6. Senat - Berechnung der Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschn A Abs 1 TV UmBw - Tarifvertragsauslegung - Diskriminierung wegen Schwerbehinderung
- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 907/12 7 Sa 571/11 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Juni 2013 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte, pp. Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin als Alleinerbin des verstorbe - nen Armin Metz, früher Kläger, Berufungs kläger, Revisionsbeklagter und Revisionskläger , hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- - 2 - 6 AZR 907/12 - 3 - beitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Gallner, den Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel sowie den ehrenamtlichen Richter Oye und die eh renamtliche Richterin Jerchel für Recht erkannt: 1. Die Revision der Alleinerbin des verstorbenen Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 31. Juli 2012 - 7 Sa 571/11 - wird zurückgewiesen. 2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Nürnberg vom 31. Juli 2012 - 7 Sa 571/11 - teilweise aufgehoben, soweit es auf die Ber u- fung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Wür z- burg - Kammer Schweinfurt - vom 26. Juli 2011 - 3 Ca 1890/10 - abgeändert hat. 3. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeit s- gerichts Würzburg - Kammer Schweinfurt - vom 26. Juli 2011 - 3 Ca 1890/10 - wird auch insoweit zurückgewi e- sen. 4. Die Alleinerbin des Klägers hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten um die Höhe einer Einkommenssicherungszulage nach § 7 Abschnitt A Abs. 1 des Tarifvertrags über sozialverträgliche Beglei t- maßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18. Juli 2001 ( TV UmBw ) in den Fassungen de r Änderungstarifvertr äge Nr. 2 vom 4. Dezember 2007 und Nr. 3 vom 10. Dezember 2010. Die Beklagte b eschäftigte den am 1954 geborenen Kläger seit Okt o- ber 1994 bei der Wehrbereichsverwaltung als Feuerwehrmann. Der Kläger verstar b während des Revisionsverfahrens am 10. April 2013. Seine Ehefrau ist seine Alleinerbin. Das Arbeitsverhältnis des Klägers bestimmt e sich nach den Regelu n- gen des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst im Bereich des Bundes (TVöD 1 2 3 - 3 - 6 AZR 907/12 - 4 - [ Bund ] ) . Der Kläger wurde nach der Entgeltgruppe 6 Stufe 6 TVöD vergütet und bezog zuletzt ein Tabellenentgelt in Höhe von 13,95 Euro brutto pro Stunde. Hinsichtlich der Arbeitszeit bestimmt § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a TVöD - AT, dass die regelmäßige Arbeitszeit für die Besch äftigten des Bundes durchschnittlich 39 Stunden wöchentlich beträgt. Für Feuerwehrpersonal im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung enthält § 46 TVöD - BT - V (Bund) zudem Sonderreg e lung en, zB zu Bereitschaftsdiensten. Der Kläger war vom 26. Februar 2007 bis zum 13. März 2007 und vom 27. März 2007 bis zum 31. August 2008 arbeitsunfähig wegen Krankheit. Bis zum 21. April 2007 erhielt er Entgeltfortzahlung (§ 22 Abs. 1 TVöD - AT) . Vom 22. April 2007 bis einschließlich 26. Dezember 2007 leistete die Bekla gte gemäß § 22 Abs. 2 TVöD - AT einen Krankengeldzuschuss. In der Zeit vom 27. Dezember 2007 bis zum 31. August 2008 erhielt der Kläger von der Bekla g- ten keine Leistungen. E r war seit dem 18. Juli 2007 mit einem Grad der Behinderung von 80 als schwerbehind erter Mensch anerkannt. Seit dem 28. Mai 2010 betr ug der Grad der Behinderung 100. Am 31. August 2010 schlossen der Kläger und die Beklagte n- 1 Im Einvernehmen zwischen den Vertragsparteien wird ab 01.11.2010 die Anwendung der Härtefallregelung gemäß § 11 des Tarifvertrages über sozialverträgliche Beglei t- maßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr vom 18. Juli 2001 (TV UmBw) unter Verzicht auf die arbeitsver traglich geschuldete Arbeitsleistung vereinbart (Ruhensregelung). § 2 Die Ruhensregelung bestimmt sich im Einzelnen nach § 11 des genannten Tarifvertrages in der jeweils gelte n- den Fassung. § 4 Ab dem in § 1 genannten Datum wird gem . § 11 Abs. 2 4 5 6 7 - 4 - 6 AZR 907/12 - 5 - TV UmBw eine monatliche, im Verhältnis zu den bisher i- gen Bezügen geminderte Ausgleichszahlung gewährt. § 11 TV UmBw lautet in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 4. Dez ember 2007, welche vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2010 galt, wie folgt: 11 Härtefallregelung (1) Kann einer/einem Beschäftigten der Entgeltgru p- pen 2 bis 9, bzw. die Entgeltgruppen KR 3a bis 9b der im Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes (§ 1 Abs. 1) a) das 55. Lebensjahr vollendet hat und b) eine Beschäftigungszeit beim Arbeitgeber Bund (§ 34 Absatz 3 Satz 1 und 2 TVöD) von minde s- tens 15 Jahren zurückgelegt hat, kein Arbeitsplatz nach § 3 angeboten werden und kann im Hinblick auf den Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes keine Altersteilzeitarbeit nach § 10 vereinbart werden, kann im Rahmen der hierfür festzulegenden Höchstzahl in gegenseitigem Einve r- nehmen ein Verzicht auf die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung (Ruhensregelung) vereinbart werden. Die/der Beschäftigte erhält statt (2) Die Ausgleichszahlung wird in Höhe des um 28 v.H. verminderten Einkommens gezahlt. Als Ausgleich s- zahlung wird auch eine entsprechend verminderte Ja hressonderzahlung gezahlt. Sie nimmt an allg e- meinen Erhöhungen des Entgelts teil. Einkommen sind die Entgelte im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 sowie ggf. § 7 Abschn. A Abs. 1 und Abschn. B Abs. 2, Besitzstandszulagen nach § 11 TVÜ - Bund und Strukturausgleich szahlungen nach § 12 TVÜ - Bund jeweils für die Dauer der Anspruch s- berechtigung. § 6 Abs. 3 und § 7 Abschn. A Abs. 2 und 4 sowie Abschn. B Abs. 3 finden Anwendung. Der TV UmBw wurde durch den Änderungstarifvertrag Nr. 3 vom 10. Dezember 2010 mit Wirkung ab dem 1. Januar 2011 geändert. § 11 Abs. 2 8 9 - 5 - 6 AZR 907/12 - 6 - TV UmBw wurde in Satz 1 dahin gehend abgeändert, dass die Ausgleichsza h- lung nunmehr in Höhe des um 20 vH verminderten Einkommens gezahlt wird. Unverändert blieben hingegen die in § 11 Abs. 2 Satz 4 TV U mBw in Bezug genommenen Regelungen des § 6 Abs. 1 Satz 2 TV UmBw und § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw. § 6 Abs. 1 Satz 2 TV UmBw lautet wie folgt: h- tigt: a) das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD ), b) in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen, die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden , und c) der monatliche Durchschnitt der Erschwernisz u- schläge nach § 19 TVöD einschließlich entspreche n- der Sonderregelungen (§ 46 Nr. 4 Abs. 5 TVöD - BT - V [ Bund ] ) der letzten zwölf Monate, sofern in den letzten fünf Jahren mindestens in 48 Kalender - § 7 TV UmBw lautet auszugsweise wie folgt: 7 Ergänzung der Einkommenssicherung A ) Beschäftigte im Feuerwehr - oder Wachdienst oder als Besatzungsmitglied von Binnen - und Seefah r- zeugen und von schwimmenden Geräten (1) Beschäftigte, die bis zu dem Tag vor Aufnahme der neuen Tätigkeit (§ 3) mindeste ns ein Jahr ununte r- brochen im Feuerwehr - oder Wachdienst oder als Besatzungsmitglied von Binnen - und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten beschäftigt und Entgelt nach - § 46 TVöD - BT - V (Bund) erhalten haben und deren Arbeitszeit durch den Wechsel der Beschäftigung wesentlich vermindert wird, erhalten - ggf . neben der Einkommenssich e- rung nach § 6 - eine Zulage in Höhe des auf die weggefallene, über die regelmäßige Arbeitszeit i.S.d. § 6 Abs. 1 T VöD hinaus gegangene Arbeitszeit, 10 11 12 - 6 - 6 AZR 907/12 - 7 - entfallende anteilige Tabellenentgelt i.S.d. Protokol l- erklärung zu § 8 Abs atz 1 Satz 1 TVöD. Die Tarifvertragsparteien haben zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw eine Protokollerklärung formuliert . Diese lautet auszugsweise : über die regelmäßige monatliche Arbeitszeit hinausg e- henden Stunden um mehr als 20 Stunden absinken. Die über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehenden Stu n- den sind aus dem Durchschnitt der dienstplanmäßig geleisteten und bezahlten Stunden der letzten 48 Kalendermonate vor dem Wechsel der Beschäftigung zu ermitteln und dem Durchschnitt der künftig zu leiste n- den dienstplanmäßigen Arbeitszeit gegenüberzustellen. Mit Bescheid vom 2. November 2010 setzte die Beklagte für den Kläger die Zulage zur Ergänzung der Einkommenssicherung gemäß § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw in Höhe von 154,48 Euro brutto monatlich fest. Diesen Betrag zahlte die Beklagte bis einschließlich September 2011 an den Kläger aus. Zur Berechnung der Zulagenhöhe zog sie die Arbeitsleistung des Klägers bezogen auf die letzten 48 Kalendermonate vor dem vereinbarten Ruhen des Arbeitsve r- hältnisses , dh. den Zeitraum vom 1. November 2006 bis zum 31. Oktober 2010, heran. r- Stunden . Bezüglich der Zeit der Erkrankung des Klägers wurde für Januar 2008 bis einsc hließlich August 2008 dabei keine Arbeitsleistung in Ansatz gebracht. Die Beklagte ging davon aus, dass diese Zeit auch nicht mit fiktiver Arbeitsleistung zu berücksichtigen ist, weil der Kläger für diesen Zeitraum keine Bezüge erhielt. Mit seiner Klage stellte sich der Kläger gegen die vorgenommene B e- rechnung der Zulage. Die Zeit seiner Erkrankung dürfe nicht unberücksichtigt bleiben. Der Zweck der Einkommenssicherung sei auch bei (zeitweise) erkran k- ten Arbeitnehmern maßgeblich. Den tariflichen Regelunge n sei nicht zu en t- nehmen, dass die Tarifvertragsparteien arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer 13 14 15 - 7 - 6 AZR 907/12 - 8 - bei der Einkommenssicherung schlechter als arbeitsfähige Arbeitnehmer behandel n wollten. Durch die Berechnungsmethode der Beklagten werde er zudem unz u- lässiger weise wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt. Seine Schwe r- behinderung sei auf die Erkrankung zurückzuführen. Er sei deshalb so zu stellen, als ob er im maßgeblichen Zeitraum von 48 Kalendermonaten diens t- planmäßig seine Arbeitsleistung erbracht hätte. Bei einer tariflich geschuldeten regelmäßigen monatlichen Arbeitsz eit von 168 Stunden ergebe sich eine monatliche Mehrarbeit von durchschnittlich 66,58 Stunden . Die monatliche Zulage belaufe sich auf 334,54 Euro brutto. D ie Beklagte sei für die Monate Nov ember 2010 bis Oktober 2011 zur Nachzahlung eines Differenzbetrags in Höhe von 3.870,25 Euro brutto nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe verpflichtet. D er Kläger hatte zuletzt beantragt: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte bei der B e- rechnung der Zulage wegen Ergänzung der Ei n- kommenssicherung bei Wechsel der Beschäftigung gemäß § 7 Abschnitt A TV UmBw ab 1. November 2010 durchschnittlich monatliche Überstunden in der Zeit von November 2006 bis Oktober 2010 von 66,5 8 Stunden zugrunde zu legen h at bei einem Tabellenentgelt von 13,95 Euro. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Monate November 2010 bis Oktober 2011 einen Betrag i n Höhe von 3.870,25 Euro nebst Zinsen aus diesem Betrag i n Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basi szinssatz zu zahlen. Die Beklagte ist im laufenden Verfahren zu der Auffassung gelangt, dass dem Kläger entgegen der ursprünglichen Berechnung keine Zulage zusteht. Eine wesentliche Verminderung der Arbeitszeit um mehr als 20 Stunden entsprechend den Vorgaben der Protokollerkl ärung liege nicht vor. Maßgeblich seien demnach nur die im Referenzzeitraum von 48 Kalendermonaten tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Zeiten von Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit seien unbeachtlich. Hierbei handle es sich um eine diskri minierungsfreie Regelung. Sie knüpfe nicht an die Schwerbehinderung eines Arbeitnehmers an. 16 17 18 - 8 - 6 AZR 907/12 - 9 - Der Kläger habe von November 2006 bis einschließlich Oktober 2010 ingesamt 4.999,50 Arbeitsstunden geleistet. Dividiert durch 48 Monate ergebe sich eine monatlich e Durchschnittsleistung von 104,16 Stunden. Bezogen auf die ab dem Beginn des Ruhens des Arbeitsverhältnisses maßgebliche rege l- mäßige tarifliche Monatsarbeitszeit sei kein Absinken der Arbeitszeit festzuste l- len. Folglich sei die bisherige Zahlung der Zulag e ohne Rechtsgrund erfolgt . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte bei der Berechnung der Zulage monatlich eine durchschnittliche über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Stu n- denzahl von 22,73 Stunden zugrunde zu legen hat. Im Übrigen wurde die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgte der Kläger sein Klageziel weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die Wiederherstel lung der Entscheidung des Arbeit s- gerichts. Entscheidungsgründe Die Revision der an die Stelle des Klägers getretenen Alleinerbin ist unbegründet. Die Klage ist zulässig , aber unbegründet. Der Kläger hat te keinen Anspruch auf eine Zulage nach der vertraglich in Bezug genommenen Reg e- lung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw. Auf die Revision der Beklagten war das Berufungsurteil folglich teilweise aufzuheben und das Urteil des Arbeitsg e- richts wiederherzustelle n. I. Die Ehefrau des während des Revisionsverfahrens verstorbenen Klägers ist an seiner Stelle aktivlegitimiert. Sie ist seine Alleinerbin und damit Gesamtrechtsnachfolgerin i m Sinne von § 1922 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Es handelt sich um einen Fall des gesetz lichen Parteiwechsels ohne Unterbrechung des Verfahrens, denn der Kläger wurde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten (§ 246 Abs. 1 ZPO ) . 19 20 21 22 - 9 - 6 AZR 907/12 - 10 - I I . Die Klage ist zulässig. 1. D er Feststellungsantrag bedarf allerdings der Auslegung, soweit er sich gemäß § 7 Abs. 7 TVöD - AT die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbesch äftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD - AT ) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. Die Regelu n- gen des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw iVm. d er hierzu ergangenen Prot o- die regelmäßige Arbeitszeit und über diese gegebenenfalls hinausgehenden Stunden ohne Relevanz von Ausgleichszeiträumen ab. Ersichtlich bezieht sich die Antragstellung auf diese hier maßgeblichen Regelungen und nicht auf den Überstundenbegriff des TVöD - AT. Das Landesarbeitsgericht hat dies bei seiner Tenorierung berücksichtigt. 2. Mit dieser Maßgabe ist der Feststellungsantrag zulässig. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Festste l- lungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Recht s- verhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrec ken. Sie kann sich vielmehr auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Anspr ü- che oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht b e- schränken (BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 653/07 - Rn. 12) . Im vorliegenden Fall bezieht sich die Feststellung zulässigerweise auf den Umfang einer streit i- gen Leistungspflicht (vgl. zu § 11 Abs. 2 TV UmBw BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 11) . I I I. Die Klage ist aber unbegründet. Der Kläger hat te keinen Ans pruch auf Zahlung einer Zulage als Ergä n- zung der Einkommenssicherung gemäß § 4 Satz 1 des Änderungsvertrags vom 31. August 2010 iVm. § 11 Abs. 2, § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw. Es liegt keine wesentliche Verminderung der Arbeitszeit i m Sinne der Sätze 1 u nd 2 der 23 24 25 26 27 - 10 - 6 AZR 907/12 - 11 - zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw erg angenen Protokollerklärung vor. Ma ß- geblich ist danach die durchschnittli che Arbeitszeit der letzten 48 Kalender - monate . Dabei sind nur tatsächlich erbrachte Arbeitsleistungen zu berücksicht i- gen. Entgegen der Au ffassung des Landesarbeitsgerichts ist für die Berec h- nung des Durchschnitts der Arbeitsleistung die Addition aller im Referenzzei t- raum geleisteten Arbeitsstunden geboten und die Summe ist dann durch 48 zu dividieren. Hiervon ausgehend hat der Kläger im Ref erenzzeitraum durc h- schnittlich keine über die regelmäßige monatliche Arbeitszeit hinausgehende Leis tung erbracht . Der Kläger wurde hierdurch als Behinderter nicht unzulässig benachteiligt. 1. Der Anspruch auf Zahlung einer Zulage gem äß § 7 Abschnitt A Abs . 1 TV UmBw setzt voraus, dass durch den Wechsel der Beschäftigung eine wesentliche Verminderung der Arbeitszeit eintritt. Eine solche Verminderung liegt nach Satz 1 der Protokollerklärung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw vor, wenn die über die regelmäßig e monatliche Arbeitszeit hinausgehenden Stunden um mehr als 20 Stunden absinken . Die Ermittlung der Arbeitszeit vor dem Wechsel der Beschäftigung erfolgt gemäß Satz 2 der Protokollerklärung. Maßgeblich ist danach die durchschnittliche Arbeitszeit der letzt en 48 Monate. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass dabei nur tatsächli ch erbrachte Arbeitsleistung en zu berück sichtigen sind. Die Diens t- plangestaltung ist bei Nichterbringung der eingeplanten Arbeitszeit ohne Bede u- tung. a) Dies e rgibt sich aus dem Wortlaut des zweiten Satzes der Protokolle r- klärung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw . Dieser sieht eine Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitsleistung in einem Referenzzeitraum von 48 Kalender - monaten vor dem Beschäftigungswechsel t- f- vertragsparteien haben in der Protokollerklärung somit drei Voraussetzungen für die Einstellung in die Berechnung aufgestellt: 28 29 - 11 - 6 AZR 907/12 - 12 - erfüllt, wenn die Arbeitsleistung auch tatsächlich erbracht wurde. Die Berüc k- sichtigung fiktiver Arbeitszeiten ist hingegen nicht vorgesehen. b) Auch der tarifliche Gesamtzusammenhang spricht für die Berücksicht i- gung nur der geleisteten Arbeitsstunden. Dies zeigt ein Vergleich der in § 6 TV UmBw getroffenen Regelungen zur Einkommenssicherung mit den Vorg a- ben des § 7 Abschnitt A TV UmBw zur Ergänzung der Einkommenssich erung . Beiden Einkommenssicherungsregelungen liegt das Referenzprinzip und nicht das Lohnausfallprinzip zu g runde ( vgl. zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 462/10 - Rn. 17 ) . Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw gelten au ch die in M o- natsbeträgen festgelegten Zulagen, die in den letzten drei Jahren der bisher i- sichernde Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Protokollerklärung Nr. 5 zu § 6 Abs. 1 TV UmBw bestimmt, dass unschädlich in diesem Sinne die Unterbrechungen aus den in § 17 Abs. 3 Satz 1 TVöD - AT aufgeführten Gründen sind. Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b TVöD - AT stehen den Zeit en einer ununterbroch e- nen Tätigkeit auch Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit nach § 22 TVöD - AT bis zu 39 Wochen gleich. Die Tarifvertragsparteien haben bezü glich der mit § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw vorgenommenen Sicherung der Zulagen durch die Verweisu ng in der hierzu ergangenen Protokollerklärung somit eine Einko m- menssicherung bezüglich eines Referenzze itraumes von drei Jahren vorg e- nommen, wobei Zeiten der Arbeitsunfähigkeit mit Leistungen des Arbeitgebers gemäß § 22 TVöD - AT bis zu 39 Wochen berück sich tigt bleiben. Eine solche Regelung wurde in der Protokollerklärung zu § 7 A b- schnitt A Abs. 1 TV UmBw bezüglich des dort in Satz 2 festgelegten Referen z- zeitraums nicht vorgenommen. Dies spricht dafür, dass sich die Tarifvertrag s- parteien der Problematik von Erkrankungen in Referenzzeiträumen bewusst waren und die Berechnung der Einkommenssicherung in § 6 Abs. 1 TV UmBw und der Ergänzung gemäß § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw bewusst unte r- schiedlich ausgestaltet haben. 30 31 32 - 12 - 6 AZR 907/12 - 13 - 2. Die Ermittlung der über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehenden Stunden nach Satz 2 der zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw ergangenen Protokollerklärung erfolgt dergestalt, dass alle dienstplanmäßig geleisteten und bezahlten Stunden der letzten 48 Kalendermonate zu addieren und dan ach durch 48 zu dividieren sind, um den gemäß Satz 1 der Protokollerklärung erforderlichen Monatsbezug herzustellen. Die Revision de r Beklagten rügt zu Recht eine fehlerhafte Berechnungsmethode des Landesarbeitsgerichts. a) Nach Auffassung des Landesarbe itsgerichts ist der auf den Referen z- zeitraum der letzten 48 Kalendermonate vor dem Wechsel der Beschäftigung zu ermittelnde Durchschnitt der erbrachten Arbeitsleistung in der Weise zu ermitteln, dass die monatlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgeh enden Stunden zu addieren und daraus der Durchschnitt zu ermitteln ist. Dies ergebe sich aus der Protokollerklärung, die auf den Durchschnitt der monatlichen Stunden abstelle. b) Diese Berechnungsmethode entspricht nicht den tariflichen Vorgaben. Das L andesarbeitsgericht geht zunächst zutreffend von der Maßge b- lichkeit des Referenzzeitraums von 48 Kalendermonaten vor dem Wechsel der Beschäftigung bzw. im Fall des § 11 Abs. 1 TV UmBw vor dem Inkrafttreten der Ruhensregelung aus. Nach dem Wortlaut des zwei ten Satzes der Protokolle r- klärung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw sind in einem ersten Schritt aber 48 ist in einem zweiten Schritt der monatsbezogene Durchschnitt der über die regelmäßige Arbeitszeit hinausg e- henden Stunden zu ermitteln . Dem Landesarbeitsgericht ist zwar darin zuz u- stimmen, dass die Protokollerklärung auf den Durchschnitt der monatlichen Stunden abstellt - dieser Monatsbezu g entspricht Satz 1 der Protokollerklärung. Satz 1 enthält eine monatsbezoge ne Definition der wesentlichen Verminderung der Arbeitszeit. Er gibt aber keine Vorgabe zur Berechnung. Diese Regelung enthält vielmehr Satz 2 der Protokollerklärung , welcher im er sten Halbsatz vorgibt, wie die bisherige monatliche Arbeitszeit differenz Satz 2 der Protokollerklärung sieht entgegen der Auffassung des Landesa r- 33 34 35 36 - 13 - 6 AZR 907/12 - 14 - beitsgerichts nicht vor, dass nur die über die regelmäßige Arbeitszeit hinausg e- henden Stund en zu berücksichti gen sind. Der Durchschnitt vielmehr ohne Einschränkung auf alle dienstplanmäßig geleisteten und bezah l- ten Stunden im Referenzzeitraum. c) Der Rechenweg des Landesarbeitsgerichts ist auch mit der tariflichen Zwecksetzung n icht vereinbar. Wie oben ausgeführt, wollten die Tarifvertrag s- parteien ersichtlich die tatsächlich im Referenzzeitraum erbrachte Arbeitslei s- tung zur Grundlage der Ergänzung der Einkommenssicherung machen. Hierzu ist es erforderlich , die Realität des Arbeit sverhältnisses im Referenzzeitraum abzubilden. Die Berechnungsweise des Landesarbeitsgerichts führt aber dazu, dass der Stellenwert der Monate mit einer die regelmäßige Arbeitszeit überste i- genden Arbeitsleistung überhöht wird. Die Berechnung löst sich von dem vorgegebenen Referenzzeitraum. Dies zeigt der vorliegende Fall. Der Kläger hatte bei zutreffender B e- rechnung vor dem Ruhen seiner Arbeitsverpflichtung im Referenzzeitraum durchschnittlich keine über die regelmäßige monatliche Arbeitszeit hinausg e- hende Arbeitsleistung erbracht und daher keinen Anspruch auf ergänzende Einkommenssicherung gemäß § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw. Das Landesarbeitsgericht hat sowohl die dienstplanmäßig vorgesehene Arbeitszeit als auch die tatsächliche Arbeitsleistung des Klä gers im Referen z- zeitraum festgestellt. Der Kläger hat te insoweit gerügt, dass das Landesarbeit s- gericht übersehen habe, dass er 216 Stunden im September 2008 und 228 Stunden im Oktober 2008 gearbeitet habe, wohingegen die Beklagte für September 2008 nur 48 Stunden und für Oktober 2008 nur 72 Stunden als Arbeitsleistung einstellte. Selbst wenn man die vom Kläger für diese beiden Monate genannten Zeiten ansetzen würde, käme man, bezogen auf den gesamten Referenz zei t- raum, auf eine Leistung von insgesamt 5.323, 50 Stunden. Dividiert durch 48 ergibt sich eine durchschnittliche Monatsleistung von 110,91 Stunden. Im Durchschnitt der 48 Monate blieb der Kläger daher jedenfalls unter der rege l- mäßigen monatlichen Arbeitszeit von 169,57 Stunden. Diese ergibt sich aus de r 37 38 39 40 - 14 - 6 AZR 907/12 - 15 - Multiplikation der wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a TVöD - AT mit dem Faktor 4,348 ( vgl. Breier/Dassau/ Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Oktober 2008 Teil B 1 § 6 Rn. 29, 30 ) . 3 . § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw verstößt mit der hier vorgenommenen Auslegung nicht gegen das Verbot der Benachteili gung behinderter Menschen gem äß § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG. a) Eine unmittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 AGG liegt nicht vor, weil weder § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw noch die hierzu ergangene Protokollerklärung ausdrücklich an die Behinderteneigenschaft anknüpfen . Ebenso wenig betreffen diese Regelungen ausschließlich Träger dieses Diskr i- minierungsmerkmals oder stehen in untrennbarem Zusammenhang mit einem der Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C - 499/08 - [Andersen] Rn. 23 , Slg. 2010, I - 9343 ; BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZN 815/11 - Rn. 8 , BAGE 139, 226 ) . Die Nichtleistung von Arbeit s- stunden im Referenzzeitraum kann unabhängig von ein er Behinderung auf verschiedenartige Umstände zurückzuführen sein. Auch im Fall der Nichterbri n- gung von Arbeitsleistung wegen Krankheit besteht kein untrennbarer Zusa m- menhang mit einer Behinder teneigenschaft. Denn a uch nicht behinderte Me n- schen können für einen bestimmten Zeitraum arbeitsunfähig wegen Krankheit sein. b) Auch eine mittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG ist nicht gegeben. Eine mittelbare Ungleichbehandlung Behinderter liegt zwar vor. Sie ist aber durch die Zielsetzung des § 7 Absch nitt A Abs. 1 TV UmBw gerechtfertigt. aa ) Zu gunsten der Kl a gepartei ist von einer mittelbaren Ungleichbehan d- lung b ehinderter Menschen im Vergleich zu nichtbehinderten Menschen durch die Nichtberücksichtigung kran kheitsbedingter Fehlzeiten i m Referenzzeitr aum auszugehen. (1 ) gleichsetzen ( EuGH 11. Juli 2006 - C - 13/05 - [Chacón Navas] Rn. 4 4, 41 42 43 44 45 - 15 - 6 AZR 907/12 - 16 - Slg. 2006, I - 6467 ) . Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind auch Behinderung und zu Ausfallzeiten führende Arbeitsunfähigkeit nicht gleichzusetzen (so BAG 28. April 2011 - 8 AZR 515/10 - Rn. 30 zu einer auf Fehlzeiten basierenden Kündigung) . An diesen grundsätz lichen Aussagen ist festzuhalten. (2 ) Der Europäische Gerichtshof hat aber nunmehr festgestellt, dass eine der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegun g eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf fallen kann, wenn sie eine Einschränkung mit sich bringt, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträcht i- gungen zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern , hindern können, und wenn diese Einschränkung von langer Dauer ist (EuGH 11. April 2013 - C - 335/11 - [Ring] Rn. 41) . In dieser Entscheidung wurde b ezüglich einer nach dänischem Recht auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung angeführt, dass ein Arbeitnehmer mit Behinderung im Vergleich zu einem Arbeitnehmer ohne Behinderung ein zusät zliches Risiko trägt, an einer mit seiner Behinderung zusammenhängenden Krankheit zu erkranken. Er habe damit auch ein höheres Risiko , krankheitsbedingte Fehltage anzusammeln. Bezogen auf einen hinsichtlich der Anzahl von Fehltagen kündigungsrelevanten Zei traum könne dies zu einer mittelbar auf der Behinderung beruhenden U n- gleichbehandlung führen ( vgl. EuGH 11. April 2013 - C - 335/11 - [Ring] Rn. 76 ) . (3 ) Diese Grundsätze gelten auch b ezüglich eines Referenzzeitraums, der in einem Tarifvertrag als Grundlage einer Vergütungsberechnung festgelegt wurde. Die Situation ist vergleichbar. Wird bezüglich einer Vergütung - wie im vorliegenden Fall - auf die tatsächliche Erbringung von Arbeitsleistung, ohne Berücksichtigung krankheitsbedingter Fehlzeiten, abgestellt, so kann eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen Behinderung im Sinne der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union vorliegen. 46 47 - 16 - 6 AZR 907/12 - 17 - bb) Diese mittelbare Ungleichbehandlung ist im vorliegenden Fall aber durch die Zielsetzung des § 7 Abschn itt A Abs. 1 TV UmBw gerechtfertigt. (1) Eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen eines verpönten Merkmals kann gem äß § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG durch ein legitimes Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt werden. Rechtmäßige Ziele i m Sinne des § 3 Abs. 2 AGG können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein. Es muss sich also nicht wie bei der Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 10 AGG bzw. Art . 6 der Richtlinie 2000/78/EG um sozialpolit i- sche Ziele handeln. Die differenzierende Maßnahme muss allerdings zur Erreichung des legitimen Ziels geeignet und erforderlich sein und einen im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels noch angemessenen Eingriff in die Rechte des Benachteiligten darstellen. In einem solchen Fall führt die Ungleichbehan d- lung zu keiner mittelbaren Diskriminierung ( BAG 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 42 mwN ) . (2) Die Zielsetzung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw rechtfertigt di e festgestellte mittelbare Ungleichbehandlung Behinderter. Die Zielerreichung erfolgt in verhältnismäßiger Weise. (a) § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw verfolgt das legitime Ziel einer lei s- tungsbezogenen Ergänzung der Einkommenssicherung. Die Vorschrift ist Teil der Einkommenssicherungsregelungen des TV UmBw, die der Besitzstandss i- cherung dienen ( vgl. zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw BAG 19. April 2012 - 6 AZR 578/10 - Rn. 36; 18. Januar 2012 - 6 AZR 462/10 - Rn. 17 ; zu § 11 Abs. 2 Unterabs. 2 iVm. § 6 Abs. 2 Unterabs. 2, § 7 Abschnitt B Abs. 2 TV UmBw BAG 24. Juni 2010 - 6 AZR 18/09 - Rn. 25 ) . § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gewährt zur eigentlichen Einkommenssicherung gemäß § 6 TV UmBw eine Ergänzung. Diese soll in Form einer Zulage das aufgrund von Me hrarbeit bislang erzielte Einkommen sichern. Die ergänzende Einkommen s- sicherung basiert auf dem Umstand, dass Beschäftigte Arbeitsleistung über die regelmäßige Arbeitszei t hinaus erbracht und damit aufg rund ihrer Anstrengung ein höheres Einkommen erzielt h aben. Dieses soll gesichert werden. Hat ein 48 49 50 51 - 17 - 6 AZR 907/12 - 18 - Beschäftigter keine erhöhte Arbeitsleistung erbracht, erhielt er auch keine entsprechend erhöhte Vergütung - ein zu sichernder Besitzstand bildete sich nicht. (b) D ie Vorgabe eines Referenzzeitraums von 48 Monaten zur Feststellung der erbrachten Leistung ist ein verhältnismäßiges Mittel zur Verwirklichung der leistungsbezogenen Ergänzung der Einkommenssicherung. Der Referenzzei t- raum bestimmt den Besitzstand. Der Zeitraum ist hinreichend lang , um mitte ls Bildung eines Durchschnitts ein objektives Bild zu zeichnen. Kurzfristige Ausfä l- le, z B wegen Kurzerkrankungen, werden relativiert. Allerdings wirken sich ( krankheitsbedingt ) längere Zeiten der Nichterbringung von Arbeitsleistung negativ aus. Dies ist al lerdings zur Zielerreichung erforderlich. Würden Fehlze i- ten als Arbeitszeit im Referenzzeitraum gewertet, wäre die Leistungsbezoge n- heit nicht mehr gegeben. Die damit verbundene mittelbare Ungleichbehandlung Behinderter stellt k einen un angemessenen Eingri ff in deren Rechte dar. Ihnen wird nicht die Sicherung eines durch ihre Arbeitsleistung gebildeten Besitzstandes versagt. Zu berücksichtigen ist auch, dass keine Gefahr einer finanziellen Notlage nach dem Beschäftigungswechsel besteht. Es handelt sich schl ießlich nur um eine Ergänzung zur eigentlichen Einkommenssicherung nach § 6 TV UmBw . Zudem dienen die tariflichen Regelungen der Rechtssicherheit. Eine gesonderte Erfassung von krankheitsbedingten Fehlzeiten, die im Zusamme n- hang mit einer Behinderung steh en, wäre praktisch schwerlich durchführbar. Fehlzeiten wegen Krankheit lassen sich oftmals nicht zweifelsfrei einer Behi n- derung zuordnen. Eine Krankheit kann zur Arbeitsunfähigkeit nicht behinderter Menschen führen. Ebenso kann ein behinderter Mensch unabh ängig von seiner Behinderung erkranken und deshalb arbeitsunfähig sein. 4 . Eine unzulässige Diskriminierung wegen einer Krankheit, die nicht unter den Begriff der Behinderung fällt, kann nicht vorliegen, weil es sich bei Kran k- heit nicht um eines der Merkm ale gemäß § 1 AGG handelt. Auch das Union s- recht enthält keine Bestimmung, die die Diskriminierung wegen einer Krankheit als solcher verbietet (so zum EG - Vertrag und zur Richtlinie 2000/78/EG EuGH 52 53 54 55 - 18 - 6 AZR 907/12 11. Juli 2006 - C - 13/05 - [Chacón Navas] Rn. 5 4, Slg. 2006, I - 6467 ; nunmehr auch EuGH 11. April 2013 - C - 335/11 - [Ring] Rn. 42) . Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union erwähnt das Merkmal Erkrankung oder Krankheit nicht. IV. Die Alleinerbin des Klägers hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Berufung und Revision zu tragen. Fischermeier Gallner Krumbiegel Oye Jerchel 56

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