BPatG 154
05.11

BUNDESPATENTGERICHT



8 W (pat) 9/14
_______________
(Aktenzeichen)



Verkündet am
22. August 2017
…




B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…










hat der 8. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 22. August 2017 durch den Richter
Dr. agr. Huber als Vorsitzender sowie die Richter Dipl.-Ing. Rippel, Heimen und
Dipl.-Ing. Brunn

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beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.


G r ü n d e
I.

Auf die am 9. November 2005 eingereichte Patentanmeldung ist das Streitpatent
10 2005 053 772 mit der Bezeichnung „Getriebe“ erteilt und die Erteilung am
16. Mai 2012 veröffentlicht worden.

Gegen das Patent hat die Einsprechende mit der Begründung Einspruch erhoben,
dass der Gegenstand des Patents nicht patentfähig sei und zwar aufgrund man-
gelnder Ausführbarkeit des Gegenstandes des Patentanspruchs 1 sowie aufgrund
mangelnder Neuheit des Gegenstandes des unabhängigen Patentanspruchs 2.
Zur Begründung hat die Einsprechende auf die im Prüfungsverfahren zur Beurtei-
lung der Patentfähigkeit herangezogenen Druckschriften, nämlich die

D1 DE 101 23 194 A1
D2 DE 199 50 967 A1
D3 DE 101 43 929 A1
D4 DE 197 17 422 A1

verwiesen und hat darüber hinaus noch den folgenden Stand der Technik in das
Verfahren eingeführt:

D5 DE 699 00 150 T2
D6 DE 103 57 447 A1.

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Die Patentabteilung 11 des DPMA hat in der Anhörung mit Beschluss vom
24. September 2013 das angegriffene Patent aufrechterhalten.

In ihrer Begründung vom 12. Dezember 2013 hat die Patentabteilung 11 zu
Patentanspruch 1 ausgeführt, dass dieser so deutlich und vollständig offenbart sei,
dass der maßgebliche Fachmann – dieser wird als Dipl.-Ing. (FH) für Maschi-
nenbau mit mehrjähriger Erfahrung in der Entwicklung und Konstruktion von
Getrieben definiert – die dort gegebene Lehre ausführen könne, denn die in
Patentanspruch 1 beschriebene Ausgestaltung der Pumpe mit zwei Druckausgän-
gen biete für den Fachmann erkennbar die Möglichkeit, die Montage der Pumpe
sowohl an der einen Seite als auch an der dieser gegenüberliegenden Seite des
Getriebes vorzunehmen, wobei der jeweils nicht benötigte zweite symmetrisch
ausgeführte Druckausgang verschlossen werde. Auch sei der gewerblich an-
wendbare Gegenstand der erteilten Patentanspruchs 1 neu und beruhe auf einer
erfinderischen Tätigkeit, was die Einsprechende nicht in Streit gestellt hatte.

Zu dem nebengeordneten Patentanspruch 2 hat die Patentabteilung festgestellt,
dass dessen Gegenstand gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der
Technik nach D1 bis D6 neu sei und auch auf einer erfinderischen Tätigkeit be-
ruhe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden.

Die Einsprechende führt mit ihrer Beschwerdebegründung zusätzlich zu den im
Verfahren befindlichen Druckschriften D1 bis D6 noch den nachfolgenden Stand
der Technik in das Verfahren ein:

D7 DE 42 38 256 A1
D8 EP 0 045 864 A2
D9 JP 10 267 113 A2
D10 DE 37 09 626 A1 und
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D11 US 2 608 272 A.

Die Einsprechende hält an ihrem Vortrag insoweit fest, dass sie den Gegenstand
des erteilten Patentanspruchs 2 auch im Beschwerdeverfahren die Neuheit ge-
genüber dem Stand der Technik nach D 3 abspricht.

Sie führt hierzu aus, dass aus dem Wortlaut des Anspruchs 2 nicht zu entnehmen
sei, dass der Pumpenflansch neben der Befestigungsfunktion keine weiteren
Funktionen wie insbesondere elektrische oder hydraulische Funktionen überneh-
men könne. Ebenso wenig sei es im Wortlaut des Anspruchs 2 eindeutig festge-
legt, dass es sich bei dem Pumpenflansch und dem Verteilerflansch um separate
Bauteile handeln müsse. Vielmehr könnten Pumpenflansch und Verteilerflansch
auch integral ausgebildet sein. Dies sei bei dem Modulkörper nach D3 insoweit
realisiert, als dieser sowohl Befestigungs- als auch Verbindungsfunktion über-
nehme. Die Aufgabe des Sensors, der an dem Verteilerflansch angeschlossen ist,
sei im Anspruchswortlaut nicht weiter definiert, so dass diesem auch keine spezi-
elle Funktion zugewiesen werden könne, wie dies im Beschluss der Patentabtei-
lung vorgenommen worden sei. Nachdem Ölpumpen, die wie im Falle der Pumpe
nach D3 zur Bereitstellung von Hydraulikdruck für Schalteinrichtungen vorgesehen
seien, grundsätzlich auch für die Beschickung einer Schmierölversorgung geeig-
net seien, was der Fachwelt durch die Druckschriften D10 und D11 allgemein be-
kannt sei, nehme die Vorrichtung nach D3 nach Auffassung der Einsprechenden
alle Merkmale des Anspruchs 2 in neuheitsschädlicher Weise vorweg, denn der
Modulkörper (14) nach D3 sei bereits mit dem Verteilerflansch gleichzusetzen.
Auch sei an diesem bereits ein Sensor angeordnet. Nachdem die Zeichnung des
Streitpatents zudem einen flanschartig gezeichneten Verteilerflansch nicht erken-
nen lasse, sondern einfach nur einen Stutzen, an dem weitere Dinge angeschlos-
sen seien, sei eine enge Lesart gegenüber Patentanspruch 2 nicht geboten.

Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 2 beruhe nach den Ausführungen
der Einsprechenden auch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, denn er werde
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durch eine Kombination der Lehren der D7 und D9 bzw. der D8 und D9 bereits
nahe gelegt.

So offenbare die Druckschrift D7 eine Schmierölpumpe (6) mit einem Pumpen-
flansch, wobei an der Pumpe ferner ein Verteilerflansch vorgesehen sei, so dass
sich der Gegenstand des Anspruchs 2 von diesem Stand der Technik nur noch
durch den an dem Verteilerflansch angeschlossenen zumindest einen Sensor un-
terscheide. Die Verwendung von Sensoren zur Überwachung der ordnungsgemä-
ßen Funktion einer Schmierölversorgung sei im Stand der Technik jedoch hinläng-
lich bekannt und werde beispielsweise auch durch die D9 beschrieben, so dass es
für den Fachmann offensichtlich sei, einen derartigen Öldrucksensor entweder an
der durch den Schlauch (22) repräsentierten Druckseite oder an der durch den
Schlauch (32) repräsentierten Saugseite gemäß D7 anzuordnen und entspre-
chend mit dem Verteilerflansch zu verbinden.

Die Schmierölpumpe (68) nach D8 weise ebenfalls einen Pumpenflansch (ma-
nifold 72) auf, der auch als Verteiler – dies entspricht auch der deutschen Überset-
zung – zu betrachten sei. Zwar sei ein Sensor am Verteiler beim Stand der Tech-
nik nach D8 ebenfalls nicht vorgesehen, jedoch sei es unter Berücksichtigung des
Standes der Technik nach D9 naheliegend, einen Sensor an den Verteiler (72)
nach D8 anzuschließen, um beispielsweise die Funktion des an die Saugseite an-
geschlossenen Filters (strainer 86) oder des an die Druckseite angeschlossenen
Kühlers (cooler 100) zu überwachen.

Die Einsprechende und Beschwerdeführerin stellt den Antrag,

den angefochtenen Beschluss der Patentabteilung 11 des Deut-
schen Patent- und Markenamtes vom 24. September 2013 aufzu-
heben und das Patent teilweise zu widerrufen, soweit der An-
spruch 2 und die auf diesen zurückbezogenen Ansprüche betrof-
fen sind.
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Die Patentinhaberin und Beschwerdegegnerin stellt den Antrag,

die Beschwerde zurückzuweisen;
hilfsweise das Patent im Umfang der Hilfsanträge 1 bis 10 be-
schränkt aufrechtzuerhalten.

Der in erster Linie verteidigte erteilte nebengeordnete Patentanspruch 2 lautet:

„Getriebe (15) mit einer Schmierölpumpe (10), die mit ihrem Pum-
penflansch unmittelbar am Getriebegehäuse (16) montiert ist,
dadurch gekennzeichnet, dass an der Pumpe (10) ein Verteiler-
flansch (11) vorgesehen ist, an den zumindest ein erster Sensor
(14) angeschlossen ist.“

An den in erster Linie verteidigten erteilten Patentanspruch 2 schließen sich die
erteilten rückbezogenen Ansprüche 3 bis 12 an, wegen deren Wortlaut auf die
Akten verwiesen wird.
Wegen des Wortlauts der jeweiligen Ansprüche nach den Hilfsanträgen 1 bis 10
sowie weiterer Einzelheiten im Übrigen wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die Patentinhaberin führt zum Stand der Technik nach D3 in ihrem Widerspruchs-
schriftsatz aus, dass es sich bei der Pumpe nach D3 schon nicht um eine
Schmierölpumpe handele und daher bereits das erste Merkmal des geltenden
erteilten Anspruchs 2 dort nicht verwirklicht sei, denn die Pumpe nach D3 sei eine
reine Hydraulikpumpe ohne andere und weitere Aufgaben. Sie widerspricht der
Darstellung der Einsprechenden, wonach es eine bestehende allgemeine techni-
sche Lehre gäbe, die dahin gehe, dass jede Hydraulikpumpe auch als Schmieröl-
pumpe verwendbar sei. Die von der Einsprechenden hierzu genannten Druck-
schriften D10 und D11 seien nach Auffassung der Patentinhaberin nicht geeignet,
das allgemeine Fachwissen abzubilden, sondern würden ein Spezialwissen ver-
mitteln, welches nichts über das Verständnis des Inhalts der Druckschrift D3 aus-
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sagen könne. Die Betrachtungen der Einsprechenden seien daher von rückschau-
ender Natur, weil dem Stand der Technik nach D3 eine Schmierölpumpe nicht
unmittelbar und eindeutig entnehmbar sei. Sollte der Fachmann indes in Erwä-
gung ziehen, die Pumpe nach D3 als Schmierölpumpe zu verwenden, würde er
dies ohne den gezeigten Modulkörper und mit einer herkömmlichen Verrohrung
realisieren. Ferner sei die Pumpe (56) nach D3 offensichtlich am Modulkörper (14)
festgelegt, so dass ein nicht weiter bezeichneter Pumpenflansch der Pumpe (56)
nicht unmittelbar am Getriebegehäuse festgelegt sei, sondern ein Modulkörper
zwischen Getriebegehäuse und Pumpe angeordnet sei. Auch habe der Modulkör-
per (14) nach D3 keinerlei Verteilerfunktion, sondern stelle nur eine „1:1-Übergabe
von Leitungen“ dar, was keine Verteilungsfunktion im Sinne einer Verzweigung
sei. Auch die Zeichnungen wie Fig. 6 und Fig. 12 der D3 würden lediglich parallel
geführte Leitungen zeigen, so dass der Modulkörper keine Verteilung, sondern nur
die Steuerung des Hydraulikölflusses in unverzweigten einzelnen Leitungen (20
bzw. 20“) vornehme. Nachdem die Verteilungsfunktion fehle, könne im Modulkör-
per nach D3 auch kein Verteilerflansch gesehen werden. Der Gegenstand des
Anspruchs 2 sei durch den Stand der Technik nach D3 daher weder neuheits-
schädlich vorweg genommen noch nahe gelegt.

Gegenüber der von der Einsprechenden noch geltend gemachten Zusammen-
schau der Druckschriften D7 und D9 führt die Patentinhaberin zum Inhalt der Au-
tomatenübersetzung der JP 10 267 113 A2 aus, dass diese lückenhaft sei uns
daher viel Ansatzpunkte für eine rückschauende Betrachtung böte, dass die der-
zeit vorliegende D9 keinen Stand der Technik darstellen könne.

Zur Sache führt die Patentinhaberin aus, dass die D7 und D9 nicht kombinierbar
seien, denn die D7 beschäftige sich mit einer Kraft-Abnahmeeinheit für ein Ge-
triebe, die nur arbeite, wenn die Kraft-Abnahmeeinheit in Betrieb sei, während der
Ölmengendetektor eines Getriebes nach D9 die Schmierölmenge in dem Getriebe
auch dann automatisch und korrekt erkenne, wenn das Fahrzeug im Leerlauf oder
angehalten sei. Damit beschäftige sich die D9 mit einer Schmierölversorgung, die
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auch dann arbeite, wenn kein Betriebszustand vorliege, so dass die D9 zu der D7
im Widerspruch stehe und diese Druckschriften daher nicht kombinierbar seien.

Darüber hinaus zeige die Druckschrift D7 keinen Verteilerflansch, denn es finde
keine Verzweigung des Ölflusses statt. Auch die D9 zeige ausschließlich einen un-
verzweigten Schmiermittelkreislauf, so dass beiden Entgegenhaltungen kein Ver-
teilerflansch entnommen werden könne. Ferner sei beim Stand der Technik nach
D7 kein Sensor vorgesehen und somit auch kein Sensor an einem Verteilerflansch
erkennbar, während der Sensor nach D9 beabstandet von der dortigen
Pumpe (15) angeordnet sei. Daher sei das letzte Merkmal des Anspruchs 2, wo-
nach an dem Verteilerflansch zumindest ein erster Sensor angeschlossen sei, we-
der durch die D7 noch durch die Kombination von D7 und D9 vorweggenommen,
so dass auch eine – fachmännisch unzulässige – Kombination von D7 und D9
nicht zum Gegenstand des Anspruchs 2 führen könne.

Auch die von der Einsprechenden noch geltend gemachte Kombination von D8
und D9 könne nicht zum Gegenstand des Anspruchs 2 führen, denn auch die D8
zeige keinen Verteilerflansch, sondern nur eine Zuführung und eine Abführung für
Öl an der Pumpe (70). An diesem Verständnis ändere auch die Bezeichnung „ma-
nifold“ nichts, denn diese könne auch mit „Ansaugstutzen“, „Anschlussstück“,
„Brücke“ oder „Düsenkanal“ übersetzt werden, so dass sich eine Verteilungsfunk-
tion auch nicht schon aus der Wortwahl ergebe. Auch beschreibe die D8 keinen
Sensor, was auch die Beschwerdeführerin einräume. Einen Sensor an einem
Verteilerflansch einer Schmierölpumpe zeige auch die D9 nicht, so dass, selbst
wenn eine Kombination dieser Lehren veranlasst wäre, die Merkmalskombination
nach Anspruch 2 nicht erreicht werden könne.

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II.

1. Die Form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig. In der Sa-
che ist sie jedoch nicht begründet, da der Gegenstand des in erster Linie vertei-
digten erteilten nebengeordneten Patentanspruchs 2 eine patentfähige Erfindung
im Sinne der §§ 1 bis 5 PatG darstellt.

2. Gegenstand des Patents ist gemäß Patentschrift DE 10 2005 053 772 B4 ein
Getriebe.

In Abs. [0002] wird ausgeführt, dass bei Getrieben zur Verminderung der Rei-
bungswärme und als Verschleißschutz Schmierstoff auch bei niedrigem Ölstand
an Lager und Verzahnungen herangeführt werden müsse.

Aus der DE 101 43 929 A1 (im Verfahren die sog. D3) sei gemäß Abs. [0005] eine
Getriebesteuervorrichtung bekannt, in die eine Ölpumpe integriert sei, die Steuer-
ventile der Getriebesteuervorrichtung mit unter Druck stehendem Hydrauliköl ver-
sorge, so dass die Getriebesteuervorrichtung eine selbständige Getriebesteuerung
bilde.

Im Stand der Technik sei zudem durch die DE 101 23 294 A1 (im Verfahren die
sog. D1) ein Plattformgetriebe und Getriebebaukasten bekannt geworden, bei der
eine Steuereinheit und eine Versorgungseinheit im Rumpfgetriebe integriert und
unterhalb der leistungsübertragenden Elemente des Rumpfgetriebes angeordnet
seien (Abs. [0003]).

Die dem Patentgegenstand zu Grunde liegende Aufgabe bestehe gemäß
Abs. [0006] der Streitpatentschrift darin, ein Getriebe weiterzubilden, wobei das
Getriebe kompakter und kostengünstiger werden solle.

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Der gemäß Hauptantrag geltende erteilte Patentanspruch 2 beschreibt demgemäß
ein Getriebe mit den folgenden Merkmalen:

1. Getriebe (15) mit einer Schmierölpumpe (10).

1.1 Die Schmierölpumpe (10) ist mit ihrem Pumpen-
flansch unmittelbar am Getriebegehäuse (15) mon-
tiert.

1.2 An der Pumpe ist ein Verteilerflansch (11) vorgese-
hen.

1.2.1 An dem Verteilerflansch (11) ist zumindest ein
erster Sensor (14) angeschlossen.

Im Merkmal 1. wird ein Getriebe von beliebiger Ausgestaltung und Aufgabe gefor-
dert, welches eine Schmierölpumpe aufweist. Die Aufgabe der Pumpe ist dabei
bereits durch den Ausdruck „Schmierölpumpe“ auf die Förderung von Schmieröl
beschränkt. Gemäß Merkmal 1.1 ist die Schmierölpumpe mit ihrem Pumpen-
flansch unmittelbar am Getriebegehäuse montiert. Der Ausdruck „unmittelbar“
lässt bereits erkennen, dass die Pumpe weder vom Getriebegehäuse entfernt an-
geordnet sein soll noch beabstandet durch ein dazwischen liegendes Bauteil mit-
telbar am Getriebegehäuse angebracht sein soll. Der Vorteil einer derartigen
Maßnahme wird gemäß Abs. [0009] der Streitpatentschrift darin gesehen, dass
keine Ölleitungen im äußeren Bereich um das Getriebe herum vorhanden sind und
somit auch nicht verletzbar sind. Damit entstehe eine kompakte und robuste Ein-
heit, wobei das Getriebe mit einer Pumpe verbindbar ist, welche an der Oberfläche
des Getriebes vorsehbar sei, beispielsweise auf einem Getriebedeckel. An der
Pumpe ist ferner ein Verteilerflansch vorgesehen, wie in Merkmal 1.2 zum Aus-
druck gebracht wird. Der Verteilerflansch soll sich demnach an der Pumpe befin-
den, welche ihrerseits unmittelbar am Getriebegehäuse montiert ist (vgl. Merk-
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mal 1.1). Insoweit beschreibt Merkmal 1.2 im Kontext mit Merkmal 1.1 eine un-
mittelbar am Getriebegehäuse montierte Pumpe an der als weiteres Bauteil ein in
seiner technischen Aufgabe zunächst nicht näher definierter Verteilerflansch vor-
gesehen sein soll. Damit beschreiben die Merkmale 1.1 und 1.2 bereits ohne Zu-
hilfenahme weiterer Unterlagen des Streitpatents wie Beschreibung oder Zeich-
nungen klar die Position und Einbaulage der verschiedenen separaten Bauteile,
nämlich eine Pumpe unmittelbar am Getriebegehäuse und einen Verteilerflansch
an der Pumpe, was jedenfalls bereits einen Verteilerflansch zwischen Pumpe und
Getriebegehäuse ausschließt. Gemäß Abs. [0022] der Beschreibung erübrige der
an der Pumpe vorgesehene Verteilerflansch ebenfalls weitere äußere Druckleitun-
gen. Nach Merkmal 1.2.1 ist an dem Verteilerflansch zumindest ein erster Sensor
angeschlossen. Die Aufgabe des Sensors ist im Anspruchswortlaut nicht weiter
definiert und kann daher als beliebig erachtet werden. Der Ausdruck „zumindest
ein erster Sensor“ lässt erkennen, dass an dem Verteilerflansch durchaus auch
mehrere Sensoren angeschlossen sein können und auch andere Bauteile als
Sensoren dort Platz finden können. Dies findet auch seine Bestätigung in
Abs. [0022] wo ausgeführt wird, dass der Verteilerflansch das direkte Anschließen
von Sensoren und Filtern ermögliche. Damit erschließt sich der Begriff „Verteiler-
flansch“ für den Fachmann jedenfalls insoweit, als es sich hierbei um einen Raum
handelt, der an der Pumpe vorgesehen ist und an den weitere Bauteile wie Senso-
ren o. ä. angeschlossen werden können, so dass bei Anschluss von mehr als ei-
nem Sensor o. ä. an diesen Raum eine Verteilung des Schmieröls auf die umlie-
genden angeschlossenen Bauteile erfolgen wird. Aus Abs. [0027] und [0028] der
Beschreibung ist im Übrigen noch ersichtlich, dass die Pumpe mit dem Verteiler-
flansch, an dem wiederum Sensoren und Filter vorgesehen sind, an den Gehäu-
sedeckel eines Getriebes insgesamt als „System“ anbaubar ist.

3. Als maßgeblicher Fachmann ist vorliegend ein Diplomingenieur des
allgemeinen Maschinenbaus mit zumindest Fachhochschulausbildung und mehr-
jähriger Erfahrung in der Entwicklung und Konstruktion von Getrieben und deren
Zusatzaggregaten anzusehen.
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4. Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 2 nach Hauptantrag ist
gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik neu.

Die von der Einsprechenden und Beschwerdeführerin zur Neuheit herangezogene
D3 (DE 101 43 929 A1) offenbart ein Getriebe, dessen Gehäuse (16) in Fig. 1 und
3 erkennbar ist, mit einer Ölpumpe (56), die anders als bei dem patentgemäßen
Getriebe nach Anspruch 2 keine Schmierölpumpe, sondern eine einer Getriebe-
steuervorrichtung (10) zugeordnete Hydraulikpumpe darstellt (vgl. z. B. An-
spruch 1). Somit unterscheidet sich der Patentgegenstand nach Anspruch 2 vom
Stand der Technik nach D3 bereits in Merkmal 1. (vgl. Merkmalsgliederung nach
3.). Anders als in Merkmal 1.1 gefordert, ist die Pumpe (56) nach D3 nicht unmit-
telbar am Getriebegehäuse (16) montiert. Vielmehr ist der Flansch eines Modul-
körpers (14) durch Befestigungselemente (18) am Getriebegehäuse (16) ange-
bracht (vgl. Sp. 3, Z. 67 bis Sp. 4, Z. 1 sowie Fig. 1, 2, 3 und 4). Wie aus Fig. 1 bis
4 (auch Fig. 8 und 9) ersichtlich ist, ist die Pumpe mit ihrem Pumpenflansch un-
mittelbar mit dem Modulkörper (14) verbunden und an diesem abgestützt wie in
Abs. [0010] und Sp. 6, Z. 1 bis 3 ausgeführt wird. Damit ist die Hydrauliköl-
pumpe (56) nach D3 (mit ihrem Pumpenflansch) unmittelbar an dem Flansch des
Modulkörpers (14) montiert, wobei dieser wiederum auf dem Getriebege-
häuse (16) montiert ist (vgl. Abs. [0027]). Die Hydraulikpumpe (56) und der Modul-
körper (14) stellen dabei zwei eigenständige und unterschiedliche Bauteile mit
verschiedenen Aufgaben dar, so dass sich eine unmittelbare Montage der Öl-
pumpe an dem Getriebegehäuse aus dem Offenbarungsgehalt der D3 nicht ab-
leiten lässt. Der auf der Unterseite der Pumpe (56) liegende Montageflansch des
Modulkörpers (14) stellt dabei die Verbindung des Modulkörpers (14) mit dessen
seitlich am Getriebegehäuse (16) hängenden Gehäuseteil (Deckel 32) zur Unter-
bringung der Steuerung dar (Fig. 2). Dieses insbesondere in Fig. 2 erkennbare
flächige Flanschteil mag zwar den Raum der Ölpumpe (56) zum Getriebegehäuse
(16) hin begrenzen. Strukturell gehört es jedoch eindeutig zum Modulkörper (14)
mit dem es auch einstückig verbunden ist (Fig. 2).Daher unterscheidet sich der
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Gegenstand nach Patentanspruch 2 gemäß Hauptantrag auch in Merkmal 1.1 von
dem Getriebe nach D3.

Nachdem der Verteilerflansch im Anspruchstext des Anspruchs 2 nach Hauptan-
trag hinsichtlich seiner technischen Funktion und Ausgestaltung nicht weiter defi-
niert wird, mag der Modulkörper (14) insoweit als Verteilerflansch i. S. v. Merkmal
1.2 erachtet werden. Auch ist an dem Verteilerflansch (Modulkörper 14) nach D3
ein Sensor (Drehzahlsensor (37)) (vgl. Fig. 4) angeschlossen, so das zwar Merk-
mal 1.2.1 des Patentanspruchs 2 nach Hauptantrag auf den Stand der Technik
nach D3 lesbar sein mag. Das Merkmal 1.2, wonach an der Pumpe ein Verteiler-
flansch vorgesehen ist, kann dem Stand der Technik nach D3 jedoch nicht in der
patentgemäßen Bedeutung entnommen werden, denn der in vorliegender Überle-
gung als Verteilerflansch betrachtete Modulkörper ist tatsächlich an dem Getrie-
begehäuse vorgesehen (vgl. Sp. 3, Z. 67 bis Sp. 4, Z. 1 und Sp. 6, Z. 49 bis 51 der
D3) und trägt und stützt die eben nicht unmittelbar i. S. v. Merkmal 1.1 am Getrie-
begehäuse montierte Pumpe (vgl. Sp. 6, Z. 1 bis 3 und Sp. 2, Z. 54 bis 56). Das
Tragen und Stützen einer Pumpe, die ihrerseits nicht unmittelbar an einem Getrie-
begehäuse montiert ist, durch ein als Verteilerflansch zu erachtendes Bauteil ist
daher etwas anderes als ein lediglich an der Pumpe vorgesehener Verteilerflansch
i. S. v. Merkmal 1.2, wo eine unmittelbar am Gehäuse befestigte Pumpe ihrerseits
den Verteilerflansch trägt und stützt. Somit mag Merkmal 1.2 zwar auf den ersten
Blick auf den Stand der Technik nach D3 lesbar erscheinen, jedoch entfaltet es im
Kontext zu Merkmal 1.1 eine ganz andere Bedeutung.

Auch wenn aus den Druckschriften D10 (DE 37 09 626 A1) und D11
(US 2 608 272 A) eine Doppelnutzung einer Ölpumpe zu Schmierungszwecken ei-
nerseits und gleichzeitig zur Erzeugung von Hydraulikdruck andererseits bekannt
geworden sein mag, ist die Offenbarung der D3 unmittelbar und eindeutig auf eine
Hydraulikpumpe zum Erzeugen eines Hydraulikdruckes für Schaltzwecke gerich-
tet, so dass die D3 keinen Anlass zum fachmännischen Mitlesen einer Schmieröl-
pumpe bietet. Selbst wenn dies jedoch bejaht werden würde und zudem der Mo-
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dulkörper entsprechend Merkmal 1.2 als Verteilerflansch mit einem Sensor gemäß
Merkmal 1.2.1 erachtet werden würde, könnte der Stand der Technik nach D3 die
Neuheit des Anspruchs 2 nach Hauptantrag nicht in Frage stellen, denn der Pum-
penflansch ist im Falle der D3 nicht unmittelbar am Getriebegehäuse montiert, wie
Merkmal 1.1 des Anspruchs 2 fordert. Folglich ist auch kein Verteilerflansch i. S. v.
Merkmal 1.2 an der unmittelbar am Getriebegehäuse montierten Pumpe vorgese-
hen. Nach alledem führt auch eine von der Einsprechenden und Beschwerdefüh-
rerin geforderte weite Lesart im Hinblick auf die Lehre des erteilten Patentan-
spruchs 2 nicht zu einer neuheitsschädlichen Wirkung des Standes der Technik
nach D3.

Zu den verbleibenden im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen D1 und D2
sowie D4 bis D11 hat die Einsprechende und Beschwerdeführerin neuheitsschäd-
liche Wirkung gegenüber dem Gegenstand nach Patentanspruch 2 gemäß Haupt-
antrag nicht geltend macht.

Diese Entgegenhaltungen können die Neuheit des Gegenstandes des Patentan-
spruchs 2 nach Hauptantrag auch nicht in Frage stellen, denn keine dieser Druck-
schriften offenbart alle Merkmale des Anspruchs 2. Insbesondere das Merk-
mal 1.2.1 (Sensor an dem Verteilerflansch) ist keiner dieser Druckschriften zu ent-
nehmen.

5. Der zweifellos gewerblich anwendbare Gegenstand des geltenden Patentan-
spruchs 2 nach Hauptantrag beruht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die Einsprechende und Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Anspruch 2
gegenüber dem Stand der Technik nach D7 (DE 42 38 256 A1) in Kombination mit
D9 (JP 10 267 113 A2) nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.

Die D7 ist auf eine Kraft-Abnahme-Einheit für Getriebe gerichtet, wobei diese
Kraftabnahme-Einheit selbst in einem Gehäuse (1) Platz findet und u. a. ein axial
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verschiebbares Stirnrad (8) aufweist, so dass diese Kraft-Abnahme-Einheit für sich
genommen ebenfalls als Getriebe betrachtet werden kann. Die als Getriebe aus-
gestaltete Kraft-Abnahme-Einheit ist mit einer Schmierölpumpe (6) ausgestattet
(Sp. 2, Z. 35,36 und Fig. 1 bis 3), so dass Merkmal 1. des Anspruchs 2 nach
Hauptantrag (vgl. Merkmalsgliederung nach 3.) bei diesem Stand der Technik er-
füllt ist. Auch ist die Schmierölpumpe (6) mit ihrem Pumpenflansch (vgl. Ver-
schraubung (45)) unmittelbar am Getriebegehäuse (1) und zwar an einem deckel-
artigen Teil des Getriebegehäuses (1), der sog. „Stirnplatte“ (44) (vgl. hierzu Sp. 3,
Z. 38) montiert (vgl. Fig. 2 und Sp. 3, Z. 10, 11). Damit ist auch Merkmal 1.1 durch
die D7 bekannt geworden. Anders als die Beschwerdeführerin vorträgt, ist an der
Pumpe (6) kein Verteilerflansch vorgesehen. Als solchen sieht die Beschwerde-
führerin zum einen die Anschlüsse der Schläuche (22) und (32). Dies trifft jedoch
nicht zu, denn hierbei handelt es sich lediglich um einen Fluid-Einlass (bei An-
schlussstelle des Schlauches (32)) bzw. einen Fluid-Auslass (bei Anschlussstelle
des Schlauches (22)). Einen Ein- und Ausgang für Druckmittel findet man bei jeder
(Öl)pumpe vor, auch bei der patentgemäßen Schmierölpumpe.

Dies hat jedoch nichts mit einem Verteiler im patentgemäßen Sinne zu tun. Auch
die Kanäle (48) und (52) in der Stirnplatte (44) des Gehäuses stehen mit der
Pumpe (6) in Verbindung, um die Schmierung der Lager (28) zu gewährleisten.
Dadurch wird jedoch weder der Ansaug- bzw. Abgabebereich der Pumpe (6) zu
einem Verteiler(flansch) noch die Stirnplatte (44) selbst – letzteres hat auch die
Einsprechende und Beschwerdeführerin nicht behauptet – zu einem solchen.
Nach alledem ist ein Verteiler(flansch) beim Stand der Technik nach D7 nicht vor-
gesehen (Merkmal 1.2), so dass auch an diesen kein Sensor – wie in Merk-
mal 1.2.1 beschrieben – angeschlossen werden kann.

Auch die Hinzunahme der Lehre nach D9 vermag nicht zu dem Gegenstand es
Anspruchs 2 nach Hauptantrag zu führen, denn das zu den Abstracts nach D9
gehörende japanische Patentdokument 10-267 113 zeigt in Fig. 2 die tatsächliche
technische Positionierung einer Schmierölpumpe (2) (vgl. engl. Übersetzung,
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Abs. [0024]), die sich offenbar an der Gehäusewand eines Getriebegehäuses (1)
befindet. Dabei wird über eine externe Leitung Öl aus dem Getriebegehäuse(1)
heraus geführt, dann zuerst durch eine Filtereinrichtung (14) geleitet und nachfol-
gend durch einen, ebenfalls in der externen Leitung angeordneten Sensor zur Be-
stimmung des Öldrucks (3) geführt.

Der Fachmann, der ausgehend vom Stand der Technik nach D7 noch einen Sen-
sor in das System einführen will, wird durch den Stand der Technik nach D9,
Fig. 2 allenfalls dazu angeregt, den erwünschten Sensor in einer der externen
Leitungen (22) oder (32) des Getriebes nach D7 vorzusehen, übrigens auch dann,
wenn bei dem Getriebe nach D7 ein Verteilerflansch vorhanden wäre. Unerheblich
für die Positionierung und Zuordnung verschiedener Bauteile ist vorliegend aller-
dings die Frage, ob sich eine Getriebeschmierung nur bei Betrieb dieses Getrie-
bes oder Getriebeteils zuschaltet oder ob sie permanent arbeitet. Daher ist eine
Kombinierbarkeit der Lehren von D7 und D9 nicht a priori ausgeschlossen, wie die
Patentinhaberin meint.

Auch ausgehend von einer Getriebeschmierung nach D8 (EP 0 045 864 A2) und
unter Hinzunahme der Lehre nach D9, wie die Einsprechende und Beschwerde-
führerin weiter geltend macht, kann den Gegenstand des Anspruchs 2 dem maß-
geblichen Fachmann nicht nahe gelegt werden. Die Einsprechende betrachtet das
Bauteil (2), welches an das Getriebegehäuse (14) und dort an die stirnseitige Ge-
triebegehäusewand (26) angeflanscht ist (vgl. Fig. 2) als Verteilerflansch i. S. d.
Streitpatents. Sie stellt dabei auch noch auf die in dieser Druckschrift gebrauchte
englische Bezeichnung für das Bauteil (72) ab, die in der D8 mit „manifold portion“
angegeben ist. Zwar hat der Ausdruck „manifold“ u. a. auch die deutsche Bedeu-
tung „Verteiler“, jedoch hat dieser Ausdruck eine Mehrzahl von Bedeutungen, auf
die die Patentinhaberin bereits hingewiesen hat, so dass hieraus eine eindeutige
sprachliche Festlegung nicht möglich ist. Gegen die Auslegung des Bauteils (72)
als Verteilerflansch i. S. d. Lehre des Anspruchs 2 des Streitpatents spricht aller-
dings, dass dieses Bauteil (72) lediglich dem Fluideinlass (76) und dem Hoch-
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druckauslass (78) der Pumpe (68) Raum gibt und daher integraler Bestandteil der
Pumpe (68) ist und nicht ein gesondertes Aggregat darstellt. Diese Sichtweise fin-
det auch ihre Stütze in der D8, S. 7, Z. 29 bis 31, wo ausgeführt wird, dass die
Pumpe (68) ein Gehäuse aus zwei Kammern aufweist, von der eine die eigentlich
pumpenden Organe beinhaltet („pumping chamber portion 70“), während die
zweite Kammer („manifold block portion 72“) die Ansaug- (76) und Druckabgabe-
öffnungen (78) der Pumpe für den Anschluss externer Leitungen bereit stellt, wie
unschwer aus Fig. 2 der D8 ersichtlich ist. Bei der dargestellten Sichtweise ist
demnach ein Verteilerflansch nicht vorhanden, so dass die Offenbarung der D8
dahin geht, dass ein Getriebe mit einer Schmierölpumpe (68) aus der D8 bekannt
geworden ist (Merkmal 1.), wobei die Schmierölpumpe (68) mit ihrem Pumpen-
flansch – das ist bei dieser Sichtweise die Kammer (72) – unmittelbar am Getrie-
begehäuse (14, 26) montiert ist. Weitere Merkmale des Anspruchs 2 zeigt dieser
Stand der Technik dann nicht, denn ein Verteilerflansch ist nicht vorgesehen. Ei-
nen Sensor weist das Getriebe nach D8 ebenfalls nicht auf, wie auch die Einspre-
chende einräumt.

Die Hinzunahme der Lehre der D9 könnte den unvoreingenommenen Fachmann
lediglich wieder dazu veranlassen, einen evtl. noch gewünschten Sensor in die
externe Leitung einzusetzen, was sich zudem schon deshalb hier anbieten würde,
weil sich in der externen Leitung bereits ein bedeutsames Aggregat, nämlich der
Kühler (100) befindet (vgl. Fig. 2).

Selbst wenn jedoch das Bauteil (72) entgegen der Offenbarung der D8 als Vertei-
ler i. S. d. Anspruchs 2 aufgefasst werden würde, käme eine derartige Betrach-
tungsweise dem Gegenstand des Anspruchs 2 nicht näher, denn dann wäre
Merkmal 1.1 nicht mehr erfüllt, weil die Pumpe dann nicht mehr unmittelbar am
Getriebegehäuse montiert wäre und somit eine andere Bauartgattung vorliegen
würde. Auch dann könnte aber die herangezogene Lehre nach D9 lediglich wieder
den Fachmann veranlassen, einen noch gewünschten Sensor o. ä. in die externe
Leitung einzusetzen und nicht etwa an einen Verteilerflansch anzuschließen.
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Die Einsprechende und Beschwerdeführerin zieht die von ihr als neuheitsschädli-
chen Stand der Technik erachtete D3 zur Frage der erfinderischen Tätigkeit nicht
mehr heran. Dieser Stand der Technik ist als Ausgangspunkt auch nicht geeignet,
denn er beschreibt einerseits eine andere funktionale Gattung dadurch, dass
lediglich eine Hydraulikpumpe und keine Schmierölpumpe offenbart wird und an-
dererseits eine andere konstruktive Gattung, indem die Pumpe mit ihrem Pumpen-
flansch nicht unmittelbar am Getriebegehäuse montiert ist.

Der verbleibende im Verfahren befindliche Stand der Technik ist von der Einspre-
chenden nicht mehr aufgegriffen worden. Er liegt vom Patentgegenstand nach An-
spruch 2 gemäß Hauptantrag weiter ab, denn keine der Entgegenhaltungen D1,
D2, D4, D5, D6, D10 und D11 zeigt ein Getriebe mit den Merkmalen 1.2 und 1.2.1,
so dass diese auch nicht geeignet sind, weder einzeln für sich betrachtet, noch in
einer Zusammenschau gesehen, die erfinderische Tätigkeit des Gegenstandes
nach Anspruch 2 in Frage zu stellen.

Der maßgebliche Fachmann gelangt nach alledem ausgehend und angeregt von
dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik und unter Berücksichtigung sei-
nes allgemeinen Fachwissens nicht in naheliegender Weise zum Gegenstand des
erteilten Patentanspruchs 2, denn es bedurfte einer erfinderischen Tätigkeit, um
vor dem Hintergrund des aufgezeigten Standes der Technik zu einem insgesamt
am Getriebegehäuse montierbaren und austauschbaren System, bestehend aus
einer mit ihrem Pumpenflansch unmittelbar am Getriebegehäuse montierten
Schmierölpumpe mit einem Verteilerflansch zum Anschluss von Sensoren o. ä., zu
gelangen.
Der nebengeordnete erteilte Patentanspruch 2 gemäß Hauptantrag hat daher Be-
stand.

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Mit diesem tragenden nebengeordneten Patentanspruch 2 haben auch die auf
diesen rückbezogenen erteilten Ansprüche 3 bis 12 nach Hauptantrag Bestand, da
deren Merkmale u. a. weitere Ausgestaltungen des Gegenstandes nach Patentan-
spruch 2 betreffen und über selbstverständliche Maßnahmen hinaus gehen.


III.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss können die am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Beschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch einen

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beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schrift-
lich oder in elektronischer Form einzulegen.


Huber Rippel Heimen Brunn

prö


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