8. Senat - Bewerbung - Entschädigung bei Benachteiligung wegen des Geschlechts - Abgrenzung unmittelbare/mittelbare Benachteiligung - Indizwirkung von Statistiken - Darlegungslast - Beweislast
Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. September 2014 Achter Senat - 8 AZR 753/13 - I. Arbeitsgericht Siegen Urteil vom 22. Januar 2013 - 1 Ca 907/12 - Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 6. Juni 2013 - 11 Sa 335/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Bewerbung - Entschädigung bei Benachteiligung wegen des Geschlechts - Abgrenzung unmittelbare / mittelbare Benachteiligung - Indizwirkung von Statistiken Bestimmungen: AGG § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2 , § 15 Abs. 2 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 8 AZR 753/13 11 Sa 335/13 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. September 2014 URTEIL Förster, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, p p . Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Achte Se nat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 18. September 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Hauck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Breinlinger, die Richterin am Bu n- desarbeitsgericht Dr. Winter sowie die ehrenamtlichen Richter Burr und Dr. Bl oe singer für Recht erkannt: - 2 - 8 AZR 753/13 - 3 - Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 6. Ju n i 2013 - 11 Sa 335/13 - teilweise aufgehoben, soweit der Klage stattg e- geben wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht Hamm zurückve r- wiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch, den die Kl ä- gerin aufgrund einer Benachteiligung als Frau bei einer Bewerbung geltend macht. Die Klägerin ist gelernte Verwaltungsfachfrau. Sie ist verheiratet und Mutter eines schulpflichtigen Kindes , das i m Zeitpunkt der Bew erbung sieben Jahre alt war . Die Beklagte, die in S einen Radiosender betreibt, suchte per Ze i- tungsanzeige für eine Vollzeitstelle eine /n Buchhalter / - in mit abg e schlo s sener kaufmännischer Ausbildung. Mit Schreiben vom 14. April 2012 b e warb sich die Klägerin unter Beifügung ihres Lebenslaufes. Sie erhielt unter dem 2. Mai 2012 eine Absage, der die Beklagte zu ihrer Entlastung die Bewe r bungsunterlagen beifügte. Auf dem zurückgesandten Lebenslauf fand die Kl ä gerin neben ihrer ein hinzug e setzten Vermerk . Die war durc h- gängig unterstrichen worden . Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 machte die Klägerin bei der Beklagten eine Entschädigung wegen Vers toßes gegen das AGG geltend, was die B e- kla g te unter dem 21. Juni 2012 ablehnte. Am 20./ 23. Juli 2012 ging beim A r- beitsgericht die Klage auf Zahlung einer Entschädigung iHv. 3.000,00 Euro ein. Diese wurde der Beklagten am 1. August 2012 zugestellt. Am Ende der Klag e- 1 2 3 - 3 - 8 AZR 753/13 - 4 - Anspruch von insgesamt 3.000,00 Beklagte mit, das Bruttomonatsentgelt der fraglichen Stelle betrage 2.027,00 Euro. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2012 die Klage auf 6.081,00 Euro erweitert. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, wegen des handschriftlichen Vermerks auf dem zurückgesandten Lebenslauf sei davon auszugehen, ihre Bewerbung sei abgelehnt worden, weil sie ein siebenjähriges Kind zu betreuen habe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sie im Lebenslauf das Alter ihres Kinde s gar nicht angegeben habe, sondern die Beklagte sich dies selbst aus den Bewerbungsunterlagen errechnet haben müsse. Die Notiz indiziere, dass die Beklagte das Vorhandensein eines Kindes mit einer Vollzeittätigkeit nicht für kompatibel halte. Davon seien vorrangig Frauen betroffen. Die Indizwirkung werde nicht dadurch widerlegt, dass die Beklagte tatsächlich eine junge, nicht schwangere Frau eingestellt habe. Die Beklagte habe nicht erklären können , weshalb es zu dem Vermerk gekommen sei, wenn die Tatsache ihrer Mutte r- schaft und des Kindesa lters bei der Einstellungsentscheidung keine Bedeutung gehabt haben solle. Die Klägerin hat beantragt , die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.081,00 Euro nebst fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssat z seit dem 21. Juni 2012 zu zahlen. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags darauf verwiesen, dass sie eine Buchhalterin gesucht und schließlich eine junge ve r- heiratete Frau befristet eingestellt habe, die neben einer Ausbildung zur B an k- kauffrau über Kenntnisse zur Debitoren - und Kreditorenbuchhaltung verfügt h a- be. Die eingestellte Bewerberin habe über eine Weiterbildung als Bilanzbuc h- halterin verfügt. Die Auswahlentscheidung sei allein nach der Qualifikation und unter fachlichen Ges ichtspunkten getroffen worden. Familienstand und Betre u- ungspflicht gegenüber Kindern hätten keine Bedeutung gehabt. Die Notiz sei als Hilfestellung erfolgt, weil man so festgehalten habe, dass das Kind der Kl ä- 4 5 6 - 4 - 8 AZR 753/13 - 5 - gerin schon in der Schule und damit eine Vollze itbeschäftigung möglich sei . Dass verheiratete Mütter auf dem Arbeitsmarkt schlechtere Einstellungscha n- cen hätten, träfe nicht zu. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Berufung der Kläg e- rin hat das Landesarbeitsgericht in Höhe von 3.000,00 Eur o entsprochen und die Revision gegen sein Urteil zugelassen. Mit der nur von der Beklagten eing e- legten Revision will diese das erstinstanzliche Urteil wiederherstellen lassen . Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. Die vom Landesarbeitsgericht für seine Entscheidung gegebene Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden. A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Benachteiligung der Klägerin durch Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung stelle keine unmittelbare Benachteiligung wegen des G e- 3 Abs. 1 Satz 2 AGG u m- fasse nur Umstän de, die unmittelbar mit der Schwangerschaft und der Geburt zusammenhängen. Jedoch sei die Klägerin mittelbar wegen ihres Geschlechts iSd. § 3 Abs. 2 AGG benachteiligt worden. Mit der Anmerkung der Beklagten auf dem Lebenslauf der Klägerin sei die Frage der Vereinbarkeit von beruflicher Tätigkeit und Betreuung eines minderjährigen Kindes im Grundschulalter in den Blick genommen worden. In der Literatur, insbesondere aber aufgrund des B e- fundes des Mikrozensus 2010 stehe fest, dass wesentlich weniger verheirat ete Frauen mit versorgungsberechtigten Kindern in Vollzeit arbeiteten als dies bei verheirateten Vätern der Fall sei. Die Vereinbarkeit von Familie und Beruf stelle vor allem für Frauen eine besondere Herausforderung dar. Somit sei der Tatb e- stand einer mit telbaren Diskriminierung zu bejahen. Einen über 3.000,00 Euro 7 8 9 - 5 - 8 AZR 753/13 - 6 - hinausgehenden Entschädigungsanspruch habe die Klägerin nicht binnen der Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG eingeklagt. B. Die Begründung des Berufungsurteils ist nicht frei von Rechtsfehlern. I. De r persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. 1. 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Da die Beklagte um Bewerbungen für das von ihr angestrebte B e- 6 Abs. 2 Satz 1 AGG ( vgl. BAG 23. Januar 2014 - 8 AZR 118/13 - Rn. 17 und 20 ; 21. Juni 2012 - 8 AZR 188/11 - Rn. 17 und 18 , BAGE 142, 143 ; 19. August 2010 - 8 AZR 370/09 - Rn. 23 ) . 2. Ihren auf eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts gestützten Entschädigungsanspruch hat die Klägerin jedenfalls, soweit er in die Revision gelangt ist, innerhalb der Fristen des § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht und eingeklagt. a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist grundsätzlich mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG) zu laufen, nicht jedoch vor dem Zeitpunkt, in dem der Bewerber von seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt hat (BAG 15. März 2012 - 8 AZR 37/11 - Rn. 55, BAGE 141, 48 = AP AGG § 15 Nr. 11) . Die Klägerin erhielt unter dem 2. Mai 2012 von der Beklagten die Abs a- ge, der die Bewerbungsunterlagen mit de m problematischen handschriftlichen Vermerk beigefügt waren. Unstreitig hat die Klägerin sodann schriftlich unter dem 6. Juni 2012 eine Entschädigung wegen Verstoßes gegen das AGG ve r- langt, was die Beklagte am 21. Ju n i 2012 ablehnte. Die se Geltendmachung w ahrt die Frist des § 15 Abs. 4 AGG. b) Nach der Ablehnung hat die Klägerin mit Eingang beim Arbeitsgericht am 20./ 23. Juli 2012 eine Entschädigungszahlung iHv. 3.000,00 Euro eing e- 10 11 12 13 14 15 16 - 6 - 8 AZR 753/13 - 7 - klagt. Diese Klage, in deren Begründung die Klägerin ausführen lässt, sie m a- der Beklagten am 1. August 2012 zugestellt, womit auch die Dreimonatsfrist des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt wurde. c) Die Abweisung der darüber hinausgehenden Klage durch die Vor - in stanzen ist rechtskräftig. Der Senat hat daher nicht darüber zu entscheiden, ob die Begründung des Berufungsgerichts, die spätere Klageerweiterung sei nach Ablauf der Frist des § 61b Abs. Gründen des § 61b Abs. 1 ArbGG ab II. Das Berufungsgericht, das ausschließlich auf eine mittelbare Diskrim i- nierung abgestellt hat, hat verkannt, dass eine arbeitgeberseitige handschriftl i- ein Kind 7 Frau von dem Verbot unmittelbarer Benachteiligung erfasst sein kann (§ 3 Abs. 1 AGG) . Eine solche verbotene unmittelbare Benachteiligung ist stets vo r- rangig zu prüfen ( vgl. EuGH 20. Oktober 2011 - C - 123/10 - [Bra chner] Rn. 55 , Slg. 2011, I - 10003 ; 6. Dezember 2007 - C - 300/06 - [Voß ] Rn. 26 , Slg. 2007, I - 10573 ; 9. September 2003 - C - 25/02 - [Rinke] Rn. 32 , Slg. 2003, I - 8349 ; 9. Februar 1999 - C - 167/97 - [Seymour - Smith und Perez] Rn. 53 , Slg. 1999, I - 623 ) . 1. Die Beklagte hat die Klägerin mit der Bewerbungsablehnung benachte i- ligt. Eine solche Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfäh rt, erfahren hat oder erfahren würde. Im Verhältnis zur tatsächlich eingestellten, erfolgreichen Person wurde die Klägerin weniger günstig behandelt. 2. Die Klägerin befand sich mit der letztlich ausgewählten Person in einer vergleichbaren Situation (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG) . Zwar hat die Beklagte vorg e- tragen, ihre Einstellungsentscheidung hätte ausschließlich fachliche Gesicht s- punkte gehabt. Damit hat sie jedoch nicht in Abrede gestellt, dass die Klägerin objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet gew esen wäre. In der Stelle n- 17 18 19 20 - 7 - 8 AZR 753/13 - 8 - ausschreibung wurde (nur) ein / e Buchhalter/in mit abgeschlossener kaufmänn i- scher Ausbildung gesucht. Spezielle Kenntnisse der Bilanzbuchhaltung wurden in der Ausschreibung nicht verlangt. 3. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem durch § 1 AGG verbotenen Anknüpfungsmerkmal muss ein Kausalzusammenhang bestehen. § 22 AGG trifft dabei hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen Nachteil und verbotenem Merkmal eine Beweislastregel ung, die sich zugleich auf die Darlegungslast auswirkt. Nach § 22 Halbs. 1 AGG genügt eine Person, die sich wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe für benachteiligt hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt, die diese Benachteiligung ve r- m uten lassen (BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25 f. mwN; EuGH 19. April 2012 - C - 415/10 - [Meister] Rn. 3 4 f f . ; vgl. auch Art. 19 Abs. 1 RL 2006/54/EG) . Bei der Prüfung eines solchen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und - würdigung des Sachve r- halts zu berücksichtigen ( vgl. EuGH 25. Ap ril 2013 - C - 81/12 - [Asociatia ACCEPT] Rn. 50; 19. April 2012 - C - 415/10 - [Meister] Rn. 42 ff.; BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 31 mwN; 21. Juni 2012 - 8 AZR 3 6 4/11 - Rn. 33, BAGE 142, 158) . Die vorgetragenen Tatsachen müssen darauf schließen la s- sen, dass die Benachteiligung zumindest auch wegen jenes Merkmals erfolgt und e- setz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung g e- nügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Ka usalität zulassen, die aber gleichwohl die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 32 ; 27. Januar 2011 - 8 AZR 580/09 - Rn. 29) . Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kom mt es nicht an (BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 3 64/11 - Rn. 32, aaO ) . Ist eine solche Vermutung für eine B e- nachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu bejahen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass 21 - 8 - 8 AZR 753/13 - 9 - kein V erstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vo r- gelegen hat. 4. Für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ist es ausreichend, dass ein in § t- scheidung beeinflusst hat. Wi e die von Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG genannten 1 AGG nicht als Anknüpfungspunkt für eine benachteiligende rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden (vgl. BVerfG 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83 , 1 BvL 10/91 - zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 85, 191) . Es ist nicht erforderlich, dass der von Ve r- fassungs oder Gesetzes wegen als Anknüpfungspunkt verbotene Grund au s- schließliches oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des B e- nachteiligenden ist. Eine bloße Mitursächlichkeit genügt (BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 5 47/13 - Rn. 34; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 25) . Sollte die Beklagte vorliegend also an das Geschlecht der Klägerin bei ihrer benachteiligenden Behandlung angeknüpft haben, so musste dies nicht Verhaltens sein. 5 . Bei der Beurtei lung von Tatbeständen, die auf eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung schließen lassen, sind die innerstaatlichen Recht s- vorschriften oder - gepflogenheiten maßgebend ( RL 2006/54/EG, 30. Erwä - gungsgrund ) . Die Beweiskraft der vorgelegten Beweismitt el ist nach den Regeln des innerstaatlichen Rechts zu beurteilen ( vgl. EuGH 21. Juli 2011 - C - 159/10, C - 160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 79, 82, Slg. 2011, I - 6919) . Maßgebend für die Beweiswürdigung ist die freie Überzeugung des Tatsachengerichts unter Zug rundelegung des abgesenkten Beweismaßes des § 22 AGG, § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Gerichte haben dabei darüber zu wachen, dass im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung ve r- m u ten lassen, die Verwirklichung des mit der RL 2006/54/EG verfolgten Ziels nicht beeinträchtigt wird (EuGH 19. April 2012 - C - 415/10 - [Meister] Rn. 42; BAG 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13 - Rn. 39 ) . 22 23 - 9 - 8 AZR 753/13 - 10 - 6 . Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von einem Bewerber vo r- getragenen und unstreitigen oder bewiesenen (Hilfs - )Tatsachen eine Benac h- te i ligung wegen des Geschlechts vermuten lassen, ist nur e inge schränkt revis i- bel. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung bzw. Nich t- überzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausal ität zwischen dem verpönten Merkmal - hier das Geschlecht der Klägerin - und e i- nem Nachteil kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie mö g- lich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn. 37; 26. September 2013 - 8 AZR 650/12 - Rn. 28; 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 34 , BAGE 142, 158 ; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 36) . 7 . Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts iSd. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG liegt nicht schon deswegen vor, weil die Klägerin bei ihrer a) Schwangerschaft und Mutterschaft sind untrennbar mit dem Geschlecht verbunden, sie können als Differenzierungsmerkmale ausschließlich Frauen nachteilig treffen. Das hat Eingang in Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 3 der Richtl i- nie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsat zes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Be schäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (RL 76/207/EWG) idF der Richtlinie 2002/73/EG des Euro päischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG (RL 2002/73/EG) sowie später in Art. 2 Abs. 2 Buchst. c der die Richtlinie 76/207/EWG ablösenden Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 z ur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits - und Beschäftigungsfragen (RL 2006/54/EG) gefunden (siehe nur Erwägungsgrund 23 RL 2006/54/EG) . Der EuGH hat stets mit seiner Rechtsprechung unte rstrichen, dass jede im Z u- sammenhang mit Schwangerschaft und Mutterschaft erfolgende Schlechterste l- lung von Frauen eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts 24 25 26 - 10 - 8 AZR 753/13 - 11 - darstellt (EuGH 8. November 1990 - C - 177/88 - [Dekker] Rn. 14, Slg. 1990, I - 3941; 4. Oktober 2001 - C - 438/99 - [ Jiménez Melgar] Rn. 46, Slg. 2001, I - 6915; vgl. 18. November 2004 - C - 284/02 - [Sass] Rn. 35 f., Slg. 2004, I - 11143) Zusammenhang mit einer kurz bevorstehend en oder gerade erfolgten Entbi n- dung zu verstehen . b) Die Tatsache, dass die Klägerin Mutter eines siebenjährigen Kindes ist, Unionsrecht unter b e- sonderen Schutz stell en . Eine unmittelbare Diskrimi nierung in diesem Sinne liegt nicht vor. 8 . Eine unmittelbare Benachteiligung einer Frau wegen ihres Geschlechts ist aber nicht auf die Fälle einer ungünstigeren Behandlung wegen Schwange r- schaft oder Mutterschaft begrenzt. § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG sieht bei diesen U m- ständen e- schränkung des Anwendungsbereichs von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG nicht vom Gesetzgeber gewollt war (vgl. dazu die Gesetzesbegründung BT - Drs. 16/1780 S. 32) . Zwar geht es bei der unmittelbaren Benachteiligung wegen des G e- schlechts um einen Grund, der ausschließlich Arbeitnehmer eines der beiden Geschlechter betrifft ( EuGH 18. März 2014 - C - 167/12 - [ C D ] Rn. 4 6 f. ; 7. Dezember 2000 - C - 79/99 - [Schnorbus] Rn. 33, Slg. 2000, I - 10 997) . Solche Gründe sind jedoch nicht auf biologische Tatsachen zu reduzieren, die Männer und Frauen nicht in gleicher Weise betreffen können, wie sich zum einen an dem Wortlaut von § 3 Abs. 1 Satz t- sprechung des Gerich tshofs der Europäischen Union ablesen lässt ( vgl. EuGH 8. November 1990 - C - 177/88 - [Dekker] Slg. 1990, I - 3941; vgl. BT - Drs. 16/1780 S. 32) . a) Eine arbeitgeberseitige Äußerung, die dem anderen Geschlecht gege n- über nicht gemacht worden wäre, kann einen G rund iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG darstellen, wenn ausschließlich Arbeitnehmer eines der beiden Geschlechter davon betroffen sind. Darunter können auch Äußerungen fallen, die von tradie r- ten Rollenmustern ausgehen und diese als Grundlage der Personalauswahl 27 28 29 - 11 - 8 AZR 753/13 - 12 - v erdeutlichen. Dies kann auch eine arbeitgeberseitige Bezugnahme auf die tr a- dierte Rollenverteilung in Familien einschließlich der damit einhergehenden pauschalen Annahme sein, eines der beiden Geschlechter sei hauptsächlich für die Kinderbetreuung zuständi g und als Arbeitskraft deshalb weniger flexibel oder nur mit Einschränkungen verfügbar. b) Ob die Anmerkung der Beklagten auf dem zurückgesandten Lebenslauf für die Personalauswahl und die Ablehnung der Bewerbung der Klägerin in di e- sem Sinne Teil des Mot ivbündels war , obliegt der Beurteilung durch das Tats a- chengericht und kann vom Senat nicht entschieden werden, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO. a a) ein Kind 7 Jahre lich der in § 1 AGG genannten Gründe neutral sein, wenn sie bei allen sich bewerbenden Eltern gemacht wü r- de, unabhängig vom Geschlecht und aus einer Motivation heraus, die mit dem AGG offensichtlich in Einklang steht, § 5 AGG . Dies etwa bei einem Arbeitg e- ber, der sich besonders für die berufliche Entwicklung von Eltern stark macht und bevorzugt diese bei Einstellungen berücksichtigt. Wird dagegen eine solche Anmerkung nur auf Lebensläufen weiblicher Elternteile gemacht, liegt darin eine direkte Benachteili Rollenverteilung zwischen Männern und Frauen bezogen ist und die Problem a- tik der Vereinbarung von Kinderbetreuung und Berufstätigkeit demgemäß nur als Einstellungshindernis für Frauen und Mütter negat iv in den Blick genommen wird. In einem solchen Fall ist eine dahin gehende Anmerkung des Arbeitgebers nicht neutral, sondern unmittelbar auf die Bewerberin als Frau bezogen. Ob ein solcher Fall unmittelbarer Benachteiligung wegen des Geschlechts vorliegt, ist eine Frage der zu prüfenden Indizwirkung. Es ist nicht Aufgabe der Personalp o- litik, die gesellschaftliche Rollenverteilung zu ändern ( vgl. BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 483/09 - Rn. 32; 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08 - Rn. 74) . Sie darf j e- doch in der ko nkreten Personalentscheidung auch nicht zu Lasten einer Bewe r- berin an solche gesellschaftlichen Rollenverteilungen anknüpfen und sie in die Motivation der ablehnenden Entscheidung einbeziehen . Das Landesarbeitsg e- 30 31 - 12 - 8 AZR 753/13 - 13 - richt wird tatrichterlich zu entscheiden hab en, ob beispielsweise in Ansehung des Mikrozensus 2010 vorliegend ein solches Vorgehen der Beklagten zu bej a- hen oder zu verneinen ist. b b) Das Landesarbeitsgericht wird auch zu prüfen haben, ob die Art der Anmerkung und ihr Zustandekommen darauf hindeute n, dass darin tatsächlich eine solche unzulässige Motivation der Beklagten zum Ausdruck kommt. Es wird dabei die Betonung durch Unterstreichung und Ausrufezeichen sowie die Tatsache zu würdigen haben, dass die Klägerin bei ihrer Bewerbung das Alter ihres K indes nicht angegeben hat, sondern dieses - aufwändig - von der B e- klagten selbst errechnet wurde. c c) Sofern das Landesarbeitsgericht bei erneuter Prüfung eine durch Hilf s- tatsachen ausgelöste Vermutung einer unmittelbaren Benachteiligung der Kl ä- gerin wege n ihres Geschlechts bejaht, hat die Beklagte die Darlegungs - und Beweislast - mit dem Beweismaß des Vollbeweises, § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO - dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Darzulegen und zu beweisen ist, dass die auf d em Lebenslauf der Klägerin vermerkte handschriftliche Ergänzung keine Anknüpfung an das Geschlecht v- r- legt , dass weder eine vermeintlich bessere Qualifikation der eingestellten B e- werberin von Bedeutung ist, noch der Umstand, dass die bevorzugte Bewerb e- rin keine Kinder hat. Dass sich die Beklagte auf l etztere Tatsache bisher ber u- fen hat, deutet im Gegenteil ehe r darauf hin, dass bei der Beklagten g e- schlechts bezogene Überlegungen bei der Einstellungsentscheidung durchaus eine Rolle gespielt haben können. III . Die Begründung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin bei der Ablehnung ihrer Bewerbung mittelbar wegen ihres Geschlechts benac h- ein Kind 7 d- ten Lebenslauf indiziert werde, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand , da das statistische Material des Mikrozensus 2010 darauf bezogen nicht aussagekräftig ist . 32 33 34 - 13 - 8 AZR 753/13 - 14 - 1. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vo r- schriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. a) Der Ta tbestand einer mittelbaren Diskriminierung setzt das Vorliegen dem Anschein nach neutraler Vorschriften, Kriterien oder Verfahren voraus. Neutral iSv. § 3 Abs. 2 AGG sind die bezeichneten Regelungen stets dann, wenn sie nicht an ein en verbotenen Anknüpfung sgrund nach § 1 AGG unmitte l- bar oder verdeckt zwingend anknüpfen. Als neutrale Regelungen kommen n e- ben allen individual - und kollektivvertraglichen Vereinbarungen auch solche Einzelmaßnahmen - etwa in Gestalt von Weisungen - in Betracht, die auf die Aufste llung oder die Anwendung einer allgemeinen Regel bzw. eines verallg e- meinernden Kriteriums zurückgehen (BAG 22. Juni 2011 - 8 AZR 48/10 - Rn. 36 f. , BAGE 138, 166 ; HWK/Rupp 6 . Aufl. § 3 AGG Rn. 6; Schleusener in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 4 . Aufl. § 3 Rn. 74; vgl. auch Bauer/Göpfert/ Krieger AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 2 1 f., die von einseitiger Aufstellung von Maß - stäben oder Voraussetzungen durch den Arbeitgeber sprechen) . b) Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung iSd. § 3 Abs. 2 AGG ist ein statistischer Nachweis nicht zwingend erforderlich, dass Personen, bei denen eines der Merkmale des § 1 AGG vorliegt, im Verhältnis zu Pers o- nen, bei denen dies nicht der Fall ist , zahlenmäßig wesentlich stärker von einer Vorschrift benachteiligt werden, wenn das Kriteri um dazu typischerweise geei g- net ist. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut und entspricht dem unions rechtl i- chen Gebot des effet - utile, wonach die Regelungen einer Ric htlinie innerhalb ihres Geltungsbereichs tatsächliche Wirksamkeit entfalten sollen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 20, BAGE 134, 160; 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 29 , BAGE 131, 342 ) . 35 36 37 - 14 - 8 AZR 753/13 - 15 - c ) Nach der Rechtsprechung des EuGH wie des Senats könne n sich auch aus Statistiken grundsätzlich Indizien für eine Geschlechterdiskriminierung e r- geben, also dafür, dass im Sinne einer mittelbaren Diskriminierung scheinbar neutrale Regelung en /Vorschrift en , Kriterien, Leistung en oder Maßnahme n ta t- sächlich nur ei ne Gruppe von M erkmalsträgern, zB nur das eine Geschlecht überwiegend betreffen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine mittelbare Diskriminierung etwa dann anzunehmen, wenn sich aus den verfügbaren stati s- tischen Daten ergibt, dass ein wesentlich gering erer Prozentsatz der weiblichen als der männlichen Arbeitnehmer die durch diese Regelung aufgestellte n V o- raussetzungen erfüllen kann ( siehe EuGH 6. Dezember 2007 - C - 300/06 - [Voß] Rn. 41, Slg. 2007, I - 10573; 9. Februar 1999 - C - 167/97 - [Seym our Smith und Perez] Rn. 59 , Slg. 1999, I - 623) . Dabei ist es Sache des nationalen Gerichts zu beurteilen, ob die statistischen Daten über die Situation bei d en Arbeitskräften aussagefähig s ind und ob es sie berücksichtigen kann, ob sie sich auf eine au s- reichende Zahl v on Personen beziehen, ob sie nicht rein zufällige oder konjun k- turelle Erscheinungen widerspiegeln und ob sie, generell gesehen, aussag e- kräftig erscheinen ( EuGH 27. Oktober 1993 - C - 127/92 - [Enderb y] Rn. 17 , Slg. 1993, I - 5535) . 2 . E ntgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann eine mittelbare Diskriminierung der Klägerin wegen ihres Geschlechts infolge des handschriftl i- chen Zusatzes auf ihrem Lebenslauf nicht auf die statistischen Daten des Mi k- rozensus 2010 des Statistischen Bundesamtes gestützt werden. a) 7 Jahre alt! eine dem Anschein nach neutrale Vorschrift oder als ein solches Differenzi e- rungskriterium angesehen. b) Bei einer mittelbaren Diskriminierung iSd. § 3 Abs. 2 AGG kö nn en Vo r- schriften , Kriterien oder Verfahren, d ie dem Anschein nach neutral sind , jedoch eine Gruppe von Merkmalsträgern wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber einer anderen Gruppe in besonderer Weise benachteiligt en , auch durch nicht arbeitgeberbezogene Statistiken belegt werden (vgl. BAG 22. April 38 39 40 41 - 15 - 8 AZR 753/13 - 16 - 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 20, BAGE 134, 160; 18. August 2009 - 1 ABR 47/08 - Rn. 29 , BAGE 131, 342 ) . c ) Im Grundsatz ist es daher revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht den Mikr ozensus 2010 als nicht arbeitgeberb e- zogene Statistik für die Beurteilung eines von ihm so verstandenen dem A n- schein nach neutralen Verhaltens herangezogen hat. Insoweit ist die Statistik des Mikrozensus jedoch vorliegend nicht aussagekräftig. aa) Der Mi krozensus 2010 präsentiert Ergebnisse für verschiedene Leben s- formen. Dem liegt das Lebensformenkonzept des Berichtsjahrs 2005 zugrunde, nach dem einerseits traditionelle Formen des (Zusammen - )Lebens wie Ehepa a- re oder A lleinstehende, andererseits alternativ e Lebensformen wie beispiel s- weise nichteheliche Lebensgemeinschaften oder Alleinerziehende unterschi e- den werden (Keller/Haustein Vereinbarkeit von Familie und Beruf, Ergebnisse des Mikrozensus 2010, Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik, Janua r 2012 S. 30) . In dem Lebensformenkonzept wird die Erwerbstätigkeit der chs der Elternschaft und zweitens der Partnerschaft. Die Erwerbstätigenquoten von Müttern und Vätern sind als Anteil der aktiv erwerbstätigen Mütter und Väter an allen Müttern bzw. Vätern definiert. Die Vollzeitquote drückt den Anteil an allen aktiv Erwerbstätigen aus ( vgl. Keller/Haustein aaO S. 31) . Aus dem Mikroze n- sus geht hervor, dass Ehefrauen mit Kindern zu 60 %, verheiratete Väter zu 85 % berufstätig waren. Gravierende Unterschiede bestehen hinsichtlich des Umfangs der ausgeübten Tätigkeit, da nur 25 % der erwerbstätigen, verheirat e- ten Mütter in Vollzeit arbeiteten im Gegensatz zu 95 % der verheirateten Vät er ( Keller/Haustein aaO S. 36/37) . bb) Von diesen Daten kann nicht auf eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin als Bewerberin geschlossen werden. Der Mikrozensus untersucht nur, aufgeteilt in Lebensformen, die jeweilige Quote der Beschäftigung und in di e- sem Zusammenhang auch die Verteilung auf die Geschlechter. Vorliegend geht es jedoch nicht um eine Beschäftigung, sondern um eine angestrebte Besch ä f- tigung, also um die Frage der Behandlung von Bewerbungen. Den Erge bnissen 42 43 44 - 16 - 8 AZR 753/13 des Mikrozensu s können keine Zahlenangaben/Geschlechterquoten hinsichtlich des Erfolges oder Misserfolges von Bewerbungen oder angestrebten Beschäft i- gungen in Vollzeitarbeit entnom men werden. Hauck Breinlinger Winter Burr Bl oe singer

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