9. Senat - Ersatzurlaub - Verzug des Arbeitgebers mit der Urlaubsgewährung
- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 956/11 19 Sa 700/11 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 6. August 2013 URTEIL Brüne, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Widerbeklagter, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 6. August 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer und - 2 - 9 AZR 956/11 - 3 - Dr. Suckow sowie den ehrenamtlic hen Richter Ropertz und die ehrenamtliche Richterin Frank für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 11. November 2011 - 19 Sa 700/11 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgeh oben. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 10. März 2011 - 1 Ca 1463/10 - wird auch insoweit zurückgewiesen, als die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger Urlaubsabge l- tung in Höhe von 3.322,98 Euro brutto nebst Z insen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.830,15 Euro brutto seit dem 1. Februar 2011 und aus 492,83 Euro brutto seit dem 5. Februar 2011 zu zahlen. 3. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen. 4. Die Beklagte hat die Kosten de r Berufung und der R e- vision zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Von Rechts wegen! Tatbestand Der Kläger begehrt von der Beklagten , soweit für das Revisionsverfa h- ren von Bedeutung , 2,67 Arbeitstage Erholungsurlaub, hilfsweise 2,67 Arbeit s- tage Ersatzurlaub abzugelten. Die Beklagte beschäftigte den Kläger, der seine Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche erbrachte, im Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Januar 2011 als Mitarbeiter im Einkauf und der Produktentwicklung. Das monatliche Bruttoentgelt des Klägers betrug 4.000,00 Euro . Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 28. April 2010 enthält ua. folgende Regelungen: § 7 Urlaub 1. Der Mitarbeiter hat einen Anspruch auf Erholungsu r- laub von 28 Arbeitstagen im Kalenderjahr. Bei Ein - 1 2 - 3 - 9 AZR 956/11 - 4 - oder Austritt im laufenden Kalenderjahr wird der U r- laub anteilig gewährt . 2. Der Urlaub ist im jeweiligen Kalenderjahr zu nehmen. Ist dies aus betrieblichen Gründen oder krankheit s- bedingt nicht möglich, kann der Urlaubsanspruch auf das nächstfolgende Kalenderjahr übertragen werden und ist dann bis spätestens 31. März zu nehmen. Ist der Urlaub bis dahin, gleich aus welchen Gründen, nicht genommen, verfällt der Anspruch. Die Übertr a- gung des Urlaubs auf das k ommende Jahr bedarf einer schriftlichen Vereinbarung bis zum Ende des Kalenderjahres. Der Kläger, dem die Beklagte im Jahr 2010 an insgesamt drei Arbeit s- tagen U rlaub erteilte, war vom 13. Oktober 2010 bis zum 15. Dezember 2010 durchgehend krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 15. November 2010 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. Dezember 2010. Der Kläger erhob Kündig ungsschutzklage und mac h- te in der Klageschrift vom 18. November 2010, die der Beklagten am 25. November 2010 zugestellt worden ist, ua. seinen Urlaubsanspruch geltend. Unter dem 22. Dezember 2010 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31 . Januar 2011. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe insgesamt 2 0,1 Arbeitstage Urlaub abzugelten. Er hat zuletzt neben der Abweisung der Widerklage beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.322,98 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit dem 1. Februar 2011 zu zahlen. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage mit der Begründung bea n- tragt, sie schulde lediglich die Abgeltung von 14,5 Arbeitstagen. Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, 18 Arbeits - tage Urlaub mit einem Bruttobetrag iHv. 3.322,98 Euro abzugelten. Im Übrigen hat es die auf die Urlaubsabge ltung gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Ber u- 3 4 5 6 7 - 4 - 9 AZR 956/11 - 5 - fung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbei tsgerichts teilweise abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen, als der Kläger U r- laubsabgeltung für mehr als 15,33 Arbeitstage verlangt ha t . I m Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Kläger verurteilt, der Beklagten den - durch die zur Abwendung der Zwangsvol l- streckung gelei s tete Zahlung - erlittenen Schaden i n H öhe eines Teilbetrag s von 496,5 0 Euro zu erstatten. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiede r- herstellung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Widerklage. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist weitgehend begründet. Das Landesarbeitsg e- richt hat das klagest attgebende Urteil des Arbeitsgerichts - soweit für das Rev i- sionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen zu Unrecht abgeändert und die Klage teilweise abgewiesen. Über den vom Landesarbeitsgericht zugespr o- chenen Bruttobetrag iHv. 2.830,15 Euro hinaus ist die Beklagte verpflichtet, we i- tere 2,67 Arbeitstage Urlaub mit einem Bruttobetrag iHv. 492,83 Euro abzuge l- ten. Die Beklagte hat diesen Betrag allerdings nicht bereits ab dem 1. Februar, sondern erst ab dem 5. Februar 2011 gemäß den gesetzlichen Vorschrifte n über den Schuldnerverzug mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Der von der Beklagten in der Berufungsinstanz im Wege der Wide r- klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung des durch die angedrohte Zwangsvollstreckung entstanden en Schadens besteht nicht. I. Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgega n- gen, dass die Beklagte gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG verpflichtet ist, sieben Arbeit s- tage Urlaub abzugelten. 1. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG hat der Arbeitgeber Urlaub abzugelten, wenn dieser wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Das Arbeitsverhältnis der Parteien, das am 1. Mai 2010 begann, endete infolge der Kü ndigung des Klägers vom 8 9 10 - 5 - 9 AZR 956/11 - 6 - 22. Dezember 2010 am 31. Januar 2011. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger Anspruch auf mindestens sieben Arbeitstage gesetzlichen Mindesturlaub aus den Jahren 2010 und 2011. 2. Der Kläger, der seine Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche e r- brachte, erwarb nach Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit (§ 4 BUrlG) am 31. Oktober 2010 (§§ 186, 187 Abs. 2 Satz 1 , § 188 Abs. 2 BGB ) einen A n- spruch auf 20 Arbeitstage gesetzlichen Mindesturlaub ( § 3 Abs. 1 BUrlG) . Mit Ablauf der Wartezeit entsteht der volle Urlaubsanspruch für das gesamte U r- laubsjahr und nicht etwa nur für die bis dahin abgelaufenen sechs Monate (Neumann/Fenski BUrlG 10. Aufl. § 4 Rn. 59) . Da die Beklagte diesen A nspruch durch die Gewährung von drei Arbeitst agen U rlaub teil weise erfüllte (§ 362 Abs. 1 B GB ) , hatte der Kläger nach seiner Genesung am 16. Dezember 2010 Anspruch auf 17 Arbeitstage gesetzlichen Mindesturlaub , von denen zwölf am 31. Dezember 2010 verfielen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG) . Der Urlaub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur insoweit auf den Übertragungszeitraum des Folg e- jahres über, als er wegen eines Übertragungsgrundes nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ansonsten erlischt der erfüllbare Teil mit Ablauf des Kale n- derjahres. Dies gilt auch im Falle ei ner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, wenn der Arbeitnehmer im Kalenderjahr so rechtzeitig gesund und arbeitsfähig wird, dass er in der verbleibenden Zeit zumindest einen Teil seines Urlaubs nehmen kann (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn . 28 ) . Dies waren im Zeitraum vom 16. bis zum 31. Dezember 2010 zwölf Arbeitstage U r- laub. Der Kläger beantragte bereits mit der Klageschrift, die der Beklagten am 25. November 2010 zugegangen ist, Urlaub und überließ die Festlegung der zeitlichen Lage der Beklagten. Die übrigen fünf Arbeitstage Urlaub wurden in das Jahr 2011 übertragen, weil der Kläger infolge seiner Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 13. Oktober bis zum 15. Dezember 2010 aus persönlichen Grü n- den nicht in der Lage wahr, diesen Urlaub bis zu m Ablauf des Urlaubsjahres zu nehmen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG) . Zu den fünf übertragenen Arbeitstagen U r- laub traten am 1. Januar 2011 20 Arbeitstage gesetzlicher Mindesturlaub hinzu (§ 3 Abs. 1 BUrlG) , die allerdings infolge des Ausscheidens des Klägers am 11 - 6 - 9 AZR 956/11 - 7 - 31. Januar 2011 auf - aufgerundet - zwei Arbeitstage Urlaub gekürzt wurden (§ 5 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 BUrlG) . 3. Auf der Grundlage eines monatlichen Bruttogehalts iHv. 4.000,00 Euro beträgt de r von der Beklagten geschuldete Abgeltungsbetrag 1.292,31 Euro brutto (4.000,00 Euro mal drei Monate geteilt durch 65 Arbeitstage mal sieben Arbeitst age U r laub ) . II. Darüber hinaus hat der Kläger Anspruch auf Abgeltung von zwölf T a- gen Ersatzurlaub. Anspru chsgrundlage sind § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3 , § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BG B. Soweit ihm danach ein Betrag zusteht, der über den seitens des Arbeitsgerichts zuerkannten Betrag iHv. 3.322 ,98 Euro hinausgeht, ist das insoweit klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts in Rechtskraft erwachsen. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte lediglich verurteilt, 18 Arbeitstage Urlaub abzugelten, ohne dass der Kläger seinen darüber hinausgehenden Anspru ch weiter verfolgt hätte. 1. Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schaden sersatzanspruch um (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 11 , BAGE 138, 58 ) . 2. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Als mit Ablauf des U r- laubsjahres am 31. Dezember 2010 zwölf Arbeitstage des dem Kläger z u- stehenden gesetzlichen Mindesturl aubs verfielen, befand sich die Beklagte mit der Urlaubsgewährung im Verzug. a) Die Beklagte war unbeschadet des zwischen den Parteien geführten Kündigungsschutzverfahrens verpflichtet, dem Kläger Urlaub zu gewähren. Der Anspruch war erfüllbar. Der Arbeit geber ist rechtlich nicht gehindert, einem A r- beitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden A r- beitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig 12 13 14 15 16 - 7 - 9 AZR 956/11 - 8 - davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhäl t- nisses führen ( so zuletzt BAG 1 4 . Mai 201 3 - 9 AZR 760 /1 1 - Rn. 11 ) . b) Infolge der Zustellung der Klageschrift am 25. November 2010 , mit der der Kläger ua. die Gewährung von Urlaub verlangt e , befand sich die Beklagte nach der Genesung des Klägers ab 16. Dezember 2010 mit der Urlaubsgewä h- rung im Verzug. Ohne dass es einer Mahnung bedurfte, trat der Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein, weil die Beklagte die Erfüllung der geltend gemac h- ten Urlaubsansprüche ernsthaft und endgültig verwei gerte. aa) Stellt der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den B e- stand des Arbeitsverhältnisses in Abrede und erteilt er trotz einer entspreche n- den Aufforderung des Arbeitnehmers den verlangten Urlaub nicht, entbehrt eine Mahnung des Arbeitn ehmers regel mäßig ihres Sinn s, den Arbeitgeber zur fris t- gerechten Urlaubsgewährung anzuhalten. Wenn keine besonderen Umstände entgegenstehen, darf der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, er werde ihm keinen Urlaub gewähren. Eine Mahn ung erwiese sich in diesem Falle als eine bloße Förmelei (BAG 14. Mai 2013 - 9 AZR 760/11 - Rn. 14 ) . bb) Daran gemessen durfte der Kläger nach seiner erfolglosen Aufford e- rung, ihm Urlaub zu gewähren, annehmen, die Beklagte beharre auf der Bee n- digung des A rbeitsverhältnisses zum 15. Dezember 2010 und werde sich we i- terhin weigern, ihm nach dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit a b 16. Dezember 2010 Urlaub zu gewähren. Besondere Umstände, die dieser Annahme entg e- genstehen könnten, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Die Bekla g- te hat solche auch nicht behauptet. c) Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch grundsätzlic h in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um. Ist das Arbeitsverhältnis - wie im Streitfall - beendet , schuldet d er Arbeitgeber nach § 251 Abs. 1 BGB statt der Gewährung von Ersatzurlaub Schadensers atz in Geld (vgl. BAG 20. April 17 18 19 20 - 8 - 9 AZR 956/11 - 9 - 2012 - 9 AZR 504/10 - Rn. 12) . Der Kläger h a t demnach einen Anspruch auf Abgeltung von zwölf Tagen Ersatzurlaub. Der von der Beklagten zu seiner A b- geltung zu zahlende Betrag beliefe sich auf 2.215,38 Euro (4.000,00 Euro mal drei Monate geteilt durch 65 Arbeitstage mal zwölf Arbeitst age Ersatzu r laub ) . Unter Berücksichtigung des abzugeltenden Urlaubsanspruchs, ergäbe sich ein Abgeltungsanspruc h in einer Gesamthöhe von 3.507, 69 Euro. Da das Arbeit s- gericht die Klage rechtskräftig abgewiesen hat, soweit der Kläger eine 3.322,98 Euro brutto übersteigende Urlaubsabgeltung verlangt hat , ist der S e- nat daran gehindert, dem Kläger einen hierüber hinausgehenden Betrag zuz u- erkennen. III. Der von dem Kläger erhobene Zahlungsanspruch ergibt sich bereits als Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs. Für die Entsche i- dung des Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, ob ihm darüber hinaus ein Anspruch auf arbeitsvertraglichen Mehrurlaub zusteht. Der Senat braucht somit nicht darüber zu befinden, ob die Regelung in § 7 Nr. 1 des Arbeitsvertrags , der zufolge der Kläge r Urlaubsansprüche im Jahr des Eintritts in das Arbeitsve r- hältnis nur anteilig erwirbt, wirksam ist . Soweit der gesetzliche Mindesturlaub betroffen ist, konnten die Parteien von der gesetzlichen Regelung in § 4 BUrlG nicht zu U ngunsten des Klägers abweichen (§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG) . IV. Die Beklagte hat die Klageforderung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3 , § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB) . Der Zinslauf begann allerdings nicht, wie der Kläger geltend macht, am 1. Februar 2011, sondern erst am 5. Februar 2011 . Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Abgeltung des ihm zustehenden Urlaubs entsteh t mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird zu diesem Zeitpunkt fällig. § 7 Abs. 4 BUrlG enthält jedoch keine Bestimmung einer Leistungszeit iSd. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 45) . Soweit der Kläger bereits mit der Klageschrift seinen Anspruch auf Urlaubsa b- geltung geltend gemacht hat, liegt hierin keine Mahnung, da die Klageschrift der Beklagten am 25. November 2010 und damit vor der Fälligkeit des Anspruchs am 1. Februar 2011 zugestellt worden ist. Der Verz ug trat daher erst infolge der 21 22 - 9 - 9 AZR 956/11 Zustellung des vom 31. Januar 2011 datierenden Schriftsatzes am 4. Februar 2011 ein . Die Beklagte befand sich ab dem Folgetag, dem 5. Februar 2011, mit der Abgeltung im Verzug (§ 187 Abs. 1 BGB) . V. Die Beklagte hat gegen de n Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von 496,50 Euro aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Wird ein für vorläufig vollstreck bar erklärtes Urteil abgeändert, ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflic h- tet, der dem Beklagten durch eine zur Abwendung der Zwangsvo llstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. I n- dem der Senat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts insoweit aufhebt, als das Landesarbeitsgericht die Klage auf Urlaubsabgeltung teilweise abg e- wiesen hat, erwächs t das Urteil des Arbeitsgerichts in Rechtskraft. VI . D ie Beklagte hat die Kosten der Revision und der zweiten Instanz zu tragen ( § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO) . Die Kosten der ersten Instanz w a ren gegeneinander auf zuheben , § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Brühler Krasshöfer Suckow Ropertz Frank 23 24

Full & Egal Universal Law Academy