7. Senat - Sachgrundlose Befristung - Rechtsmissbrauch - Umgehung des Anschlussverbots des § 14 Abs 2 S 2 TzBfG
- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 525/11 4 Sa 1399/10 Landesarbeitsgericht Köln Im Namen des Volkes! Verkündet am 15. Mai 2013 URTEIL Schiege, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisions klägerin, pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 15. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bund esa r- beitsgericht Linsenmaier, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Schmidt sowie die ehrena mtlichen Ric h- ter Coulin und Zwi sler für Recht erkannt: Der Tenor des Urteils wurde durch Beschluss vom 08. August 2013 b e- richtigt. Erfurt, den 13.08.2013 Noll, Justizinspektorin - 2 - 7 AZR 525/11 - 3 - Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Lande s- ar beitsgerichts Köln vom 25. März 2011 - 4 Sa 1399/10 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein (u nbefristetes) A r- beitsverhältnis besteht. Die Klägerin war aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 13. Februar 2007 in der Zeit vom 1. April 2007 bis 31. März 2009 bei der D AG (D ) , einem Unternehmen der E - Versicherungsgruppe, als Sachbearbeiterin Arbeitsvorb e- b e schäftigt. Kurz vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Fristablaufs wurde sie von der D auf die Möglichkeit hingewiesen, zu den bisherigen A r beitsbedingungen weiterhin an ihrem Arbeitsplatz tätig zu werden , wenn sie e i nen Arbeitsvertrag mit der R GmbH & Co. KG (R ) - einem Personaldienstleister und Zeit arbeitsunternehmen - schli eße , um an die D u- rück de s Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit R leitete die Personalabteilung der D an die Klägerin weiter. Im Rahmen einer Informationsveranstaltung wurden der Klägerin und anderen Arbeitnehmern in einer vergleichbaren Situ a tion die Details der mit R abzuschließenden Verträge mitgeteilt . Zwischen der Beklagten und R besteht eine unter dem 5. April 2004 u n- terzeichnete Rahmenvereinbarung Übe r- lassung von R - Mitarbeitern auf der Grundlage des Arbeitnehmerüberlassung s- gesetzes (ZRV 2004) . Nach § 1 Nr. 1.1 Satz - die Bekla g- te - - 1 2 3 - 3 - 7 AZR 525/11 - 4 - sei . Im März 2009 vereinbarte die (ZV 2009 ) , in der es auszugsweise heißt: Diese Zusatzvereinbarung gilt nur für die Mitarbeiter, deren befristete Verträge bei D auslaufen und die von R ab dem 0 1. April 2009 übernommen und an D zunächst bis maximal 2 Jahre übe r 2. Die vorliegende Zusatzvereinbarung wird befristet abgeschlossen. Diese Zusatzvereinbarung gilt ab dem 01. April 2009 und endet automatisch mit Ablauf des 30. 3. Die Mitarbeiter, die vom Anwendungsbereich dieser Zusatzvereinbarung erfasst sind, werden abwe i- chend vom BTV BZA - DGB vergütet. Zu Gunsten der Mitarbeiter erhalten diese bei R das jährliche Brutt o- gehalt, das ihrem letzten Jahresbruttogehalt bei D Die Mitarbeiter haben ferner abweichend vom BTV BZA - DGB einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen. Im Übrigen gelten die Regelungen des BTV BZA - DGB. 4. Die Vergütung seitens D an R richtet sich nach der Anlage 2 (siehe Kalkulationsmodell) dieser Vereinb a- rung, die integraler Bestandteil derselben ist. Die Kosten für sämtliche unverschuldete Nich t einsatzze i- ten des Mitarbeiters (ua. Urlaub, Krankheit) ersetzt D R 6. D verpflichtet sich, die unter Punkt 1 genannten Mi t- arbeiter auf jeden Fall von R im Rahmen der Arbei t- nehmerüberlassung zu übernehmen und auf der P o- sition einzusetzen, die sie v orher bei der D ausgeübt haben. Am 30. März 2009 schlossen die Klägerin und R einen Arbeit s vertrag für die Zeit vom 1. Apri l 2009 bis zum 30. Juni 2010. Nach dessen § 1 - - arbeiterin eingestellt und als überbetriebliche Mitarbeiterin bei R - Kunden eing e 4 - 4 - 7 AZR 525/11 - 5 - Nach § 2 Satz 2 des Vertrags erfolgt die Befristung gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG ohne Vorliegen ein es Sachgrund e s . D ie textliche Fassung des Arbeit s vertrags und die darin niedergelegten Vertragsbedingungen richten sich im Ü b r igen nach den bei R für Leiharbeitnehmer üblicherweise verwend e ten Arbeitsver trägen. So finden nach § 6 Satz 1 und Satz 2 des Vertrags auf das Arbeitsverhältnis d- schaft i m Arbeitgeberverband geltenden oder nachwirkenden Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung. Derzeit sind dies die Branchentarifvertr ä- r sonaldienstleistu n- Dan eben vereinbarten die Klägerin und R in insatzbezogenen Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag + Anlage 1 - von der Klägerin unter dem 26. März 2009 unterzeichnet - besondere A r- beitsbedingungen . In dieser Vereinbarung sind ua. 1 Täti g- keit und Aufgabengebiet ein Einsatz der Klägerin au s- schließlich AG, am Standort in K festgelegt und lich en freiwillig en anrechenbaren Zul a- ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen ab dem ersten Beschäftigung s- jahr vereinbart. Im Ergebnis wurden damit die Arbeitsbedingungen an die des Arbeitsverhäl t nisses mit der D angepasst, wobei das Weihnachts - und d as U r- laubsgeld auf die einzelnen Monate des Jahres aufgeteilt wurde n . Die Klägerin wurde ab dem 1. April 2009 von R an die D zur Arbeitsleistung überlassen und bis zum 30. Juni 2010 auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt . Nach dem u n widersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin ging mit Wirkung zum 1. Okto tung auf die Bekla g- Angaben des Landesarbeitsgerichts ist die D r- Mi t am 30. Juni 2010 beim Arbeitsgericht eingegangener und der B e- klagten am 14. Juli 2010 zugestellter Klage hat die Klägerin den Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geltend gemacht und ihre Weiterbeschäftigung begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, d ie Befristung des mit R geschlossenen Arbeitsvertrags sei wegen rechtsmis s bräuchlicher Vertragsgestaltung nichtig. Infolge dessen sei mit der Beklagten ein unbefrist e- 5 - 5 - 7 AZR 525/11 - 6 - tes Arbeitsverhältnis zustande gekommen . Ein solches ab dem 1. April 2009 anzunehmendes Arbeitsverhältnis folge auch aus dem Umstand, dass sie nach dem Ende der mit der D vereinbarten Befristung - also nach dem 3 1 . März 2009 - von dieser weiterbeschäftigt worden sei. Die Klägerin hat zuletzt - sinngemäß - beantragt 1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unb e- fristetes Arbeitsverhältnis besteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den A r- beitsbedingungen weiterzubeschäftigen, die im A r- beitsvertrag vom 13. Februar 2007 zwischen ihr und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der D , ve r ei n- bart waren. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen . Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, ein Arbeitsverh ältnis mit ihr sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustande gekommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellun g des erstinstanzlichen Urteils. Die Klägerin beantragt , die Revision zurückzuweisen . Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des a n- gefochtenen U rteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesa r- beitsgericht. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann der K l a- ge nicht mit der Begründung entsprochen werden, wegen der rechtsmis s- bräuchlichen Vereinbarung der sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags mit R sei mit der Beklagten als Beschäftigungsarbeitgeber in ein unb e fristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen . Der Klage kann nach den bi s lang g e- troffenen Feststellungen auch weder mit anderer Begründung entspr o chen noch kann sie abgewiesen werden (§§ 561, 563 Abs. 3 ZPO) . Vielmehr bedarf es hierzu noch weiterer Feststellungen , um beurteilen zu können, ob ggf. im 6 7 8 9 - 6 - 7 AZR 525/11 - 7 - Hinblick auf einen Betriebs - oder Unternehmens ( teil - ) übergang von der D auf die Beklagte zwischen der Klägerin als einer von R überlassenen Arbeitnehm e- r in und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis entstanden ist , auf de s sen Befri s- tung sich die Beklagte nicht berufen könnte . I. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig. Wie die gebotene Auslegung ergibt, handelt es sich bei ihm um eine allgemeine Feststellungsklage, mit der das B e- stehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten festgestellt werden soll. Damit verbunden ist eine Befristungskontrollklage iSv. § 17 Satz 1 TzBfG , mit der die Feststellung begehrt wird, das zwischen den Parteien entstandene A r- beitsverhältnis habe nicht durch die zwischen der Klägerin und R vereinbarte Befristung zum 30. Juni 2010 geendet (vgl. zu einem solchen A n tragsverstän d- nis auch BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 13) . 1. Zum einen geht es der Klägerin um die Feststellung, dass mit der B e- klagten ein Arbeitsverhältnis besteht. Insoweit handelt es sich um eine allg e- meine Feststellungsklage . Sie genügt den Erfordernissen n ach § 256 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat ein rechtliches Interesse daran, dass das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten alsbald festgestellt wird. 2. Zum anderen begehrt die Klägerin die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten . Insoweit handelt es sich um eine Befri s- tungskon trollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Auch i n diesem Verständnis ist der Antrag zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin hat in der Begründung ihres Begehrens deutlich zum Au s- druck gebracht, dass sie im Wege einer gegen die Beklagte gerichteten Befri s- tungskontrollklage die mit R vereinbarte Befristung zum 30. Juni 2010 angreifen will. Damit ist (nur) diese Befristung Gegens tand des (auch) als B e fristungsko n- trollklage zu verstehenden Antrags zu 1.; streitgegenständlich ist nicht die mit der D s tung zum 31. März 2009 . II. Ob der Klage antrag zu 1. begründet oder unbegründet ist, kann der Senat nicht abschließend entscheiden. 10 11 12 13 - 7 - 7 AZR 525/11 - 8 - 1. Dies gilt zunächst für die allgemeine Feststellungsklage . Das Lande s- arbeitsgericht hat zu Unrecht aus der von ihm zutreffend erkannten Unwirksa m- keit der zwischen der Klägerin und R getroffenen Befristungsvereinb a rung den Schluss gezogen, zwischen den Parteien des Rechtsstreits sei ein Arbeitsve r- hältnis entstanden. Die Feststellungsklage ist auch nicht nach § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AÜG oder im Hinbl ick auf eine von der Kläg e rin ang e- nommene vermutete Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG oder u n ter dem Gesichtspunkt eines Gestaltungsmissbrauchs der Arbeitnehmerübe r lassung begründet . Ebenso wenig ist ihr unter Berücksichtigung von § 15 Abs. 5 TzB fG oder §§ 134, 138 BGB oder wegen der Annahme eines Scheingeschäft s iSv. § 117 BGB statt zugeben . D as Bestehen eines Arbeitsverhältnisses kommt aber ggf. im Hinblick auf den des Bereichs Leistung und Antragsvo r bere i- tung von der D ( so der Vortrag der Kläge rin) bzw. d en U m- stand, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist ( so das Lande s a r- beitsge richt) , in Betracht . Hierzu fehlt es aber an Feststellungen, um beurteilen zu können, ob es sich um einen Betriebs ( teil - ) übergang nach § 6 13a Abs. 1 Satz 1 BGB oder um einen Unternehmens(teil - )übergang gehandelt hat. S ollte dies der Fall sein , wäre zu prüfen, ob der A ntrag aus unionsrechtlichen Erfo r- dernissen begründet ist . a) Die vom Landesarbeitsgericht zutreffend angenommene Rechtsmis s- bräuchlichkeit der Befristung des zwischen der Klägerin und R g e schlossenen Arbeitsvertrags zum 30. Juni 2010 trägt die von ihm erkannte Rechtsfolge des Bestehens eines - unbefristeten - Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nicht . aa) A llerdings ist das Landesarbeitsgericht frei von Rechtsfehlern davon ausgegangen, dass der Befristung des Arbeitsvertrags zwischen der Klägerin und R zum 30. Juni 2010 eine rechtsmissbräuchliche Vertragsgesta l tung z u- grunde lag . Durch die se Befristung wurde das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in einer mit den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbaren Weise umgangen. (1) Der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB ) als Gebot der Re d- lichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl su b- 14 15 16 17 - 8 - 7 AZR 525/11 - 9 - jektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebn is führen (Pa landt/Grüneberg 7 2 . Aufl. § 242 Rn. 40) . Dies ist ua. der Fall, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspa rtners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit - und Befristungsgesetz (TzBfG) vorgesehenen Gestaltung s- möglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbei t- geber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge ausschließlich deshalb schli e- ßen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen B e- fristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können (vgl. BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21; zum Beschäftigung s- förderungsge setz vgl. BAG 25. April 2001 - 7 AZ R 376/00 - zu IV 1 a der Grü n- de, BAG E 97, 317 ) . (2) Hiernach ist die zwischen der Klägerin und R vereinbarte k a lenderm ä- ßige Befristun g ihres Arbeitsvertrags zum 30. Juni 2010 ohne Vorli e gen eines sachlichen Grundes eine rechtsmissbräuchli ch e Vertragsgestaltung . Sie dient e allein dem Zweck, das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zu u m- gehen. (a) Das TzBfG gilt auch für (befristete) Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern. Anders als die Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB - UNICE - CEEP - Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18. März 1999 , die nach der Rechtsprechung des G e- richtshofs der Europäischen Union - Gerichtshof - w eder auf das befristete A r- beitsverhältnis zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Leiharbeitsu n te r- nehmen noch auf das befristete Arbeitsverhältnis zwischen einem Leiha r bei t- nehmer und einem entleihenden Unternehmen Anwendung findet (vgl. EuGH 18 19 - 9 - 7 AZR 525/11 - 10 - 11. April 2013 - C - 290/12 - [Della Rocca] Tenor und Rn. 3 5 bis 44 ) , ist der Ge l- tungsbereich des TzBfG insoweit nicht eing e schränkt . Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung e i nes Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Eine sac h- grundlose Befristung ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeit s- verhältnis bestanden hat. Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Ve r- tragsarbei tgeber, also die natürliche oder juristische Person, die mit dem A r- beitnehmer den Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Ein vorhergehender Arbeit s- vertrag hat daher nur dann mit demselben A r beitgeber bestanden, wenn der Vertragspartner des Arbeitnehmers bei bei den Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist (st. Rspr. vgl. zB BAG 18. Juli 2012 - 7 AZR 451/11 - Rn. 14 mwN ) . Dies ist hier nicht der Fall. R und D sind verschiedene juristische Personen. Deshalb stand § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG d em Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsve r trags zwischen der Klägerin und R für die Zeit nach dem Ablauf des befristeten Arbeitsvertrags mit D am 31. März 2009 nicht entgegen. Es ist auch nicht von Bedeutung, dass die Klägerin auf der Grundlage des mit R geschlossenen Arbeitsvertrags nach dem 31. März 2009 weiterhin auf i h rem bisherigen Arbeitsplatz im Betrieb der D - und später der Bek la g ten - beschäftigt worden ist . Das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG no r- mierte A n schlussverbot ist arbeitgeberbezogen, nicht betriebsbezogen ( vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 749/05 - Rn. 19 ) . (b) Der Wechsel der Klägerin zu R erfolgte aber ausschließlich deshalb, um eine weitere sachgrundlose Befristungsmöglichkeit ihres Arbeit s vertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG zu eröffnen, die für die D als Arbei t geberin (sp ä- ter die Beklag te ) nach dem TzBfG nicht (mehr) gegeben war . (aa) Insoweit ist es nicht von ausschlaggebender Bedeutung , dass die B e- schäftigungsdauer der Klägerin auf ihrem Arbeitsplatz in s gesamt weniger als vier Jahre betragen sollte . Soweit der Senat in der Vergangenheit unter Bezu g- nahme auf die gesetzgebe rische Wertung in § 14 Abs. 2a TzBfG angenommen hat, dass j edenfalls bis zu der dort genannten zeitlichen Grenze von vier Jahren 20 21 - 10 - 7 AZR 525/11 - 11 - die Ausnutzung der durch § 14 Abs. 2 TzBfG und das AÜG eröffneten Gesta l- tungsmöglichkeit regelmäßig nicht als rechtsmissbräuchl ich angesehen werden könne (so BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 145/06 - Rn. 26, BAGE 120, 34) , wird hieran nicht festgehalten (vgl. auch bereits die Entscheidung BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 21, wo von einer Anlehnung an eine in § 14 Abs. 2a TzBfG zu m Ausdruck kommende gesetzliche Wertung nicht die Rede ist ) . Die Rechtsmissbrauchskontrolle hat sich vielmehr an allen Umständen des Einze l- falls zu orientieren . Die Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse ist (nur) ein in diese Gesamtabwägung einzustellender Aspekt. (bb) Hier sprechen sämtliche Umstände für eine missbräuchliche Umg ehung des Anschlussverbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG und des damit verfolgten Zwecks. (aaa) Zum einen hatte die D der Klägerin ein Arbeitsvertragsangebot von R überhaupt erst zugeleitet. Dass es dabei nicht - jedenfalls nicht en t sche i- dend - darum ging, die Klägerin nunmehr im Wege der Arbeitnehmerübe r la s- sung wieder bei ihrer bisherigen Arbeitgeber in einzusetzen , zeigt die zw i sc hen der Klägerin und R geschlossene insatzbezoge ne Zusatzve r einba rung zum vom 26. März 2009 , die von der sonst bei R für Lei h- arbeitnehmer üblichen Vertrag s gestaltung abwich. Im Hinblick auf die in der festgelegten Vertragsbedingungen unterschied en sich d ie Arbeitsverträge der Klägerin mit der D und mit R letztlich inhaltlich nicht. D ie Klägerin konnte darauf vertrauen, weiterhin ausschließlich auf ihrem bisherigen Ar beitsplatz bei der D (später der Beklagten) zu unveränderten Modalitäten , insbesondere zu der gleichen Vergütung, beschäftigt zu werden . (bbb ) Zum anderen sprechen f ür e ine missbräuchliche Ausnutzung der im TzBfG geregelten Zulässigkeit sach grundloser Befristungen die zwischen R und der D vereinbarten - auch andere Arbeitnehmer in einer ve r gleichbaren Situat i- on betr effende n - besonderen Bedingungen der Arbeitne h merüberlassung nach der ZV 2009. Die in Ergänzung zu und in Abweichung von der ZRV 2004 befri s- tet für die Zeit vom 1. April 2009 bis zum 30. Juni 2010 geschlosse ne ZV 2009 auslaufen und 22 23 24 - 11 - 7 AZR 525/11 - 12 - die von R ab dem 0 1. April 2009 übernommen und an die D zunächst bis m a- ximal 2 (vgl. Nr. 1 Satz 1 der ZV 2009) . Hinsichtlich dieses Mitarbeiter kreises - zu denen die Klägerin gehörte - verpflic htete sich die D im Wege der Arbeitnehmerüberlassung und zu o (vgl. Nr. 6 Satz 1 ZV 2009) . Außerdem vereinbarten R und die D für diese A r- beitnehmer spezifische Konditionen , wie etwa beim jährlichen Bruttogehalt, das dem letzten Jahresbruttogehalt bei D entspricht (vgl. Nr. 3 Satz 1 und Satz 2 der ZV 2009) , oder beim Urlaubsanspruch (vgl. Nr. 3 vorletzter Satz der ZV 2009) . V or allem die Übernahme - und Einsatzverpflichtung nach Nr. 6 Satz 1 der ZV 2009 ist ein deutliches Indiz dafür, dass den vormals bei der D befristet angestel l ten Mitarbeitern iSd. Nr. 1 Satz 1 der ZV 2009 nur deshalb ein sac h- grundlos befris teter Arbeitsv ertrag mit R angeboten worden ist, weil der D e i ne solch e Vertragsgestaltung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht mehr eröf f net war . Hierauf deuten ferner die b esondere Vergütungsvereinbarung für die A r- beitnehmerüberlassung (vgl. Nr. 4 Satz 1 ZV 2009) und die auf die Kosten für sämtliche unverschuldete Nichteins atzzeiten des Mitarbeiters gerichtete Ersat z- verpflichtung der D gegenüber R (vgl. Nr. 4 Satz 2 der ZV 2009) . Schließlich spricht für eine missbräuchliche Vertragsgestaltung auch der U m stand, dass nicht nur die Klägerin zu R se - jedenfalls für einen vorübergehenden Zeitraum - institutional i siert war . En t- sprechend wurden auch mehrere bei der D befristet angestellte Arbeitnehmer über die Möglichkeit eines Wechsels zu R infor miert, so dass insoweit von einer die Begründung unbefristeter Arbeitsverhältnisse ve r m ei den den Praxis aus g e- gangen werden kann. Das Verhalten der D und R war letztlich darauf angelegt, durch die Ver tragsgestaltung zum Nac h teil der betroffenen Arbe itneh mer eine Rechtsposition zu erlangen, die nach dem Zweck von § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG nicht vorgesehen ist. bb) Die rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung führt jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht zu der mit de m allgemeinen Feststellungsantrag zu 1. erstrebte n Rechtsfolge eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten. 25 - 12 - 7 AZR 525/11 - 13 - (1) Ein sich aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken mehrerer Personen bei den Vertragsgestaltungen ergebender Rechtsmissbrauch kann zur Folge haben , dass sich Rechte - die etwa durch die Zwischenschaltung e i- - gegen einen Dritten richten kö n- nen (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 33 ; BGH 22. November 2006 - VIII ZR 72/06 - Rn. 15 ff. , BGHZ 170, 67) . Sollen arbeitsrechtliche Schutzvo r schriften umgangen werden, kann dies dazu führen , dass sich eine hieran b e te i ligte Person so behandeln lassen muss, wie sie bei Anwendung der umga n genen Vorschrift zu behandeln wäre (vgl. dazu BAG 20. Juli 1982 - 3 AZR 446/80 - zu 3 b und d der Gründe, BAGE 39, 200) . Hieraus folgt aber nicht zwingend, dass das Vertragsverhältnis zu dem dazwischen gescha l- teten Dritten nichtig wäre (vgl. BGH 12. Dezember 2012 - VIII ZR 89/12 - Rn. 15 ) . Die Rechtsfolge kann vielmehr auch darin best e hen, dass sich bei Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses zum Dritten einzelne Anspr ü- che gegen denjenigen richten, der rechtsmissbräuchlich ve r tragliche Beziehu n- gen zu sich verhindert hat. Entscheidend sind der Schut z zweck der umgang e- nen Norm und die Frage, ob die Umgehung gerade - wie etwa bei einer solchen von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB - in der Verhinderung der gesetzlich an sich vo r- gesehenen Begründung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten insgesamt oder lediglich in der Vermeidung oder Verkürzung ei n zelner Ansprüche liegt. Bei einer rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der Z u lässigkeit sachgrundloser Befristungsmöglich keiten nach § 14 Abs. 2 TzBfG - konkret: bei einer Umg e- hung des Anschluss verbots nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG - besteht d ie mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Rechts folge nicht in dem Vertrag s- schluss , sondern in der Rechtfert i gung der i n dem Vertrag vereinba r- ten Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG. D er unredliche Vertragspartner kann sich auf eine solche Befristung nicht berufen ( vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 749/05 - Rn. 20 ; offen gelassen in BAG 9. März 2011 - 7 AZR 657/09 - Rn. 27 ; ebenso zB Gräfl FS Bauer S. 375, 384; aA im Sinn der A n- nahme eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beschäftigungsarbeitgeber APS/Backhaus 4. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 400b; Boemke Anm. AP TzBfG § 14 Verlängerung Nr. 4 ) . 26 - 13 - 7 AZR 525/11 - 14 - (2) Hiervon ausgehend führt die unredliche Vertragsgestaltung unter Au s- nutzung der im TzBfG vorgesehenen Zulässigkeit einer sachgrundlosen Befri s- tung nicht zu m Entstehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten, also zu Die Erwägung des La n- desarbeitsgerichts, die umgangene Norm müsse auf den angewandt werden, der die Umgehung begehe und veranlasse, verkennt, dass das Anschlussve r- bot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG die umgangene Norm ist. Zweck der Reg e- lung in § 14 Abs . 2 S atz 2 TzBfG ist es zu verhindern, dass die in § 14 Abs . 2 S atz 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit der sachgrund B e- fris missbraucht wird (ausf. BAG 6. April 201 1 - 7 AZR 716/09 - Rn. 20 und 24, BAGE 137, 275) . Die D n Beklagten) und R haben in bewusstem und gewolltem Z u sammenwirken die von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bezweckte Beschränkung der wiederholten s achgrundlosen Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG, nicht dagegen eine gesetzliche Norm, die die Begründung eines Arbeitsverhältnisses gebietet oder fingiert, umgehen wollen . D er Arbeitsvertrag zwischen der Kläg e rin und R als solcher ist damit wirksam, auch w enn er zur rechtsmis s bräuchlichen Umgehung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG abgeschlossen wurde. Dem Schutzzweck der umgangenen Norm ist genügt, indem sich d er Vertrag s partner der rin - also R oder derjenige, auf den das Arbeitsve r hältnis ggf. m i tt lerweile übe r- gegangen ist - nach § 242 BGB nicht auf die Zulä s sigkeit der Befristung berufen kann . b ) Der allgemeine Feststellu ngsantrag zu 1. ist nicht in unmittelbarer oder mittelbarer Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG begründet. Dass R nicht im Besitz der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erfo r- derlichen Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern ist, hat die Klägerin nicht behauptet. Ebenso folgt aus dem von der Klägerin ang e nommenen insg e- auf eine Arbeitnehmerübe r lassung kein A r- beitsverhältnis mit der Beklagten. Es kann offen bleiben, ob der Vertrag zw i- schen der Klägerin und R gegen das AÜG in der im Zei t punkt des Vertrag s- schlusses im März 2009 geltenden Fassung verstoßen hat. Jeden falls war in diesem Zeitpunkt eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern 27 28 - 14 - 7 AZR 525/11 - 15 - nicht unzulässig (vgl. Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten G e setzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezem ber 2002 - BGBl. I S. 4607 - ) . Im Übrigen führte auch e in - zu Gunsten der Kläg e rin unterstellter - Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des AÜG in der im Zeitpunkt des Vertragsschlu s- ses mit R geltenden Fassung nicht zum Entstehen eines Arbeitsvertrags mit dem Entleiher (vgl. hie rzu BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 34 ) . c) Anders als die Klägerin meint, besteht z wischen den Parteien auch kein Arbeitsverhältnis aufgrund vermuteter Arbeitsvermittlung iSv. § 1 Abs. 2 AÜG . Die Annahme, dass sich R der typischen Arbeitgeberrisiken begeben hat, scheint zwa r vor allem im Hinblick auf Nr. 4 Satz 2 der ZV 2009 nicht ganz fer n- liegend. Nachdem aber § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförd e rungs - Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S . 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entle i her kann weder mit § 1 Abs. 2 AÜG noch mit einer entsprechenden Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründet werden (ausführ lich: BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Grün de mwN, BAGE 95, 165; vgl. auch BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22 ; vgl. auch 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 31 ). d) Das mit dem allgemeinen Feststellungsantrag zu 1. verfolgte Klageziel ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht aus § 15 Abs. 5 TzBfG. aa) Nach § 15 Abs. 5 TzBfG gilt ein Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt w ird und der Arbeitgeber nicht unverzü g- lich widerspricht. bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. 29 30 31 32 - 15 - 7 AZR 525/11 - 16 - (1) Die Kläger in hat zwar nach dem Ende der Vertragslaufzeit des mit der D geschlossenen befristeten Arbeitsvertrags am 31. März 200 9 Arbeitslei s tu n- gen in deren Betrieb - und später im Betrieb der Beklagten - erbracht. Hie r bei handelte es sich aber nicht um die weitere Erfüllung der Pflichten aus dem A r- beitsverhältnis mit der D oder ( s päter) mit der Beklagten , sondern um A r beit s- leist ungen auf der Grundlage des mit R für die Zeit vom 1. April 2009 bis zum 3 0 . Juni 2010 geschlos senen Arbeitsvertrags. (2) Selbst wenn man annähme, dass der Vertrag zwischen der Klägerin und R insgesamt - also nicht nur seine Befristung - wegen Umgehung von § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG unwirksam wäre, lägen die tatb e standlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 TzBfG nicht vor. Die Klägerin hätte auch in diesem Fall ihre weitere Tätigkeit nach dem 31. März 2009 nicht willentlich und i n dem Bewusstsein erbracht, die Pflichten aus dem Arbeitsve r hältnis mit der D oder (später) der Beklagten weiter zu erfüllen , zumal die D ihr gegenüber klar ausgedrückt hatte, sie in keinem mit ihr zu schließe n den Vertragsverhältnis we i- terbeschäftigen zu wollen . Auch wäre die Fortse t zung des Arbeitsverhältnisses nicht mit Wissen der D erfolgt. Denn diese beschäftigte die Kläger in nicht in Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältni s ses, sondern auf der Gru ndlage der mit R abgeschlossenen Arbeitne h merüberlassungsver einbarung . e ) Der allgemeine Feststellungsantrag zu 1. ist nicht unter Berücksic h t i- gung von §§ 134, 138 BGB begründet . Ungeachtet der Frage, o b bei ein em nach § 134 BGB oder § 138 BGB nichtigen Rechtsgeschäft das Zustandeko m- men des Vertrags mit einem anderen Vertragspartner - und damit eines and e- ren Rechtsgeschäfts - überhaupt in Betracht kommt , verstößt der Arbeitsvertrag der Klägerin mit R weder gegen ein gesetzliches Verbot noch ist er si t tenwidrig. Verstöße gegen d ie befristungsrechtlichen Vorschriften des TzBfG, somit auch gegen § 14 Abs. 2 TzBfG, führen nicht zur Nichtigkeit des Arbeit s vertrags, so n- dern allenfalls dazu, dass die Befristung unwirksam ist und der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen g ilt ( vgl. BAG 18. Oktober 2006 - 7 AZR 749/05 - Rn. 21 ) . 33 34 35 - 16 - 7 AZR 525/11 - 17 - f ) Aus § 117 BGB folgt nichts Anderes. Sähe man zu Gunsten der Kläg e- rin in ihrem Arbeitsvertrag mit R ein Scheingeschäft iSv. § 117 BGB , weil die zu seinem Abschluss führenden Willenserklärungen Scheinerklärungen gewesen seien , so folgt e hieraus zwar die Nichtigkeit der arbeitsvertraglichen Willense r- klärungen , nicht aber, wie es die Klägerin geltend macht, ein Au s tausch des Vertragspartne rs (vgl. zu § 117 BGB auch BAG 17. Februar 1993 - 7 AZR 167/92 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 72, 255) . g ) Allerdings stellt sich d ie Frage, ob ggf. durch einen Betriebs - oder U n- ternehmens ( teil - ) übergang von der D auf die Beklagte zwischen der Klägerin als eine r von R überlassenen Arbeitnehmer in und der Beklagten ein Arbeitsve r- hältnis entstanden ist. Zwar gehen nach bisherigem Verständnis des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die Arbeitsverhältnisse überlassener Arbeitnehmer bei e i- nem Übergang de s Entleiherbetriebs (teils) nicht auf einen Erwerber über (vgl. zB HWK/Willemsen/Müller - Bona nni 5 . Aufl. § 613a BGB Rn. 225 ) . Nach einem Urteil des Gerichtshofs kann aber bei einem Übergang eines konzerna n geh ö- renden Unternehmens auf ein Unternehmen, das di esem Konzern nicht ang e- hört, als Veräußerer iSv. Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtl i nie 2001/23/EG auch das Konzernunternehmen anzusehen sein, zu dem die Arbeitnehmer ständig abgestellt waren, ohne mit diesem durch einen Arbeit s vertrag verbunden gew e- sen zu sein, obwohl es in diesem Konzern ein Unte r nehmen gibt, an das die betreffenden Arbeitnehmer durc h einen Arbeitsvertrag gebunden waren ( EuGH 21. Oktober 2010 - C - 242/09 - [Albron Catering] Tenor und Rn. 32 , Slg. 2010, I - 10309 ; hierzu zB APS/Steffan 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 83 ) . Es erscheint d a- nach nicht völlig ausgeschlossen, dass aus union s rechtlichen Gründen der Übergang eines Konzernunternehmens Auswirkungen auf die Arbeitsverhäl t- nisse konzernintern überlassener Arbeitnehmer hat (vgl. dazu Bauer/v. Medem NZA 2011, 20 ; ErfK/Preis 13. Aufl. § 613a BGB Rn. 67; Gaul/Ludwig DB 2011, 298 ; Kühn NJW 2011, 14 08; Raab EuZA 2011, 537; vgl. auch BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 32/10 - Rn. 43 ) . Die Entscheidung des G e richtshofs kann unter Umständen auch in einer Fallgestaltung wie der vorli e genden für die Auslegung und Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von Bedeutung sein. Sie wird in Teilen des arbeitsrechtlichen Schrifttum s dahing e hend verstanden, dass nicht 36 37 - 17 - 7 AZR 525/11 - 18 - nur in einem Konzern dauerhaft überlassene Lei h arbeitnehmer bei einem B e- triebs(teil - L ( vgl. Forst RdA 2011, 228; aA Willemsen NJW 2011, 1546) . Der Senat sieht insoweit von einer Beurteilung und näheren Hinweisen bereits deshalb ab, weil er nach der Geschäftsverteilung des Bundesarbeitsg e- richts für Verfahren , die den Übergang eines Arbeitsverhältnisses betreffen, nicht zuständig ist. D ie Frage einer Klärung und Beurteilung des Sachverhalts vor dem Hintergrund der Entscheidung des Gerichtshofs vom 21. Oktober 2010 ( - C - 242/09 - [Albron Catering] Slg. 2010, I - 1 0309 ) stellt sich nur dann, wenn es sich bei der D - )übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB oder einen Unternehmens(teil - )übergang gehandelt hat . Das La n- desarbeitsgericht wird daher zunächst die hierzu notwendigen Feststellungen zu treffen haben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat kon n- ten die Parteien zu der Frage der keine übe r- einstimmende n Angaben machen. Vor allem konnten sie weder anführen noch ausschließen, dass es sich um eine bloße Umfirmierung gehandelt hat. 2. Auch im Verständnis einer Befristungskontrollklage iSd. § 17 Satz 1 TzBfG ist dem Senat eine abschließende Entscheidung über den Antrag zu 1. nicht möglich . Der Antrag wäre begründet, wenn ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestünde. Dies kommt allein noch unter unionsrechtlichen G e sicht s- punkten in Betracht. Das Landesarbeitsgericht wird die hierzu notwend i gen ta t- s ächlichen Feststellungen zu treffen und eine hiernach etwa gebotene rechtl i- che Prüfung nachzuholen haben. Jedenfalls gölte die Befristung - nähme man ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten an - nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam, denn die Klägerin hätte ihre Rechtsunwirksamkeit rechtzeitig geltend gemacht. Mit ihrer der Beklagten am 14. Juli 2010 zugestellten Klage hat sie die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG eingehalten . Die Beklagte könnte sich als nunmehrige Vertragsarbeitgeberin 38 39 - 18 - 7 AZR 525/11 - 19 - n icht auf die Befristung zum 30. Juni 2010 berufen. Diese ist rechtsmissbräuc h- lich vereinbart. III. Die Zurückverweisung umfasst auch den Weiterbeschäftigungsantrag. Linsenmaier Zwanziger Schmidt Für den durch Ablauf der Amtszeit an der Unterschrift gehi n- derten ehrenamtl i- chen Richter Coulin. Linsenmaier M. Zwisler 40 BUNDESARBEITSGERICHT 7 AZR 525/11 4 Sa 1399/10 Landesarbeitsgericht Köln BESCHLUSS In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin , gegen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte , hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts am 8. August 2013 beschlo s- sen: Gemäß § 319 ZPO wird der Tenor des Urteils des S e- nats vom 15. Mai 2013 - 7 AZR 525/11 - wegen offe n- barer Unrichtig keit dahin berichtigt, dass es statt der Formulier lautet: Beklagten Linsenmaier Zwanziger Schmidt

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