9. Senat - Ermittlung von Beschäftigungstagen - Treuwidrigkeit der Berufung auf unzureichenden Beschäftigungsumfang
Bundesarbeitsgericht Urteil vom 5. August 2014 Neunter Senat - 9 AZR 1079/12 - I. Arbeitsgericht Bonn Urteil vom 1. März 2012 - 1 Ca 2792/11 - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 30. Oktober 2012 - 12 Sa 417/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Ermittlung von Beschäftigungstagen - Treuwidrigkeit der Berufung auf un zureichenden Beschäftigungsumfang Bestimmung en : Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen der Deutschen Welle vom 6. Februar 2002 in der Fassung vom 29. Juni 2004 (TVaP) § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 , §§ 3, 6 Abs. 7 und Abs. 8, §§ 9, 10, 11 Abs. 1, § 25; Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen der Deutschen Welle vom 1. Januar 1978 in der ab 1. September 1998 geltenden Fassung (TVaP aF) Zi ff. 5.9; Durchführungstarifvertrag Nr. 1 zum Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen vom 1. Januar 1978 i n d er F assung vom 29. Juni 2004 (TV Urlaub) Ziff . 1, 2, 3.1, 4; BGB §§ 162, 242; TVG § 12a Abs. 2 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 9 AZR 1079/12 12 Sa 417/12 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 5 . August 2014 URTEIL Brüne , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger , gegen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte , hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 5 . August 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Brühler, die Richter am Bundesarbeitsgerich t Krasshöfer und Klose sowie den ehrenamtlichen Richter Mehnert und die ehren amtliche Richt e- rin Neumann für Recht erkannt: - 2 - 9 AZR 1079/12 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgericht s Köln vom 30. Oktober 2012 - 1 2 Sa 417/12 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen . Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten um Ansprüche auf tarifliches Fortzahlungs entgelt, Übergangsgeld sowie auf Urlaubsabgeltung. Der Kläger war seit 1980 als Journalist und freier Mitarbeiter für die B e- klagte in deren Sportredaktion tätig. Auf das Vertragsverhältnis fand kraft be i- derseitiger Tarifgebundenheit der Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Pers o- nen der Deutschen Welle vom 6. Februar 2002 in der Fassung vom 29. Juni 2004 (TVaP) Anwendung. D ies er enthält ua. folgende Regelungen: § 1 Persönlicher Geltungsbereich (1) Dieser Tarifvertrag findet Anwendung auf Rechtsve r- hältnisse, die zwischen arbeitnehmerähnlichen Pe r- sonen im Sinne von § 12a Tarifvertragsgesetz und der Deutschen Welle durch Dienst - oder Werkvertr ä- ge begründet werden; Arbeitnehmerähnliche Pe r- sonen im Sinne dieses Tarifvertrag e s sind Mitarbe i- ter, die die Voraussetzungen der wirtschaftlichen A b- hängigkeit nach § 2 und der sozialen Schutzbedür f- tigkeit nach § 3 erfüllen. § 2 Wirtschaftliche Abhängigkeit (1) Die wirtschaftliche Abhängigkeit eines Mitarbeiters ist gegeben, wenn er entweder bei der Deutschen Welle oder bei ihr und anderen Rundfunkanstalten, die zur Arbeitsgemeinschaft der öffentlich - rechtlichen Run d- funkanstalte n der Bundesrepublik Deutschland 1 2 - 3 - 9 AZR 1079/12 - 4 - (ARD) gehören, mehr als die Hälfte seiner erwerb s- mäßigen Gesamte ntgelte (brutto ohne gesonderte Kostenerstattung) im maßgeblichen Zeitraum bez o- gen hat. § 3 Soziale Schutzbedürftigkeit Die soziale Schutzbedürftigkeit des Mitarbeiters ist geg e- ben, wenn er innerhalb der letzten sechs Monate vor der Geltendmachung eines Anspruchs aus diesem Tarifve r- trag oder seinen Durchführungstarifverträgen mindestens an 42 Tagen (einschließlich Urlaubstage) für die Deutsche Welle und andere ARD - Anstalten aufgrund vertraglicher Verpflichtungen tätig war und seine Einkünfte aus E r- werbstätigkeit im Sinne dieses Tarifvertrag e s im Kalende r- jahr vor der Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr als 74.000, - EURO brutto betrag en haben. § 6 Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen ... (7) Als Beschäftigungstage im Sinne dieses Tarifvertr a- ges gelten Kalendertage, 1. an denen der Mitarbeiter mindestens 3 Stunden t atsä ch lich bzw. nach den Daten des elektron i- schen Honorar - Abrechnungssystems innerhalb der Räumlichkeiten der Deutschen Welle tätig war, oder 2. die bei der Auftragserteilung (§§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 3) oder nach sonstiger Vereinbarung zw i- schen Deutscher Welle und Mitarbeiter für die Erfüllung dieses Auf trages einschließlich etwa i- ger Tätigkeiten innerhalb der Räumlichkeiten der Deutschen Welle vereinbart wurden, oder 3. für die Urlaubsentgelt nach dem Durchführung s- tarif vertrag Nr. 1 (8) Als Beschäftigungsjahr im Sinne dieses Tarifvertr a- ges gilt jedes Kalenderjahr, in dem der Mitar beiter jeweils an mindestens 72 Beschäftigungstagen (Abs. 7) für die Deutsche Welle tätig war. ... - 4 - 9 AZR 1079/12 - 5 - § 9 Beendigung der Tätigkeit (1) Beabsichtigt die Deutsche Welle die Beendigung der Tätigkeit eines Mitarbeiters, so muss sie ihm dies unter Berücksichtigung der Mitteilungsfristen nach § 10 vorher schriftlich mitteilen (Beendigungsmitte i- lung), wenn der Mitarbeiter im laufenden Kalende r- jahr oder im Kalendervorjahr mindestens an 72 B e- schäf tigungstagen für die Deutsche Welle tätig war. (2) Bis zum Ablauf der Mitteilungsfristen nach § 10 hat der Mitarbeiter im Falle der Beendigung der Tätigkeit Anspruch auf die Leistungen nach diesem Tarifve r- trag und seinen Durchführungstarifverträgen. Der Mitarbeiter hat innerhalb der Fristen nach § 10 A n- spruch auf das monatliche Durchschnitts - Gesamt - entgelt des Kalenderjahres vor Zugang der Beend i- gungsmitteilung oder vor Beendigungsdatum der letzten Tätigkeit (Fortzahlungsentgelt) verbunden mit der Ver pflichtung zur Ausübung ihm zeitlich und fac h lich zumutbarer Tätigkeiten bis zum Ablauf der § 10 Mitteilungsfristen Die Mitteilungsfrist beträgt zwei Kalendermonate nach zwei zusammenhängenden Beschäftigungsjahren, sie ve r- längert sich ... auf zwölf Kalendermonate nach zehn zusammenhänge n- den Beschäftigungsjahren. § 11 Übergangsgeld (1) E in Anspruch auf Übergangsgeld nach Maßgabe der Absätze 2 - 5 ist gegeben, wenn 1. bei dem Mitarbeiter mindestens fünf zusa m- menhängende Beschäftigungsjahre gegeben sind , und ... - 5 - 9 AZR 1079/12 - 6 - § 25 Übergangsregelungen (1) Mit dem Inkrafttreten d ieses Tarifvertrages tritt der Tarifvertrag für arbeitnehmerähnliche Personen der Deutschen Welle vom 1.1.1978 in der ab 01.01.1996 bz w. außer Kraft, soweit nicht in Abs atz 2 eine anderweitige Regelung enthalten ist. (2) Wenn und soweit arbeitnehmerähnliche Personen Ansprüche aufgrund eines Einsatzes für die Deu t- sche Welle vor dem 01.0 Tarifve r- trag für arbeitnehmerähnliche Personen der Deu t- in seiner jeweils gültigen Fassung erworben haben, werden diese grundsät z- lich nach den einschlägigen Tarifverträgen vor I n- krafttreten dieses Tarifvertrages behandelt und durch diesen Tarifvertrag nicht berührt. § 26 Inkrafttreten, Änderungen und Kündigung des Tarifvertrages (1) Dieser Tarifvertrag tritt am 01. Juli 2002 in Kraft. Der Vorgängertarifvertrag des TVaP, der Tarifvertrag für arbeitne h- merähnliche Personen der Deutschen Welle vom 1. Januar 1978 in der ab 1. September 1998 geltenden Fassung (TVaP aF) enthält ua. folgende Reg e- lung: 5. Beginn und Dauer der Arbeitnehmerähnlichkeit ... 5.9 Ist ein Mitarbeiter zusammenhängend minde s- tens 15 Kalenderjahre für die Deutsche Welle tä tig gewesen oder hat er das 50. Lebensjahr vollendet und ist zusammenhängend minde s- tens 10 Kalenderjahre für die Deutsche Welle tätig gewesen, so kann seine Tätigkeit nur aus wichtigem Grund von der Deut schen Welle b e- 3 - 6 - 9 AZR 1079/12 - 7 - Der Durchführungstarifvertrag Nr. 1 zum Tarifvertrag für arbeitne h- merähnliche Personen vom 1. Januar 1978 i n d er F assung vom 29. Juni 2004 (TV Urlaub) bestimmt ua.: 1. Urlaubsanspruch 1.1 Die unter § 1 des Tarifvertrag e s für arbeitne h- merähnliche Personen der Deutschen Welle vom 06.02.2002 (TVaP) fallenden Mitarbeiter haben - so weit nicht nach § 1 Absatz 2 TVaP ausgeschlossen - unter den Voraussetzungen seiner §§ 2 und 3 Anspruch auf einen bezah l- ten Urlaub. 1.2 Soweit tarifvertraglich nicht anderes vereinbart, gelten die Bestimmungen des Bundesurlaub s- gesetz es . ... Protokollnotiz zu Ziff er 1 : Zur Geltendmachung eines evtl. Ergänzungsa n- spruch e s gegenüber der Deutschen Welle neben einem Urlaubsanspruch aus überwiegender Täti g- keit für eine andere ARD - Rundfunkanstalt genügt die Vorlage der Urlaubsbewilligung der anderen A n- stalt. 2. Urlaubsdauer 2.1 Der Jahresurlaub beträgt 31 Arbeitstage. 2.4 Ein vom Mitarbeiter im Kalenderjahr nicht b e- antragter Urlaub verfällt, es sei denn, dass der Mitarbeiter an der Antragstellung schuldlos verhindert war und diese bis spätestens 1. April des folgenden Jahres nachholt. ... 3. Urlaubsentgelt 3.1 Der Mitarbeiter erhält von der Deutschen Welle ein Urlaubsentgelt für die Urlaubstage, die ihm nach Ziffer 2.1 und 2.2 des Tarifvertrag e s z u- stehen. Das Urlaubsentgelt bemisst sich nach dem Einkommen, das der Mitarbeiter in den letzten zwölf Monaten vor Urlaubsantritt von der D eutsche n Welle erhalten hat, ein - 4 - 7 - 9 AZR 1079/12 - 8 - schließlich der von der Deutschen Welle ge z ahlten tariflichen Leistungen, höchstens 61.000,00 EUR. Es wird dividiert durch 260 und dann mit der Anzahl der Urlaubstage mu l- tipliziert. Zum Einkommen zählen nicht die von der D eutsche n Welle bezahlten Übernahme - oder Wiederholungshonorare. ... 4. Urlaubsabgeltung Der Urlaub ist durch Zahlung in Höhe der Urlaub s- vergütung abzugelten, wenn er wegen Beendigung des arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses mit der Deutschen Welle im laufenden Kalenderjahr nicht D ie Beklagte setzte den Kläger zunächst durchschnittlich an zwei Tage n pro Woche (Mittwoch und Freitag) ein . Mit Schreiben vom 28. Juni 2002 teilte sie dem Kläger mi t, dass dieser wegen des Verlusts des Sendepla t- zes für die Sendung S mittwochs nicht mehr beschäftigt werden kö n ne. Ab dem 1. September 2002 war der Kläger regelmäßig nur noch freitags für die Bekla g- te tätig , i m Jahr 2007 an 5 3 Tagen, im Jahr 200 8 an 55 Tagen und im Jahr 2010 an 45 Tagen. S eit Beginn seiner Tätigkeit bei der Beklagten war der Kläger in erhe b- lich größerem Umfang auch Mitarbeiter der Sportredaktion des Deutschlan d- funks , der von Deutschland r adio produziert wird . Diese ist ebenso wie die B e- klagte eine ARD - Rundfunkanstalt. D er Kläger erhielt auf Antrag von Deutsc h- land r adio Urlaub und Urlaubsentgelt . Die Beklagte zahlte ihm auf Antrag sog. Ergänzungsurlaubsentgelt , im Jahr 2007 für 13 Tage, im Jahr 2008 für 10 Tage , im Jahr 2009 für 26 Tage und im Jahr 2010 für 20 Tage . Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 28. September 2010 mit, dass sie das Vertragsverhältnis mit Wirkung zum 31. Januar 2011 beende. Der Kläger machte m it Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25. März 2011 gegenüber der Beklagten Ansprüche auf Fortzahlungsentgelt und Übergangsgeld nach dem TVaP erfolglos geltend. 5 6 7 - 8 - 9 AZR 1079/12 - 9 - Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe Anspruch auf Zahlung von Fortzahlungsentgelt, Übergangsgeld sowie Urlaubsabgeltung. Er hat a us g e- hend von einer zwölfmonatigen Mitteilungsfrist und einem daraus folgenden Ende des Vertragsverhältnisses am 31. Oktober 2011 die Abgeltung von 26 Urlaubstage n mit 1.072,46 Euro brutto verlangt und Fortzahlungsentgelt i n Höhe von 8.870,46 Euro brutto sow ie Übergangsgeld i n H öhe v on 28.316,25 Euro brutto beansprucht. Zwar sei er in den letzten Kalenderjahren an weniger als 72 Tagen für die Beklagte tätig gewesen, bei der Berechnung der für die geltend gemachten Ansprüche erforderlichen 72 Beschäftigungstage im Kalenderjahr sei jedoch auch sein gemäß der Protokollnotiz zu Ziff. 1 des TV Urlaub bestehender E rgänzungs urlaubs anspruch im Umfang von jährlich 31 Tagen unabhängig davon zu be rücksichtigen, ob er diesen Ergänzungsu r- laubsanspruch tatsächlich geltend gemacht habe. Auch § 12a Abs. 2 TVG g e- biete, die bei Deutschland r adio erhaltenen 31 Urlaubstage pro Jahr in die B e- rechnung der Beschäftigungstage nach dem TVaP einzubeziehen. Im Übri gen habe die Verringerung des Beschäftigungsumfangs durch die Beklagte im Jah r 2002 gegen Ziff. 5.9 TVaP aF verstoßen. Ein wichtiger Grund habe nicht vorg e- legen, wes halb die Beklagte auch a b dem 1. September 2002 verpflichtet g e- wesen sei, ihn an zwei Tagen pro Woche zu beschäftigen. Die Beklagte habe sich insoweit in Annahmeverzug befunden. Zwar habe er der Beklagten weiter gehende Dienste weder tatsächlich noch wörtlich angeboten . Ein solches A n- gebot sei jedoch nach § 296 BGB entbehrlich gewesen, weil die Beklagte ihm nach den Dienstplänen mittwochs keine Arbeit mehr zugewiesen habe und d a- mit eine nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung unterblieben sei. Die Beklagte dürfe aus ihrem rechtswidrigen Verhalten keinen Vorteil ziehen, weshalb er nach § 2 42 BGB so gestellt werden müsse, als habe er durchgängig bei der Beklagten an zwei Tagen pro Woche gearbeitet . D er Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen 1. an ihn Fortzahlungsentgelt für den Zeitraum vom 5. Oktober 2010 bis zum 31. Oktober 2011 in Höhe von 8.870,46 Euro brutto zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszin s- satz seit Rechtshängigkeit zu zahlen ; 8 9 - 9 - 9 AZR 1079/12 - 10 - 2. an ihn ein Übergangsgeld in Höhe von 28.316,25 Euro brutto zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszin s- satz seit Rechtshängigkeit zu zahlen ; 3. an ihn eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 980,48 Euro brutto zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisung santrag die Auffassung ve r- treten, der Kläger habe die für seine Ansprüche erforderlichen 72 Beschäfti - gungstage in den maßgeblichen Kalenderjahren nicht erreicht . Das Arbeitsgericht hat - ausgehend v on einem Ende des Vertragsve r- hältnisses am 31. Januar 2011 - dem Kläger Urlaubsabgeltung für drei Urlaubs - t a ge i n H öhe v on 117,37 Euro brutto z uzüglich Zinsen zuerkannt und die der Beklagten am 21. November 2011 zugestellte Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter , soweit die Klage abgewiesen wurde. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht z u- rückgewiesen. I. Das Landesarbeitsgericht hat mit Recht einen Anspruch des Klägers auf Fortzahlu ngsentgelt gemäß § 9 Abs. 2 T V aP verneint. 1. Nach dieser Tarifvorschrift besteht ein Anspruch auf Fortzahlungsen t- gelt ausschließlich während des Laufs der Mitteilungsfrist nach § 10 TVaP. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 TVaP hat die Beklagte die Beendigung der Tätigkeit dem Mit arbeiter schriftlich mitzuteilen, wenn dieser im laufenden Kalenderjahr 10 11 12 13 14 - 10 - 9 AZR 1079/12 - 11 - oder im Kalendervorjahr an mindestens 72 Beschäftigungstagen für sie tätig war. Nach § 10 TVaP setzt die Mindestmitteilungsfrist von zwei Monaten zwei zusammenhängende Beschäftigungsja hre voraus, wofür nach § 6 Abs. 8 TVaP pro Kalenderjahr 72 Beschäftigungstage iSv . § 6 Abs. 7 TVaP Voraussetzung sind. 2. Das Erfordernis von 72 Beschäftigungstagen erfüllte der Kläger in den maßgeblichen Kalenderjahren 2009 und 2010 nicht. a) Der Kläger war für die Beklagte in keinem der beiden Kalenderjahre an 72 Kalendertagen iSv . § 6 Abs. 7 Nr. 1 TVaP tätig. Auch bei Anwendung des § 6 Abs. 7 Nr. 3 TVaP errechnen sich nach dem Tatsachenvortrag des Klägers weder 72 Beschäftigungstage im Jahr 2009 noch i m Jahr 2010. Nach dieser Vorschrift gelten als Beschäftigungstage auch Kalendertage, für die Urlaub s- entgelt nach dem Durchführungstarifvertrag Nr. 1 gezahlt wurde. Dies gilt auch dann, wenn die Kalendertage einbezogen werden, für die die Beklagte dem Kläger sog. Ergänzungsurlaubsentgel t gezahlt hat. b ) § 6 Abs. 7 Nr. 3 TVaP spricht von Kalendertagen t- gelt ener Urlaub bleibt damit en t- gegen der Ansicht des Klägers unberücksichtigt ( vgl. zu m TVaP aF bereits BAG 16. Mai 2002 - 6 AZR 287/01 - zu 1 a der Gründe ) . Dies ergibt sich nicht nur unmittelbar aus dem Wortlaut des Tarifvertrags, sondern auch aus dem Zweck der Anrechnungsregelung. Die Rechtsposition des Mitarbeiters soll sich nicht dadurch verschlechtern, dass er seine Ansprüche aus dem TV Urlaub geltend macht. Die Tarifvertragsparteien gingen erkennbar davon aus, dass der Mita r- beiter tätig gewesen wäre, we nn er nicht Urlaub in Anspruch genommen hätte. Nach der Auslegung des Klägers könnte es bei der Nichtbeanspruchung von Urlaub zu einer doppelten Berücksichtigung von Kalendertagen kommen , ei n- mal nach § 6 Abs. 7 Nr. 1, 2 TVaP für geleistete Tätigkeiten sowi e nach § 6 Abs. 7 Nr. 3 TVaP für nicht in Anspruch genommene Urlaubsta ge . Im Übrigen spricht gegen das Verständnis de s Klägers auch der Gesichtspunkt der Recht s- sicherheit. Wenn der Mitarbeiter an der Antragstellung nicht schuldlos verhi n- dert war und die se nicht bis spätestens 1. April des folgenden Jahres nachholt, 15 16 17 - 11 - 9 AZR 1079/12 - 12 - verfällt nach Ziff. 2.4 TV Urlaub ein vom Mitarbeiter im Kalenderjahr nicht bea n- tragter Urlaub. Dieser Wertung würde es widersprechen, wenn sich ein Mita r- beiter auch nach dem 1. April des Folgeja hres im Rahmen des § 6 Abs. 7 TVaP auf nicht beantragten Urlaub berufen könnte. Unentschieden kann deshalb ble i- ben, wie viele Urlaubstage dem Kläger, der seit dem 1. September 2002 für die Beklagte nur noch freitags tätig war, in den Kalenderjahren 200 9 un d 20 10 nach dem TV Urlaub jeweils zustanden. c ) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass in den maßge b- lichen Kalenderjahren nicht jeweils 72 Beschäftigungstage deshalb zugrunde zu legen sind, weil die Beklagte Dienste des Klägers treuwidrig nicht angenommen hat. Dabei können die Fragen, ob die dem Kläger von der Beklagten mit Schreiben vom 28. Juni 2002 mitgeteilte Verringerung seiner Tätigkeit von zwei Tagen auf einen Tag pro Woche entsprechend der Auffassung des Kläg ers g e- gen Ziff. 5.9 TVaP aF verst ieß und ob sich die Beklagte ab dem 1. September 2002 mit der Annahme der Dienste des Klägers an jeweils einem Tag pro W o- che in Verzug bef and, unbeantwortet bleiben. Selbst wenn sich die Beklagte bei Anwendung der vom Senat im Urteil vom 16. März 1999 ( - 9 AZR 314/98 - zu I 3 d bb (3) der Gründe) aufgestellten Grundsätze tatsächlich im Annahm e- verzug befunden hätte , hätte sie das Erreichen von jeweils 72 Beschäftigungs - tagen in den Kalenderjahren 2009 und 20 10 durch den Kläger nicht wider Treu und Glauben verhindert, so dass diese Voraussetzung für die vom Kläger ge l- tend gemachten Ansprüche nicht erfüllt ist . aa) Eine Treuwidrigkeit der Beklagten nach § 242 BGB könnte sich nur u n- ter dem Gesichtspunkt der unredl ichen Vereitelung einer gegnerischen Recht s- position ergeben ( siehe dazu Staudinger/Looschelders/Olzen ( 2009 ) § 242 Rn. 246 ff . ) . Das Gesetz behandelt diesen Fall paradigmatisch in § 162 Abs. 1, § 815 BGB ( vgl. BAG 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - zu II 2 c bb der Gründe, BAGE 101, 39 ) . Nach § 162 Abs. 1 BGB gilt eine Bedingung als eingetreten, wenn ihr Eintritt von der Partei, zu deren Nachteil sie gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird. Wann die Beeinflussung des Geschehens - ablaufs treuwidr ig ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern nur im Ei n- 18 19 - 12 - 9 AZR 1079/12 - 13 - zelfall beurteilen. Maßgeblich ist, welches Verhalten von einem loyalen Ve r- tragspartner erwartet werden konnte. Dies ist mittels einer umfassenden Würd i- gung des Verhaltens der den Bedingungsein tritt beeinflussenden Vertragspartei nach Anlass, Zweck und Beweggrund unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Inhalts des Rechtsgeschäfts, festzustellen ( BGH 16. September 2005 - V ZR 244/04 - zu II 1 der Gründe ) . Ein Versc hu l- den im technischen Sinn ist zwar keine Voraussetzung für eine Treuwidrigkeit, jedoch bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigen ( vgl. Staudinger/Bork ( 2010 ) § 162 Rn. 10 ) . bb) Daran gemessen liegt bei der gebotenen Gesamtabwägung eine Tre u- widrigkeit der Beklagten nicht vor . Der Zweck der Verringerung des Beschäft i- gungsumfangs durch die Beklagte bestand nicht darin, das Erreichen der A n- zahl an Beschäftigungstagen gemäß § 9 Abs. 1 iVm . § 6 Abs. 8 TVaP im Falle einer Vertragsbeendigung zu verhindern, sonder n dem aus ihrer Sicht verri n- ge r ten Beschäftigungsumfang ab dem 1. September 2002 Rechnung zu tragen. Da der Kläger sich weder sofort noch in den folgenden Jahren gegen seinen verringerten Einsatz wandte, insbesondere weder wörtlich noch tatsächlich we i- tere Dienste an bot und jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, dass die Beklagte selbst von der Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens ausging, sind die Voraussetzungen eine r treuwidrigen Beeinflussung des Geschehensablaufs durch die Beklagte nicht erfüllt. d ) Das Landes arbeitsgericht hat auch zutreff end erkannt, dass aus § 12 a Abs. 2 TVG entgegen der Ansicht des Klägers nicht folgt, dass er aufgrund der zusätzlichen Besc häftigungs - und Urlaubstage bei Deutschland r adio in den K a- lenderjahren 200 9 und 2010 jeweils 72 Beschä ftigungstage erreicht hat. aa) Nach § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG sind arbeitnehmerähnlich solche Pers o- nen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind. Weitere Voraussetzungen sind, dass sie auf g rund von Dienst - o der Werkverträgen für andere Personen tätig sind, die geschuldeten Leistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringen und entweder überwiegend für eine Person tätig sind oder einen g e- 20 21 22 - 13 - 9 AZR 1079/12 - 14 - setzlich näher bestimmten Anteil ihres Einkommens von einer Person beziehen. Nach § 12a Abs. 2 TVG gelten mehrere Personen, für die die arbeitnehmeräh n- liche Person tätig ist, als eine Person ua. dann, wenn sie einer nicht nur vor - übergehenden Arbeitsgemeinschaft angehören. Sinn und Zweck der Vo rschrift ist die Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten auf Seiten der Auftraggeber, indem bestimmte Formen der korporativen und unternehmerischen Zusa m- menarbeit von Auftraggebern zusammengefasst und als eine Person fingiert werden (ErfK/Franzen 14. Aufl. § 12a TVG Rn. 9) . Es ist anerkannt, dass die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich - rechtlichen Rundfunkansta l- ten der Bundesrepublik Deutsch land (ARD) gemäß § 12a Abs. 2 TVG als eine Person anzusehen sind ( siehe BAG 19. Oktober 2004 - 9 AZR 411 /03 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 112, 203 ) . bb) Dem beschriebenen Schutzzweck, namentlich die Fiktion der ARD - Anstalten als eine Person für die Bestimmung der wirtschaftlichen Abhängigkeit nach § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG, wird bereits durch § 2 Abs. 1 TVaP Rechnung getragen, wonach die Beschäftigung bei anderen ARD - Anstalten bei der B e- stim mung des Anwendungsb ereich s des Tarifvertrags zu berücksichtigen ist. Einen weiteren normativen Gehalt hat § 12a Abs. 2 TVG nicht. Das Landesa r- beitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Vorschrift nicht bewirkt, dass tarifliche Ansprüche einer arbeitsnehmerähnlichen Per son gegenüber verschi e- denen Auftraggebern einheitlich behandel t werden müssen. II. Auch ein Anspruch des Klägers auf Übergangsgeld nach § 11 Abs. 1 TVaP besteht nicht. Ein solcher Anspruch erfordert gemäß § 1 1 Abs. 1 Nr. 1 TVaP mindestens fünf zusammenhän gende Beschäftigungsjahre , wobei ein Beschäftigungsjahr nach § 6 Abs. 8 TVaP 72 Beschäftigungstage voraus setzt. Daran fehlt es im Jahr 2010 und in den Vorjahren. III . Schließlich hat der Kläger keinen Anspruch auf die Abgeltung von we i- teren 23 Urlaubstage n gemäß Ziff. 4 TV Urlaub. Da eine Beendigungsmitteilung nach § 9 Abs. 1 TVaP entbehrlich war und keine Mitteilungsfrist gemäß § 10 TVaP ein gehalten werden musste , endete das Vertragsverhältnis am 31. Januar 2011. Die Beklagte hatte deshalb nicht mehr als drei Urlaubstage 23 24 25 - 14 - 9 AZR 1079/12 aus dem Jahr 2011 abzugelten. Nach dem Hinweis de s Senats in der Revis i- onsverhandlung hat der Kläger klargestellt, dass er eine höhere als die ihm von den Vorinstanzen zuerkannte Abgeltung für diese drei Urlaubstage nicht mehr beansprucht. IV . Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Brühler Krasshöfer Klose Neumann Mehnert 26

Full & Egal Universal Law Academy