicht in der
Funktion einer Beschwerdegegnerin ins Verfahren einbezogen zu wer-
den. Zur Begründung hält sie sinngemäss fest, nicht in ihren schutzwür-
digen Interessen betroffen zu sein, selbst wenn das Bundesverwaltungs-
gericht zu dem Ergebnis käme, dass die Verfügungen vom 6. März 2009
und 4. März 2010 in Wiedererwägung zu ziehen seien.
Die Beschwerdegegnerin ist Adressatin der beiden Verfügungen vom
6. März 2009 und 4. März 2010 und bereits aus diesem formellen Grund
als Beschwerdegegnerin beizuziehen. Sie ist vom Ausgang des Verfah-
rens zudem in ihren rechtlichen und – wie sie in ihrer Beschwerdeantwort
selbst festhält – tatsächlichen Interessen betroffen. Im Falle der Gutheis-
sung der Beschwerde und eines Widerrufs der beiden Verfügungen vom
6. März 2009 und 4. März 2010 hätte sie der Beschwerdeführerin die von
ihr geleisteten Akontozahlungen zzgl. eines Verzugszinses zurückzuer-
statten. Sodann müsste sie die Kosten für SDL, die nicht mehr der Be-
schwerdeführerin angelastet werden könnten, von Dritten erhältlich zu
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machen versuchen. Sie ist daher vom Verfahrensausgang mehr als die
Allgemeinheit betroffen und aus diesem Grund uneingeschränkt als Be-
schwerdegegnerin in das Beschwerdeverfahren einzubeziehen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 und A-3516/2011 vom 26. März
2012 E. 2). Ihr Begehren ist entsprechend abzuweisen.
3.
3.1. Die Vorinstanz hat mit Verfügungen vom 6. März 2009 und vom
4. März 2010 die Tarife 2009 und 2010 unter anderem für SDL für Kraft-
werke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW festgelegt
und sich hierbei auf Art. 31b Abs. 2 StromVV gestützt. Diese Bestimmung
ist jedoch verfassungs- und gesetzeswidrig (BVGE 2010/49 E. 10.1). In-
sofern erweisen sich die beiden Verfügungen vom 6. März 2009 und vom
4. März 2010 als ursprünglich fehlerhaft. Nachfolgend ist zu prüfen, was
sich daraus in Bezug auf das Begehren der Beschwerdeführerin ergibt.
3.2. Nach Art. 44 VwVG unterliegen Verfügungen der Beschwerde. Diese
ist innerhalb von 30 Tagen nach der rechtsgenüglichen Eröffnung der Ver-
fügung einzureichen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Läuft die Rechtsmittelfrist
unbenutzt ab, erwächst eine Verfügung in formelle Rechtskraft und wird
damit grundsätzlich unabänderlich. Dasselbe gilt für fehlerhafte Verfü-
gungen. Sie sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und
sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig, also formell rechtskräftig
(BGE 132 II 21 E. 3.1).
3.3. Eine Verfügung ist nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel beson-
ders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar
ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtig-
keit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als besonders schwerwiegende Män-
geln kommen hauptsächlich schwerwiegende Zuständigkeits- und Verfah-
rensfehler in Betracht (BGE 133 II 181 E. 5.1.3; Urteil des Bundesgerichts
1C_64/2011 vom 9. Juni 2011 E. 3.3). Demgegenüber stellt eine ungenü-
gende gesetzliche Grundlage keinen Nichtigkeitsgrund dar, insbesondere
wenn es sich, wie vorliegend auch, um einen verdeckten Mangel handelt,
der in einem konkreten Normkontrollverfahren erkannt wird (BGE 98 Ia
568 E. 4 und 5.b; Urteil des Bundesgerichts 2A.18/2007 vom 8. August
2007 E. 2.4). Die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der beiden Verfügungen
vom 6. März 2009 und vom 4. März 2010 hat daher nicht deren Nichtig-
keit zur Folge. Beide Verfügungen sind mit Wirkung für die Beschwerde-
führerin in formelle Rechtskraft erwachsen. Es bleibt die Möglichkeit, dass
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die Vorinstanz ihre Verfügungen vom 6. März 2009 und vom 4. März 2010
in Wiedererwägung zieht.
4.
4.1. Mit einem Wiedererwägungsgesuch wird die verfügende Verwal-
tungsbehörde ersucht, eine formell rechtskräftige Verfügung nochmals zu
überprüfen und sie gegebenenfalls zu widerrufen. Grundsätzlich handelt
es sich dabei um einen formlosen Rechtsbehelf und es besteht kein An-
spruch, dass die angerufene Verwaltungsbehörde darauf eintritt. Unter
bestimmten Umständen ergibt sich ein entsprechender Anspruch jedoch
aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Dieser Anspruch besteht unab-
hängig von einer allfälligen, vorliegend nicht bestehenden gesetzlichen
Regelung zur Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-2391/2008 vom 22. März 2010 E. 2.3).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob derartige Umstände vorliegen und die Vor-
instanz in der Folge verpflichtet gewesen wäre, auf das Wiedererwä-
gungsgesuch der Beschwerdeführerin einzutreten.
4.2. Die Frage, ob auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzu-
kommen ist, kann sich aus verschiedenen Gründen stellen. Insbesondere
können Verfügungen wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung, fehler-
hafter Rechtsanwendung oder nachträglicher Änderung der Sach- oder
Rechtslage widerrufen werden, wobei die Tragweite der formellen
Rechtskraft nicht für alle vier Konstellationen in gleicher Weise beantwor-
tet werden kann (BGE 127 II 306 E 7a; BGE 115 V 308 E. 4a). Handelt es
sich wie vorliegend um eine wegen fehlerhafter Rechtsanwendung ur-
sprünglich fehlerhafte Verfügung, hätte ein ordentliches Rechtsmittel er-
griffen werden können und grundsätzlich müssen. Nur ausnahmsweise
besteht ein Anspruch darauf, dass die Verwaltungsbehörde nach Eintritt
der formellen Rechtskraft auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt. Aner-
kannt ist ein solcher Anspruch auf Rückkommen bei Vorliegen von Revi-
sionsgründen, was vorliegend nicht der Fall ist, und bei Dauerverfügun-
gen. Bei Letzteren droht die Fehlerhaftigkeit auf bestimmte oder gar un-
bestimmte Zeit fortzudauern, weshalb mit Blick auf das öffentliche Inte-
resse an einer richtigen Rechtsanwendung grundsätzlich ein Anspruch
darauf besteht, dass die Verfügung trotz formeller Rechtskraft in Wieder-
erwägung gezogen wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2391/2008 vom 22. März 2010 E. 2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O, § 31 Rz. 40). Ein Rückkommen auf urteilsähnliche Verfügungen
rechtfertigt sich demgegenüber nur, wenn ihnen ein schwerwiegender
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materieller Fehler anhaftet und die Verfügung zu einem stossenden und
dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderlaufenden Ergebnis führen würde
(BGE 98 Ia 568 E. 5b; Urteil des Bundesgerichts 2A.18/2007 vom
8. August 2007 E. 2.2).
4.3.
4.3.1. Dauerverfügungen sind Verfügungen mit fortdauernder Rechtswir-
kung, sei es für eine bestimmte, sei es für unbestimmte Zeit. Entschei-
dend ist, dass ihnen ein offener Dauersachverhalt zu Grunde liegt, der
sich während der Geltungsdauer der Verfügung verändern kann. Dauer-
verfügungen sind damit das Pendant zu den urteilsähnlichen Verfügun-
gen, die wiederum einen abgeschlossenen Sachverhalt regeln und eine
einmalige Rechtsfolge festlegen. Typische Dauerverfügungen sind Be-
triebs- und Berufsausübungsbewilligungen sowie die sozialversicherungs-
rechtlichen Rentenverfügungen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O,
§ 28 Rz. 78; FRANZ SCHLAURI, Sozialversicherungsrechtliche Dauerleis-
tungen, ihre rechtskräftige Festlegung und Anpassung [Bemerkungen zu
BGE 133 V 57], in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Sozialver-
sicherungstagung 2008, St.Gallen 2009, S. 104 f.).
4.3.2. Vorliegend hat die Vorinstanz insbesondere gestützt auf die Aus-
schreibungen für SDL und die Angaben sowie die Erfahrungen der Be-
schwerdegegnerin die Tarife für SDL festgelegt und dies jeweils für die
Dauer eines Jahres. Die beiden Verfügungen der Vorinstanz vom 6. März
2009 und 4. März 2010 beziehen sich folglich auf einen abgeschlossenen
Sachverhalt und legen einmalige Rechtsfolgen fest. Daran ändert nichts,
dass die Beschwerdeführerin das zu leistende Entgelt in Form monatli-
cher Akontozahlungen bezahlt hat und eine definitive Abrechnung über
die SDL erst im Folgejahr erfolgte, dann nämlich, wenn die tatsächlichen
Kosten für die erbrachten SDL vorlagen (vgl. Ziff. 3 des Dispositivs der
Verfügung vom 6. März 2009 bzw. Ziff. 5 des Dispositivs der Verfügung
vom 4. März 2010). Es handelt sich hierbei um blosse Abrechnungsmo-
dalitäten und bei den Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010
entsprechend um urteilsähnliche Verfügungen. Die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin vermögen an dieser Qualifikation nichts zu ändern.
Massgebend ist einzig die Offenheit des Tatsachenfundaments und we-
der, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, die Höhe des zu bezahlenden
Entgelts noch die Dauer, bis ein verdeckter Mangel durch eine Rechtsmit-
telinstanz aufgedeckt wird.

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Seite 9
4.4.
4.4.1. Es bleibt somit zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin von einer mit
schwerwiegenden materiellen Fehlern belasteten Verfügung auf eine dem
Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufende Weise betroffen ist. Gerügt wird in
dieser Hinsicht eine Verletzung des Gesetzmässigkeitsprinzips, weil den
beiden Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 mit Bezug auf
die Tarife 2009 bzw. 2010 für SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen
Leistung von mindestens 50 MW eine genügende gesetzliche Grundlage
fehlt.
4.4.2. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Verletzung des Ge-
setzmässigkeitsprinzips grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit einer Verfü-
gung führt. Zum Zeitpunkt, da die Verfügung vom 6. März 2009 erlassen
wurde, war zudem bereits bekannt, dass die Verfassungs- und Gesetz-
mässigkeit von Art. 31b Abs. 2 StromVV umstritten ist. Die Vorinstanz hat
sich in Ziff. 4.3.4.4.1 der Erwägungen zur Verfügung vom 6. März 2009
ausführlich hierzu geäussert. Es wäre der Beschwerdeführerin folglich
ohne Weiteres zumutbar gewesen, wie andere Kraftwerksbetreiber auch,
ein ordentliches Rechtsmittel zu ergreifen. Dies muss umso mehr gelten,
als, wie sie selbst geltend macht, das Prozessrisiko im Verhältnis zum zu
bezahlenden Entgelt als gering erscheint. Die Beschwerdeführerin ist
durch die fehlerhafte Verfügung schliesslich allein in ihren finanziellen In-
teressen betroffen. Damit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin durch
die beiden Verfügungen vom 6. März 2009 und 4. März 2010 nicht in ei-
ner dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufenden Weise betroffen ist.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Verletzung des Ge-
setzmässigkeitsprinzips wiege mit Blick auf die abgabenrechtlichen
Grundsätze besonders schwer, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Betrieb
des Übertragungsnetzes und damit zusammenhängend das Erbringen
von SDL keine staatliche Aufgabe darstellt, wie das Bundesverwaltungs-
gericht mit Urteil vom 26. März 2012 erkannt hat (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-3505/2011 und A-3516/2011 vom 26. März 2012 E. 5).
Entsprechend handelt es sich beim Entgelt für SDL, das der Beschwer-
degegnerin zu entrichten ist, nicht um öffentliche Abgaben und der Vorhalt
der Beschwerdeführerin geht fehl. Ohnehin wäre die Beschwerdeführerin
auch mit Blick auf die abgabenrechtlichen Grundsätze durch die Verfü-
gungen 6. März 2009 und 4. März 2010 nicht in einer dem Gerechtig-
keitsgefühl zuwiderlaufenden Weise betroffen, die zu einem Rückkom-
men auf die beiden Verfügungen verpflichten würde (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 1A.18/2007 vom 8. August 2007 E. 2).
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4.5. Die Beschwerdeführerin sieht einen Anspruch auf Wiedererwägung
ferner darin begründet, dass die Vorinstanz die beiden Verfügungen vom
6. März 2009 und 4. März 2010 als, wie die Beschwerdeführerin es nennt,
Sammelverfügung erlassen hat. Die Nennung aller Beteiligten auf einer
für alle Kraftwerksbetreiber gleich lautenden Verfügung bedeutet indes
nicht, dass es sich um eine Allgemeinverfügung handelt und diese auf
Beschwerde eines Einzelnen hin für alle anderen beteiligten Parteien
ebenfalls dahinfiele. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil
vom 8. Juli 2010 die Verfügung vom 6. März 2009 denn auch lediglich mit
Bezug auf die beschwerdeführende Gommerkraftwerke AG aufgehoben.
Selbst wenn durch das Vergehen der Vorinstanz ein Anspruch auf rechts-
gleiche Behandlung der Beteiligten begründet worden wäre, könnte die
Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der Grund-
satz der Rechtsgleichheit vermag weder die Regel zu brechen, wonach
fehlerhafte Verfügungen lediglich anfechtbar sind, noch ergibt sich daraus
ein Anspruch auf rückwirkende Gleichbehandlung. Es bestünde lediglich
ein Anspruch darauf, dass ein rechtsungleicher Zustand auf geeignete
Weise und innert angemessener Frist für die Zukunft behoben würde
(BGE 131 I 105 E. 3.6-3.8). Diesem Anspruch ist die Beschwerdegegne-
rin insofern bereits nachgekommen, als sie seit dem Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 8. Juli 2010 noch ausstehende Entgelte für SDL
nicht mehr eingefordert hat.
4.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die beiden Verfügungen vom
6. März 2009 und vom 4. März 2010 nicht nichtig und mit Wirkung für die
Beschwerdeführerin in formelle Rechtskraft erwachsen sind. Zwar sind
die beiden genannten Verfügungen ursprünglich fehlerhaft, dieser Mangel
wiegt jedoch nicht besonders schwer und die Beschwerdeführerin ist
durch den temporären Fortbestand der beiden fehlerhaften Verfügungen
nicht auf eine dem Gerechtigkeitsgefühl zuwiderlaufende Weise betroffen.
Soweit die Beschwerdeführerin also einen Anspruch auf Wiedererwägung
geltend macht und die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung bean-
tragt, ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter, es sei die Gebühr für
die angefochtene Verfügung um die Hälfte auf Fr. 3'235.-- zu kürzen. Ge-
rügt wird, die Gebühr sei übermässig hoch und verletze derart das Äqui-
valenzprinzip. Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob die der Beschwer-
deführerin auferlegte Gebühr verfassungs- und gesetzmässig sowie an-
gemessen ist. Dabei kommt dem Bundesverwaltungsgericht grundsätz-
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Seite 11
lich uneingeschränkte Kognition zu (Art. 49 VwVG). Ist jedoch, wie vorlie-
gend, die Vorinstanz aufgrund ihrer sachlichen Nähe zur Streitsache weit
besser geeignet, die Gebühr für eine eigene Verwaltungshandlung zu
bemessen, auferlegt sich die Beschwerdeinstanz eine gewisse Zurück-
haltung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O, S. 74 f. Rz. 2.154).
5.2.
5.2.1. Gebühren gehören zu den Kausalabgaben und damit zu den öf-
fentlichen Abgaben. Sie bedürfen eines besonderen Entstehungsgrundes
(causa) und sind derart entweder das Entgelt für die Benutzung einer öf-
fentlichen Einrichtung (Benutzungsgebühr) oder, wie vorliegend, für eine
bestimmte, von der abgabepflichtigen Person veranlassten Amtshandlung
(Verwaltungsgebühr). Das Erheben von Gebühren setzt sodann eine ge-
nügende gesetzliche Grundlage voraus (Gesetzmässigkeitsprinzip). Ver-
langt ist ein Gesetz im formellen Sinne, das den Kreis der Abgabepflichti-
gen, den Gegenstand der Abgabe und wenigstens die Bemessungs-
grundlagen bestimmt. Ausnahmsweise darf die Bemessung von Gebüh-
ren auf Verordnungsstufe geregelt werden, wenn deren Höhe in über-
prüfbarer Weise durch das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip
begrenzt wird (BGE 132 II 371 E. 2.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O, § 59 Rz. 2 f., 6 und 11). Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip
sind derart sowohl Leitschnur für den Verordnungsgeber wie auch Mass-
stab für die Überprüfung einer Gebühr im Einzelfall.
5.2.2. Nach dem Kostendeckungsprinzip dürfen die Gesamteingänge an
Gebühren den Gesamtaufwand des betreffenden Verwaltungszweiges
nicht übersteigen. Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des
Verhältnismässigkeitsprinzips, dass die Höhe der Gebühr im Einzelfall
nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der
Leistung stehen darf. Der Wert der Leistung bemisst sich dabei entweder
nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den die Leistung für den Abgabepflich-
tigen hat, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnah-
me der Verwaltung. Gebühren sollen jedenfalls nach sachlich vertretba-
ren und wirklichkeitsnahen Kriterien bemessen sein (BGE 130 III 225
E. 2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4903/2010 vom 17. März
2011 E. 5.1 und 5.2; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, Diss. Bern 2009,
S. 88 f.).
5.3. Die von der Vorinstanz erhobene Gebühr findet ihre gesetzliche
Grundlage in Art. 21 Abs. 5 StromVG. Hiernach werden die Kosten der
Vorinstanz durch Verwaltungsgebühren gedeckt. Der Gesetzgeber be-
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Seite 12
stimmt damit sowohl den Kreis der Abgabepflichtigen wie auch den Ge-
genstand der Abgabe: Pflichtiger ist, wer eine Verwaltungshandlung der
Vorinstanz veranlasst und Gegenstand der Abgabe ist das Verwaltungs-
handeln der Vorinstanz, insbesondere der Erlass von Verfügungen und
Entscheiden. Die Bemessungsgrundlage der zu erhebenden Verwal-
tungsgebühren findet sich in Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über Gebühren
und Aufsichtsabgaben im Energiebereich (GebV-En, SR 730.05). Hier-
nach werden die Gebühren nach Zeitaufwand und Funktionsstufe be-
messen. Die Stundenansätze wiederum sind je Funktionsstufe von der
Geschäftsleitung des Bundesamtes für Energie (BFE) festgelegt und ent-
sprechen dem in Art. 3 Abs. 2 GebV-En vorgegebenen Rahmen. Es ist
vorliegend nicht ersichtlich und wird auch von der Beschwerdeführerin
nicht gerügt, dass es der verlegten Gebühr an einer genügenden gesetz-
lichen Grundlage fehlt. Die in Art. 3 Abs. 2 GebV-En festgelegte Bemes-
sungsgrundlage, der Zeitaufwand, ist ein wirklichkeitsnahes Kriterium und
entspricht damit dem Äquivalenzprinzip. Auch umfangmässig entspricht
die verlegte Gebühr dem von der Vorinstanz geleisteten Aufwand, hat
diese die Gebühr doch mittels Multiplikation der geleisteten Arbeitsstun-
den mit den anwendbaren Stundensätzen festgelegt. Die Beschwerdefüh-
rerin rügt die verlegte Gebühr dennoch als unverhältnismässig und bringt
vor, die Vorinstanz habe für das Beantworten einer an sich liquider
Rechtsfrage zu viel Zeit aufgewendet. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob
die verlegte Gebühr vor dem Äquivalenzprinzip standhält.
5.4. Die Vorinstanz macht für den Erlass der angefochtenen Verfügung
einen Arbeitsaufwand von insgesamt 33 Stunden geltend. Konkret hätten
die Kommissionsmitglieder 5 Stunden, die Sektionschefin 9 Stunden und
die Fachspezialisten 19 Stunden aufgewendet. Multipliziert mit den ent-
sprechenden Stundenansätzen ergibt sich ein Gesamttotal von
Fr. 6'470.--. Dieser Betrag erscheint tatsächlich als eher hoch, zumal kei-
ne komplexe rechtliche Fragestellung vorlag. Es gilt indes zu beachten,
dass der Gesetzgeber mit Art. 21 Abs. 5 StromVG eine Selbstfinanzie-
rung der Vorinstanz beabsichtigt und es sich bei der Vorinstanz um ein
Organ handelt, bei dem eine Mehrzahl von Personen mitwirkt. Schliess-
lich standen nicht unerhebliche finanzielle Interessen auf dem Spiel, die
ermittelt und bewertet werden mussten. Würden nämlich der Beschwer-
deführerin und in der Folge allenfalls auch weiteren Kraftwerksbetreibern
die bezahlten Entgelte für SDL zurückvergütet, müssten die betreffenden
Beträge den Netzbetreibern und den direkt am Übertragungsnetz ange-
schlossenen Endverbrauchern belastet werden. Es rechtfertigt sich daher
ein im Vergleich zu sonst üblichen Gebühren hoher Betrag (vgl. das Urteil
A-1175/2011
Seite 13
des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 4). Jeden-
falls ist ein Missverhältnis zwischen der Gebühr und dem Arbeitsaufwand
der Vorinstanz nicht ersichtlich.
5.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz verlegte
Gebühr auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht und den
Anforderungen von Kostendeckungs- sowie Äquivalenzprinzip entspricht.
Der Antrag, die verlegte Gebühr herabzusetzen, ist daher abzuweisen.
6.
6.1. Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht wer-
den in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Deren Höhe bemisst sich, wenn es sich wie vorliegend um eine
Streitigkeit mit Vermögensinteressen handelt, nach Art. 4 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Da die Beschwerde-
führerin unterliegt, hat sie die Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 7'000.-- zu tragen. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 7'000.-- ist mit den auferlegten Verfahrens-
kosten zu verrechnen.
6.2. Die Beschwerdeinstanz spricht der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält-
nismässig hohe Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O, S. 214 Rz. 4.65). Einer vollständig un-
terliegenden Partei ist dagegen keine Parteientschädigung zuzusprechen
und das Entschädigungsbegehren der Beschwerdeführerin daher abzu-
weisen. Der Vorinstanz stellt kein Entschädigungsbegehren und es wäre
ihr als Bundesbehörde im Sinne von Art. 7 Abs. 3 VGKE auch keine sol-
che zuzusprechen.
A-1175/2011
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 7'000.-- wird mit den auferlegten Kosten verrechnet.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-10-045; Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christoph Bandli Benjamin Kohle

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still
vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Os-
tern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh-
rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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