BPatG 253 08.05 BUNDESPATENTGERICHT IM NAMEN DES VOLKES 6 Ni 74/14 (EP) (Aktenzeichen) URTEIL Verkündet am 9. November 2016 … In der Patentnichtigkeitssache … - 2 - betreffend das europäische Patent EP 1 479 257 (DE 602 31 751) hat der 6. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2016 durch die Vorsitzende Richterin Friehe sowie die Richter Schwarz, Dipl.-Ing. Müller, Dipl.-Phys. Univ. Dipl.-Wirtsch.-Phys. Arnoldi und Dipl.-Ing. Matter für Recht erkannt: I. Das europäische Patent 1 479 257 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland teilweise für nichtig erklärt, soweit es über folgende Fassung hinausgeht: 1. Verfahren zum Betreiben einer mobilen Endgerätevor-richtung mit einer Anwendung (50-56) und wobei die mobile Endgerätevorrichtung auf verschiedene Daten-verbindungen (10, 12, 14, 16, 18) umfassend GSM, UMTS, Bluetooth und WLAN zugreifen kann, umfas-send die Schritte: - Erhalten von Eigenschaften (100) von mindes-tens einer Datenverbindung (10, 12, 14, 16, 18), auf die von der mobilen Endgerätevorrich-tung zugegriffen werden kann, gekennzeichnet durch - Bestimmen von Datenverbindungen (10, 12, 14, 16, 18), auf die tatsächlich zugegriffen werden kann, und wobei die Eigenschaften während der Bestimmung erhalten werden (100), - 3 - - wobei das Bestimmen der Datenverbindungen (10, 12, 14, 16, 18) auf einer erwarteten oder geschätzten minimalen verbleibenden Übertra-gungskapazität basierend auf der Batteriekapa-zität basiert, - Anpassen (102) einer Konfiguration der Anwen-dung (50-56) auf der Endgerätevorrichtung ge-mäß den Eigenschaften, wobei die Konfigura-tion ferner von der Präsenz einer externen Stromversorgung oder von einem gegenwärti-gen Batteriezustand abhängt. 2 Verfahren gemäß Anspruch 1, wobei die einzige verfügbare Eigenschaft die Identifikation der Daten-verbindung (10, 12, 14, 16, 18) umfasst. 3 Verfahren gemäß Anspruch 1 oder 2, wobei die Eigen-schaften erhalten werden (100), wenn eine bestimmte Datenverbindung (10, 12, 14, 16, 18) ausgewählt wird. 4 Verfahren gemäß einem der Ansprüche 1 bis 3, wobei die mindestens eine Datenverbindung (10, 12, 14, 16, 18), auf die zugegriffen werden kann, eine Datenver-bindung (10, 12, 14, 16, 18) ist, auf die potentiell zu-gegriffen werden kann. 5. Verfahren gemäß einem der vorstehenden Ansprüche, weiter umfassend den Schritt des Bestimmens von aktiven Anwendungen (50-56), und des Anpassens (102) der Konfigurationen der bestimmten aktiven An-wendungen (50-56). - 4 - 6. Verfahren gemäß einem der vorstehenden Ansprüche, weiter umfassend den Schritt des Startens (80) einer Anwendung (50-56) auf einer mobilen Endgerätevor-richtung, vor dem Erhalten (100) der Eigenschaften. 7. Verfahren gemäß einem der vorstehenden Ansprüche, weiter umfassend den Schritt des Bestimmens (90) einer von einer Anwendung (50-56) auszuführenden Datenübertragung, vor dem Erhalten (100) der Eigen-schaften. 8. Verfahren gemäß einem der vorstehenden Ansprüche, weiter umfassend den Schritt des Auswählens einer geeigneten Datenverbindung (10, 12, 14, 16, 18). 9. Softwaretool zum Anpassen (102) der Konfiguration einer Anwendung (50-56) eines mobilen Endgeräts an eine Datenverbindung (10, 12, 14, 16, 18), auf die zu-gegriffen werden kann, umfassend Programmcode-mittel zum Ausführen der Schritte eines der Ansprü-che 1 bis 8, wenn das Tool auf einer mobilen Endge-rätevorrichtung ausgeführt wird. 10. Computerprogramm zum Anpassen (102) der Konfiguration einer Anwendung (50-56) eines mobilen Endgeräts an eine Datenverbindung (10, 12, 14, 16, 18), auf die zugegriffen werden kann, umfassend Pro-grammcodemittel zum Ausführen der Schritte eines der Ansprüche 1 bis 8, wenn das Programm auf einer mobilen Endgerätevorrichtung ausgeführt wird. - 5 - 11. Computerprogrammprodukt umfassend, auf einem computerlesbaren Medium gespeicherte Programm-codemittel zum Ausführen der Schritte eines der An-sprüche 1 bis 8, wenn das Programmprodukt auf einer mobilen Endgerätevorrichtung ausgeführt wird. 12. Mobile Endgerätevorrichtung umfassend: - Datenaustauschmittel, fähig auf verschiedene Datenverbindungen (10, 12, 14, 16, 18) umfas-send GSM, UMTS, Bluetooth und WLAN zuzu-greifen, - Datenverarbeitungsmittel, fähig zum Ausführen von Anwendungen (50-56), und - Mittel zum Erhalten von Eigenschaften von min-destens einer Datenverbindung (10, 12, 14, 16, 18), auf die die Datenaustauschmittel zugreifen können, gekennzeichnet durch - Mittel zum Bestimmen von Datenverbindungen (10, 12, 14, 16, 18), auf die tatsächlich zuge-griffen werden kann und wobei die Eigen-schaften während der Bestimmung erhalten werden (100), - wobei das Bestimmen der Datenverbindungen (10, 12, 14, 16, 18) auf einer erwarteten oder geschätzten minimalen verbleibenden Übertra-gungskapazität basierend auf der Batteriekapa-zität basiert, - 6 - - Mittel zum Anpassen (2, 40, 44, 46, 48) der Konfiguration mindestens einer Anwendung (50-56) gemäß den erhaltenen Eigenschaften, wobei die Konfiguration ferner von der Präsenz einer externen Stromversorgung oder von ei-nem gegenwärtigen Batteriezustand abhängt. 13. Mobile Endgerätevorrichtung gemäß Anspruch 12, weiter umfassend Mittel zum Speichern der Konfigu-ration der Anwendungen (50-56) für die mindestens eine Datenverbindung (10, 12, 14, 16, 18), auf die zu-gegriffen werden kann. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5. III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d Die Beklagte ist seit 12. März 2015 eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 479 257 (Streitpatent), das von der früheren Inhaberin, der Nokia Corpo-ration, Finnland, am 26. Februar 2002 als internationale Anmeldung PCT/IB2002/000556 angemeldet wurde. Diese wurde als WO 03/073782 A1 am 4. September 2003 veröffentlicht. Das Streitpatent wurde in der Verfahrensspra-che Englisch veröffentlicht und wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen DE 602 31 751 geführt. Es trägt die Bezeichnung „METHOD AND DEVICE FOR ADAPTING THE CONFIGURATION OF AN APPLICATION - 7 - OF A MOBILE TERMINAL TO AN ACCESSIBLE DATA CONNECTION“ (in Deutsch laut Streitpatentschrift: „VERFAHREN UND VORRICHTUNG ZUM ANPASSEN DER KONFIGURATION EINER ANWENDUNG AUF EINEM MOBILENDGERÄT AN EINE VERFÜGBARE DATENVERBINDUNG“). In der geltenden, aufgrund des Beschlusses des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. November 2013 auf Antrag der Patentinhaberin beschränkten Fassung, die als DE 602 31 751 C5 am 22. Mai 2014 veröffentlicht wurde, umfasst das Streitpatent 15 Patentansprüche, die mit der der früheren Patentinhaberin zugestellten Nichtigkeitsklage vom 10. Juli 2014 in vollem Umfang angegriffen werden. Die jetzige Beklagte hat nach Umschreibung des Streitpatents auf sie das Verfahren mit der im Schriftsatz vom 14. Oktober 2015 erklärten Zustimmung der Klägerin übernommen. Die angegriffenen, nach Durchführung des Beschränkungsverfahrens geltenden unabhängigen Patentansprüche 1 und 13 lauten in der Verfahrenssprache wie folgt: - 8 - Bei den ebenfalls angegriffenen Patentansprüchen 2 bis 9 und 14 bis 15 handelt es sich um auf Patentanspruch 1 bzw. 13 unmittelbar oder mittelbar rückbezogene Unteransprüche. Die nebengeordneten, auf ein Softwaretool, ein Computerpro-gramm und ein Computerprogrammprodukt gerichteten Patentansprüche 10 bis 12 sind auf Patentanspruch 1 unmittelbar oder mittelbar rückbezogen. Die Klägerin ist der Ansicht, dass das mit ihrer Klage angegriffene Streitpatent wegen fehlender Patentfähigkeit mangels Neuheit und erfinderischer Tätigkeit für nichtig zu erklären sei. Darüber hinaus stellten die im Beschränkungsverfahren zusätzlich in den Patentansprüchen 1 und 13 aufgenommenen Merkmale eine unzulässige Erweiterung dar, da der Gegenstand des Streitpatents über den Inhalt der Anmeldung in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung hinausgehe. Zudem sei der Gegenstand des Streitpatents wegen der im Beschränkungsverfahren auf-genommenen Merkmale nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann diesen ausführen könne. Ihr Klagevorbringen stützt die Klägerin auf die Druckschriften (Nummerierung und Kurzzeichen nach Klageschriftsatz und den weiteren Schriftsätzen der Klägerin): NK3 Erteilte Fassung des Streitpatents EP 1 479 257 B1 NK4 Offenlegungsschrift zum Streitpatent WO 03/073782 A1 - 9 - D1 FLINN, J; SATYANARAYANAN, M.: “Energy-aware adaptation for mobile applications”. In: Proceedings of the 17th ACM Symposium on Operating Systems Principles (SOSP ’99), 15.–19.12.1999, veröffen-tlicht in “Operating Systems Review”, Vol. 34, No. 5, Dezember 1999, Seiten 48 – 63. NK7 NOBLE, B. D.; u. a.: “Agile Application-Aware Adaptation for Mobil-ity”. In: Proceedings of the 16th ACM Symposium on Operating Sys-tems, 5. – 8.10.1997, Saint-Malo, Frankreich, veröffentlicht in “Oper-ating System Review”, Vol. 31, No. 5, Dezember 1997, Seiten 276 – 287. D2a EP 0 948 225 A1 D3 ANDERSEN, D.; u. a.: „System Support for Bandwidth Management and Content Adaptation in Internet Applications”, veröffentlicht im Jahr 2000 in „OSDI'00 Proceedings of the 4th conference on Sympo-sium on Operating System Design & Implementation - Volume 4“, 14 Seiten ohne Nummerierung. D4 US 2002/0 007 407 A1 D5 EP 1 227 639 A2 D6 BOWERS, S.; u. a.: „Applying Adaption Spaces to Support Quality of Service and Survivability“. In: Proceedings DARPA Information Sur-vivability Conference & Exposition DISCEX’00. 25. – 27.01.2000, Hilton Head, South Carolina, 1999, Seiten 271 – 283. NK8 MCILHAGGA, u. a.: “Towards a Design Methodology for Adaptive Applications”. Proceedings of the fourth annual ACM/IEEE Interna-tional Conference on Mobile Computing and Networking. Dallas, Texas, USA, 25.-30.10.1998. Seiten 133 – 144. D7 CHANG, F; KARAMCHETI, V.: Automatic Configuration and Run-time Adaptation of Distributed Applications. In: Proceedings of the ninth international symposium on high-performance distributed com-puting HPDC-2000, Pittsburgh, Pennsylvaniea, USA, 01.-04.08.2000, IEEE Computer Society, Seiten 11 – 20. D8 US 5 870 685 A - 10 - D9 WO 02/05581 A1 D10 WO 01/35585 A1 D11 WO 00/10277 A1 D12 WO 01/11910 A1 Die Klägerin beantragt, das europäische Patent 1 479 257 mit Wirkung für das Hoheitsge-biet der Bundesrepublik Deutschland in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Die Beklagte überreicht in der mündlichen Verhandlung am 9. November 2016 neue Patentansprüche zu Hilfsantrag 1 und beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das Patent mit diesem Hilfsantrag 1 verteidigt wird. Wegen des Wortlauts des Hilfsantrags 1 wird auf den Urteilstenor verwiesen. Der Senat hat den Parteien einen qualifizierten Hinweis vom 25. Juli 2016 zu-kommen lassen, auf den Bezug genommen wird. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e A. Die Klage ist zulässig. Sie richtet sich nunmehr gegen die Beklagte, nachdem diese mit Zustimmung der Klägerin das Verfahren auf Beklagtenseite nach der - 11 - Umschreibung des Patents auf sie übernommen hat, § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 265 Abs. 2 ZPO. Die Klage ist allerdings nur teilweise begründet, soweit mit ihr der Nichtigkeits-grund der mangelnden Patentfähigkeit gemäß Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 1 Int-PatÜG, Art. 138 Abs. 1 lit. a EPÜ i. V. m. Art. 54, 56 EPÜ gegenüber der mit Be-schluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. November 2013 be-schränkten Fassung des Streitpatents geltend gemacht wird, da diese sich als nicht patentfähig erweist. Demgegenüber stehen der zulässigen Fassung des Streitpatents nach dem Hilfsantrag 1 vom 9. November 2016 die geltend ge-machten Nichtigkeitsgründe, insbesondere derjenige der fehlenden Patentfähigkeit nicht entgegen, so dass die Klage insoweit abzuweisen ist. I. Zum Gegenstand des Streitpatents 1. Das Streitpatent betrifft mobile Endgeräte, die eingerichtet sind, über unter-schiedliche Kommunikationsverbíndungen zu kommunizieren. Gegenstände der Erfindung sind dabei zum einen ein Verfahren zum Anpassen der Konfiguration von Anwendungen in mobilen Endgeräten entsprechend tatsächlich zugänglichen, verfügbaren oder ausgewählten Kommunikations- bzw. Datenübertragungsverbin-dungen und zum anderen eine Vorrichtung zur Durchführung dieses Verfahrens (vgl. Abs. 0001 der Streitpatentschrift DE 602 31 751 C5 (= Anlage NB1 der Be-klagten)). Das Streitpatent geht von der Überlegung aus, dass es für Benutzer von Endge-räten, welche die Fähigkeit besitzen, über eine Mehrzahl von Schnittstellen, wie UMTS, Wireless LAN, Ethernet oder Bluetooth, auf entfernte Dienste zuzugreifen (vgl. Abs. 0002 der Streitpatentschrift), wünschenswert wäre, die Konfiguration von Anwendungen abhängig von der tatsächlich genutzten Zugriffstechnologie zu ändern. Das beruht auf den jeweiligen Besonderheiten der einzelnen Zugriffstech-nologien. Das Streitpatent führt hierfür als Beispiel an, dass die begrenzte Band-- 12 - breite von GSM bzw. UMTS nur für die Benutzung von Diensten, die geringe Da-tenraten erfordern, geeignet sein könne, während eine Bluetooth-Verbindung die Benutzung des gleichen Dienstes mit einer höheren Datenrate und damit Qualität erlaube; auch könnten sich die Kosten zum Zugriff auf ein Netzwerk abhängig von der genutzten Zugriffstechnologie unterscheiden, weil beispielsweise ein Zugriff über Bluetooth kostenlos sei, während beim Zugriff über UMTS für einen Benutzer Kosten anfallen könnten. Aus diesen Unterschieden schließt das Streitpatent auf ein Bedürfnis des Benutzers, das Mobilgerät entsprechend dieser Überlegung konfigurieren zu können (vgl. Absätze 0003 und 0004 der Streitpatentschrift). Dementsprechend stellt sich das Streitpatent mehrere Aufgaben: Zunächst soll bei unterschiedlichen Datenverbindungen, die unterschiedliche Übertragungseigen-schaften aufweisen, die Leistung des Übertragungskanals und die Leistung der diesen Kanal nutzenden Anwendung einander angepasst werden können, um eine optimierte Gesamtleistung zu erzielen (vgl. Abs. 0013 der Streitpatentschrift). Des Weiteren soll bei der Auswahl eines geeigneten Datenkanals die Anzahl der not-wendigen Benutzereingaben in eine mobile Endgerätevorrichtung reduziert wer-den (vgl. Abs. 0014 der Streitpatentschrift). Und schließlich sieht es das Streitpa-tent als weitere Aufgaben an, die Kosten für einen bestimmten Dienst für den Nut-zer der mobilen Endgerätevorrichtung zu minimieren (vgl. Abs. 0015 der Streitpa-tentschrift) und einen vereinfachten Zugriff auf Anwendungen bereitzustellen (vgl. Abs. 0016 der Streitpatentschrift). Zur Lösung dieser Aufgaben schlägt das Streitpatent ein Verfahren mit den Merk-malen des Patentanspruchs 1 und eine mobile Endgerätevorrichtung mit den Merkmalen des Patentanspruchs 13 vor. Die beiden unabhängigen Ansprüche in der Fassung nach dem Beschränkungsverfahren lassen sich dabei, wie von der Beklagten vorgeschlagen, wie folgt gliedern (Änderungen gegenüber den Pa-tentansprüchen 1 und 13 in der erteilten Fassung sind jeweils unterstrichen): - 13 - Patentanspruch 1: 1 Method for operating a mobile terminal device 1.1 having an application (50 – 56) and 1.2 wherein said mobile terminal device can access at least one data connection (10, 12, 14, 16, 18), comprising the steps of: 1.3 - obtaining properties (100) of at least one data connection (10, 12, 14, 16, 18) accessible from said mobile terminal device, characterized by 1.4 - adapting (102) a configuration of said application (50 – 56) on said terminal device in accordance with said properties, 1.5 wherein the configuration is further dependent on the presence of an external power supply or actual battery conditions. Patentanspruch 13: 13 Mobile terminal device comprising: 13.1 - data exchanging means, capable of accessing at least one data connection (10, 12, 14, 16, 18); 13.2 - data processing means, capable of running applications (50 – 56); and 13.3 - means for obtaining properties of at least one data connection (10, 12, 14, 16, 18) accessible by said data exchanging means; characterized by 13.4 - means for adapting (2, 40, 44, 46, 48) the configuration of at least one application (50 – 56) according to said obtained properties, 13.5 wherein the configuration is further dependent on the presence of an external power supply or actual battery conditions. Der Anspruch 1 des in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2016 über-reichten Hilfsantrags 1 unterscheidet sich vom Anspruch 1 gemäß Hauptantrag in den folgenden durch Unterstreichung gekennzeichneten Merkmalen: - 14 - 1. Verfahren zum Betreiben einer mobilen Endgerätevorrichtung 1.1 mit einer Anwendung (50 – 56) und 1.2a wobei die mobile Endgerätevorrichtung auf mindestens eine verschiedene Datenverbindungen (10, 12, 14, 16, 18) umfassend GSM, UMTS, Bluetooth und WLAN zugreifen kann, umfassend die Schritte: 1.3 Erhalten von Eigenschaften (100) von mindestens einer Datenverbin-dung (10, 12, 14, 16, 18), auf die von der mobilen Endgerätevorrich-tung zugegriffen werden kann, gekennzeichnet durch 1.9 Bestimmen von Datenverbindungen (10, 12, 14, 16, 18), auf die tat-sächlich zugegriffen werden kann, und wobei die Eigenschaften wäh-rend der Bestimmung erhalten werden (100), 1.10 wobei das Bestimmen der Datenverbindungen (10, 12, 14, 16, 18) auf einer erwarteten oder geschätzten minimalen verbleibenden Übertragungskapazität basierend auf der Batteriekapazität basiert, 1.4 Anpassen (102) einer Konfiguration der Anwendung (50 - 56) auf der Endgerätevorrichtung gemäß den Eigenschaften, 1.5 wobei die Konfiguration ferner von der Präsenz einer externen Stromversorgung oder von einem gegenwärtigen Batteriezustand abhängt. Der dem Anspruch 13 nach Hauptantrag entsprechende Anspruch 12 nach Hilfs-antrag 1 ist in entsprechender Weise geändert. 2. Der zuständige Fachmann, bei dem es sich um einen Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Elektrotechnik mit Universitätsausbildung und vertieften Kenntnissen der Nachrichten- bzw. Übertragungstechnik handelt, der über eine langjährige Be-rufserfahrung in der Entwicklung von mobilen Endgeräten verfügt, versteht diese Ansprüche, soweit sie auslegungsbedürftig sind, wie folgt: - 15 - 2.1 Ein „mobile terminal device“ im Sinne des Streitpatents nach Merkmal 1 ist ein mobiles Endgerät, z. B. ein Mobiltelefon. Unter diesen Begriff fielen am An-meldetag auch „Communicator®“-Modelle, wie Nokia 9110 oder 9210, sowie trag-bare Computer (Laptop, Notebook, Tablet, etc.) und PDAs (Personal Digital As-sistant), z. B. Palmtop®, die über mindestens eine Schnittstelle mit anderen Ge-räten und/oder mit einem Netzwerk kommunizieren konnten. Die mobilen Endgeräte müssen nicht „mehrfachverbindungsfähig“ in dem Sinne sein, dass sie mindestens zwei unterschiedliche Datenverbindungen zum selben Zeitpunkt betreiben können, denn im Merkmal 1.2 (“wherein said mobile terminal device can access at least one data connection”) wird nur die Fähigkeit des mobi-len Endgeräts zum Zugriff auf eine Datenverbindung gefordert. Auch aus den weiteren Merkmalen des Gegenstands des Anspruchs 1 nach Hauptantrag kann der Fachmann eine Mehrfachverbindungsfähigkeit nicht ableiten. Jedoch müssen mobile Endgeräte nach den Ansprüchen 1 bzw. 12 des Hilfsan-trags 1 mindestens die vier im Merkmal 1.2a genannten Datenverbindungen be-dienen können. 2.2 Unter einer im Merkmal 1.1 genannten „application“ eines „mobile terminal device“ verstand der Fachmann am Anmeldetag jede Funktion auf dem mobilen Endgerät, die für den Anwender nutzbar ist und deren Konfiguration gemäß den Eigenschaften einer Datenverbindung angepasst werden kann (ergibt sich aus Merkmal 1.4). Dabei liest der Fachmann mit, dass nur solche „applications“ um-fasst sind, die zumindest zeitweise eine Datenverbindung zur Erfüllung ihrer Funk-tion benötigen. Jedoch fällt unter den Begriff „application“ mehr als das, was der Fachmann zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung unter einer „App“ im engeren Sinne ver-steht. So stellt z. B. auch die Sprachtelefonie-Funktionalität eines mobilen Endge-räts eine „application“ im Sinne des Streitpatents dar, denn auch dabei handelt es sich um eine vom Anwender nutzbare Funktion, deren Konfiguration gemäß den - 16 - Eigenschaften der Datenverbindung angepasst wird und die eine Datenverbindung zur Erfüllung ihrer Funktion benötigt (z. B.: unterschiedliche Sprachcodierung (full-rate, enhanced full-rate, adaptive multi-rate und half-rate) bei einer GSM-Telefon-verbindung in Abhängigkeit von der Verbindungsqualität). 2.3 Der Fachmann versteht unter dem Merkmal 1.2 “wherein said mobile termi-nal device can access at least one data connection”, dass das mobile Endgerät in der Lage ist, auf mindestens eine Datenverbindung zuzugreifen, wobei der Fach-mann auch eine Telefonverbindung unter den Begriff Datenverbindung subsum-miert, denn zum Anmeldezeitpunkt wurden Telefonverbindungen von mobilen Endgeräten regelmäßig als digitale Datenverbindungen realisiert. Auch das Streit-patent sieht eine Telefonverbindung als anspruchsgemäße Datenverbindung an, vgl. Absatz 0019: „If the terminal device is capable of operating simultaneously different transmission connections, there can be more than one currently available data connection operated simultaneously. This is especially useful for cellular phones or communicators to provide a telephone connectivity even when currently operating another data communication or connection”. Eine bestimmte Datenverbindung ist nicht zwingend eindeutig mit einem be-stimmten Datenübertragungssystem bzw. „Zugriffstechnologie“ (vgl. Streitpatent, Absatz 0003: „access technology“), wie GSM oder WLAN, gleichzusetzen. So können z. B. über GSM verschiedene Datenverbindungen realisiert werden, etwa (digitale) Telefonie, SMS, Zugang zum Internet (über GSM CSD oder über eine der Erweiterungen GPRS bzw. Edge). WLAN wiederum bezeichnet bzw. umfasst eine ganze Familie von technischen Standards zur Funkdatenübertragung und damit eine Vielzahl von Datenverbindungen, die sich z. B. durch verschiedene Frequenzbänder, Modulationsarten und Bandbreiten unterscheiden. Diese Sach-verhalte sind auch in der Streitpatentschrift erwähnt (vgl. Streitpatent, Ab-satz 0075). 2.4 Unter den im Merkmal 1.3 “obtaining properties of at least one data connec-tion accessible from said mobile terminal device” genannten Eigenschaften einer - 17 - Datenverbindung versteht der Fachmann solche, die direkt oder indirekt für den zumindest zeitweise von den „applications“ benötigten Datenaustausch relevant sind, beispielsweise die Datenrate der Datenverbindung oder die entstehenden Kosten. Zudem versteht er unter der in diesem Merkmal genannten mindestens einen Datenverbindung eine der im Merkmal 1.2 genannten Datenverbindungen. 2.5 Unter dem Merkmal 1.4 „adapting a configuration of said application on said terminal device in accordance with said properties” versteht der Fachmann die Anpassung der Konfiguration der “application” des mobilen Endgeräts in Abhän-gigkeit von den im Merkmal 1.3 genannten Eigenschaften der Datenverbindung. Die Konfiguration der „application“ wird somit an die Eigenschaften der Datenver-bindung angepasst. Zusätzlich umfasst die Konfiguration einer Anwendung selbst-verständlich auch Parameter, deren Werte nicht von den Eigenschaften der Da-tenverbindung abhängen, vgl. Streitpatent NB1, Absatz 0054: „The configurations of the application can therefore comprise parameters not directly related to the data transfer process“. Unter der Anpassung der Konfiguration einer Anwendung versteht der Fachmann auch, ob eine bestimmte Anwendung überhaupt ausführbar ist, etwa nur dann, wenn ein bestimmter Datenverbindungstyp zur Verfügung steht. Auch das Streit-patent äußert sich entsprechend, vgl. Absatz 0020, in dem es heißt: „Some ser-vices might even be used on selected media only“. Dies bedeutet im Umkehr-schluss, dass bei der Nicht-Verfügbarkeit des bestimmten Datenverbindungstyps (selected media) bestimmte Anwendungen nicht ausgeführt werden. 2.6 Nach Merkmal 1.5 hängt die Konfiguration einer Anwendung auch davon ab, wie der gegenwärtige Batteriezustand der mobilen Endgerätevorrichtung ist bzw. ob an diese eine externe Stromversorgung angeschlossen ist. 2.7 Gemäß Merkmal 1.9 des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 bestimmt die mo-bile Endgerätevorrichtung diejenigen Datenverbindungen nach Merkmal 1.2a, auf die sie tatsächlich – im Sinne von zu einem aktuellen Zeitpunkt an ihrem aktuellen - 18 - Aufenthaltsort – zugreifen kann, d. h., ob sich beispielsweise Basisstationen für GSM, UMTS oder WLAN bzw. geeignete andere (mobile) Endgerätevorrichtungen für WLAN oder Bluetooth in Funkreichweite befinden und ein Zugriff hierauf autori-siert ist. Unter dem Erhalten der Eigenschaften während der Bestimmung versteht der Fachmann, dass nur die Eigenschaften der mithilfe des Kriteriums der tatsächli-chen Verfügbarkeit bestimmten Datenverbindungen ermittelt werden. Dabei setzt der Fachmann „während“ nicht mit „exakt zum selben Zeitpunkt“ gleich, denn selbstverständlich muss die Ermittlung einer tatsächlich, d. h. aktuell verfügbaren Datenverbindung erst abgeschlossen sein, bevor diese Information der mobilen Endgerätevorrichtung zur weiteren Verwendung zur Verfügung steht. Insofern liest der Fachmann hier einen – wenngleich sehr geringen – Zeitversatz zwischen der Bestimmung der jeweiligen Datenverbindung und dem Erhalten der Eigenschaften dieser Datenverbindung mit. 2.8 Unter dem „Bestimmen der Datenverbindungen“ nach Merkmal 1.10 ver-steht der Fachmann das „Bestimmen der Datenverbindungen, auf die tatsächlich zugegriffen werden kann“ gemäß dem unmittelbar vorangestellten Merkmal 1.9. Die Anzahl der tatsächlich verfügbaren Datenverbindungen reduziert sich gemäß Merkmal 1.10 ggfs. weiter und zwar basierend auf einer erwarteten oder ge-schätzten Übertragungskapazität basierend auf der Batteriekapazität. Der Fach-mann versteht hierunter, dass für eine, mehrere oder alle der Datenverbindungen nach Merkmal 1.2a jeweils ein Schwellwert der Übertragungskapazität im Sinne einer bestimmten übertragbaren Datenmenge in Abhängigkeit der (verbleibenden) Batteriekapazität festgelegt ist und dass die jeweilige Datenverbindung nur dann als tatsächlich verfügbar bestimmt wird, wenn die aktuelle Übertragungskapazität – basierend auf der aktuellen Batteriekapazität – größer als der jeweilige Schwell-wert ist. - 19 - II. Zu den geltend gemachten Nichtigkeitsgründen 1. Zum Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung (Art II § 6 Abs. 1 Nr. 3 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. c EPÜ) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das Streitpatent gegenüber der Ursprungs-anmeldung nicht unzulässig erweitert. Die Klägerin führt zu diesem von ihr geltend gemachten Nichtigkeitsgrund sinn-gemäß aus, dass die im Merkmal 1.5 genannte zusätzliche Abhängigkeit der Kon-figuration der Anwendung von der Präsenz einer externen Stromversorgung oder von einem gegenwärtigen Batteriezustand in Absatz 0056 der Streitpatentschrift nur alternativ zu der Konfiguration in Abhängigkeit der Eigenschaften der Daten-verbindung offenbart sei. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn im dritten Absatz auf Seite 11 (Zeilen 9 bis 14) der Veröffentlichung der ur-sprünglichen Anmeldung WO 03/073782 A1 (NK4) ist ausgeführt, dass in einem „restricted data transfer mode“, d. h. in einem Modus, in dem nur eine vergleichs-weise geringe Datenrate zur Verfügung steht, der Nutzer entscheiden kann, wel-che Parameter einer Anwendung ihm wichtiger oder weniger wichtig sind. So könne er z. B. eine niedrige Rahmenfrequenz oder eine niedrigere Auflösung beim Anschauen eines Videos wählen. Daher könnten die Konfigurationen einer An-wendung – hier das Anschauen eines Videos – Parameter umfassen, die nicht direkt auf den Datenübertragungsprozess bezogen seien. Diesen Ausführungen entnimmt der Fachmann, dass die Konfiguration einer An-wendung sowohl von den Eigenschaften der Datenverbindung („restricted data transfer mode […] data transfer connection with a reduced frame frequency“) als auch von den Benutzervorgaben („lowered frame frequency, or a lowered resolu-tion“) abhängen kann. - 20 - Den hieran mittelbar anschließenden Absatz, auf den sich die Klägerin in ihrer Ar-gumentation bezieht (NK4, Seite 11, Zeilen 20 und 21), liest der Fachmann daher im Zusammenhang so, dass weitere Parameter (neben den zuvor genannten Be-nutzervorgaben), z. B. die Präsenz einer externen Spannungsversorgung oder der Batteriezustand, die Konfiguration einer Anwendung zusätzlich beeinflussen kön-nen. Dies wird auch durch den anschließenden Absatz der NK4 (Seite 11, Zeilen 23 bis 34) gestützt, der Parameter nennt, die Einfluss auf die Verfügbarkeit einer Daten-verbindung und damit auch Einfluss auf die Konfiguration einer Anwendung ha-ben. Dabei ist beispielhaft eine „minimum remaining transmission capacity“ auf der Basis einer „battery capacity“ genannt: “the applications may comprise the capa-bility of an availability determination […] the mobile terminal device may determine the availability of the transfer connection on the basis of an expected or estimated transfer variables, e.g. a minimum remaining transmission capacity, e. g. on the basis of e.g. a prepaid account, a battery capacity, or the like.” Auch diesen Wortlaut versteht der Fachmann zur Überzeugung des Senats in der Weise, dass die Konfiguration einer Anwendung zusätzlich von dem Batteriezu-stand abhängen kann. 2. Zum Nichtigkeitsgrund der unzureichenden Offenbarung (Art II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG i. V. m. Art 138 Abs. 1 lit. b EPÜ) Auch der von der Klägerin behauptete Nichtigkeitsgrund der nicht hinreichenden Offenbarung besteht nicht. Die Klägerin führt hierzu sinngemäß aus, die im Anspruch 1 nach Hauptantrag beanspruchte Anpassung der Konfiguration einer Anwendung sowohl in Abhän-gigkeit von der Eigenschaften einer Datenverbindung als auch in Abhängigkeit von der Präsenz einer externen Spannungsversorgung (oder des Batteriezustands) sei nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann dieses Verfahren - 21 - ausführen könne (Seite 8 der Replik vom 14. Oktober 2015). Der Fachmann versteht jedoch aufgrund der Angaben auf Seite 11, Zeilen 9 – 21 der NK4, beziehungsweise der entsprechenden Angaben in der C5-Schrift und der insoweit übereinstimmenden B1-Schrift, dass beispielsweise bei einer geringen verbleibenden Batterieladung die Konfiguration einer Anwendung zusätzlich an diese Bedingung angepasst wird, indem z. B. bei der auf Seite 11, Zeilen 9 – 14 der NK4 genannten Videoanwendung die niedrigere Rahmenfrequenz oder die niedrigere Auflösung nicht nur dann gewählt wird, wenn eine niedrige Datenrate zur Verfügung steht, sondern auch für den Fall einer geringen verbleibenden Bat-teriekapazität, um so dem Benutzer trotz geringer Restladung der Batterie seines mobilen Endgeräts das Anschauen eines bestimmten Videotitels in voller Länge – wenn auch mit geringerer Qualität – zu ermöglichen. 3. Zum Nichtigkeitsgrund der fehlenden Patentfähigkeit nach Art II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art 138 Abs. 1 lit. a EPÜ 3.1 Geltende Fassung (Hauptantrag) Die jeweiligen Gegenstände der unabhängigen Ansprüche 1 und 13 des Hauptan-trags sind gegenüber dem Stand der Technik nach der Druckschrift NK8 nicht neu (Art II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art 138 Abs. 1 lit. a, Art. 54 EPÜ). Zudem beruhen sie gegenüber dem Stand der Technik nach der Druckschrift D10 in Ver-bindung mit einer der Druckschriften D1, NK7, D2a, NK8 oder D8 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (Art II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art 138 Abs. 1 lit. a, Art. 56 EPÜ). 3.1.1 Die Druckschrift NK8 beschreibt ein Verfahren zum Betreiben einer mobilen Endgerätevorrichtung (mobile compute device; mobile device such as a laptop or palmtop) gemäß Merkmal 1 mit einer Anwendung (Image Proxy for the WWW; web browser; active multimedia objects; adpative application) nach Merkmal 1.1, wobei die mobile Endgerätevorrichtung auf eine Datenverbindung (network; low - 22 - bandwidth links) gemäß Merkmal 1.2 zugreifen kann (vgl. S. 133, li. Sp., Kap. 1, Abs. 1; S. 133, re. Sp., Abs. 2; S. 135, re. Sp., Z. 6; S. 136, li. Sp., Kap. 7, Abs. 1; S. 136, re. Sp., Abs. 1; S. 142, re. Sp., Z. 3; S. 142, re. Sp., letzter Abs. von Kap. 7; S. 143, re. Sp., Kap. 9, Abs. 1). Das aus der Druckschrift NK8 bekannte Verfahren umfasst auch entsprechend Merkmal 1.3 das Erhalten von Eigenschaften (bandwidth) der Datenverbindung, auf die die mobile Endgerätevorrichtung Zugriff hat, und passt gemäß Merkmal 1.4 die Konfiguration einer Anwendung gemäß den erhaltenen Eigenschaften der Datenverbindung an (vgl. S. 134, li. Sp., vorletzter Ab: „In order to maintain the semantics, the changes in behaviour of the application should ensure that the ap-plication continues to work whilst adapting to the changing constraints. If the be-haviour is changing to adapt to a restriction of some needed resource, such as bandwidth, the change should inflict the minimum damage upon the essential functionality of the application.”; S. 136, li. Sp., Kap. 3, Abs. 1: „We use active multimedia objects to adapt themselves to the available bandwidth and display characteristics.”). Die Konfiguration hängt ferner – wie von Merkmal 1.5 gefordert – von einem ge-genwärtigen Batteriezustand (battery power) ab (vgl. S. 133, li. Sp., Kap. 1, Abs 1: „However, because of the well-known constraints of battery power, display capa-bilities and network characteristics for mobile computing, the resources are not equally available across all platforms. To allow applications to scale across the platforms, we need the applications to adapt to the changing constraints of the resources available in the enviromnent.“; S. 134, li. Sp., Fig. 1, unterster Block: „Resource Constraints (network, display, battery...“; S. 134, li. Sp., Abs. 1: „The constraints in the environment for the application should first be determined. For mobile computing applications, the likely constraints are network quality of service, battery power and display capabilities.”; S. 135, li. Sp., mittlerer Abs.:„Systems in the latter case include battery monitors querying the user about whether to close down applications”). - 23 - Somit ist der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hauptantrag vollständig aus der Druckschrift NK8 bekannt. Gleiches gilt für den Gegenstand des nebengeordneten Anspruchs 13 nach Hauptantrag. 3.1.2 Die Druckschrift D10 beschäftigt sich mit der Aufgabe, mobilen Endgerätevorrichtungen (111 – 115), die selber nur über eine (Mobiltelefon 111, Palmtop 112, Laptop 113) oder keine (Kaffeemaschine 115) Kommunikationsfunk-tion verfügen, verschiedene zusätzliche Zugangswege (Cellular Access, LAN ac-cess, RR access, Satellite Acess, Fixed Access) zum Internet (IP Network 150) zu ermöglichen (vgl. Fig. 1). Für jeden dieser Zugangswege ist ein eigenes soge-nanntes „network terminating device“ (121 – 125) vorgesehen, mit dem sich das Endgerät (111 – 115) über eine „indirekte“ Schnittstelle, die z. B. als Bluetooth-Funkverbindung (120) ausgebildet ist, verbinden kann. Das von einem Endgerät (111 – 115), z. B. einem Mobiltelefon (111), ausgewählte „network terminating de-vice“ (121 – 125), z. B. eine LAN-Vorrichtung (122), stellt dann die Datenverbin-dung zum Internet (150) her (vgl. Fig. 1). Es wird als vorteilhaft angesehen, dass in die jeweiligen Endgeräte (111 – 115) nicht so viel unterschiedliche Datenverbin-dungshardware eingebaut werden muss (vgl. S. 4, Z. 20 – 22). Aus der Druckschrift D10 ist somit ein Verfahren zum Betreiben einer mobilen Endgerätevorrichtung (111 - 115; 310) nach Merkmal 1 bekannt. Die mobile Endgerätevorrichtung (111 - 115; 310) hat eine Anwendung (communi-cating data with network; browsing the worldwide web) nach Merkmal 1.1 (vgl. S. 9, Z. 19 – 21: “in selecting which access mechanism to use for communicating data with network 150”; S. 16, Z. 18 – 20: “If the user of the cellular phone is browsing the worldwide web using its Bluetooth transceiver”) und kann gemäß Merkmal 1.2 auf mehrere Datenverbindungen (Cellular Access, LAN access, RR access, Satellite Acess, Fixed Access) zugreifen (vgl. S. 7, Z. 20 – 24; S. 8, Z. 1 – 3; S. 12, Z. 3 – 6). - 24 - Kriterien für die Auswahl der “besten” Datenverbindung und damit des zugehöri-gen “network terminating device” (121 – 125) sind – ähnlich wie im Streitpatent – Zugriffskosten, Netzabdeckung, Bandbreite, Verzögerung, Prioritätslevel und Quality of Service, wobei der Nutzer des Endgeräts (111 – 115) vorgeben kann, welche Kriterien ihm wichtig sind (vgl. S. 1, Z. 25 – 28; S. 4, Z. 10, 11; S. 5, Z. 10 – 12; S. 9, Z. 8 – 11). Zur Vorbereitung der Auswahlentscheidung werden Eigenschaften (cost of ac-cess, coverage area, bandwidth, delay, priority level and QoS; current available bandwidth, average BER, subscription class) der Datenverbindungen erhalten, auf die von der mobile Endgerätevorrichtung (111 – 115; 310) aus zugegriffen werden kann (vgl. Anspruch 1; S. 12, Z. 25 – 28). Da die Datenverbindungen gemäß Merkmal 1.3 nicht notwendigerweise unmittelbar zugänglich sein müssen, ist die-ses Merkmal nach der Überzeugung des Senats bereits durch die verschiedenen Datenverbindungen (121 – 125), auf die die mobile Endgerätevorrichtung über ihre Bluetooth-Schnittstelle (120) in Kombination mit den „network terminating devices“ (121 – 125) zugreifen kann, aus der Druckschrift D10 bekannt. Zudem zeigt die Druckschrift D10 in einem Ausführungsbespiel als mobile Endge-rätevorrichtung ein GSM-Mobiltelefon (111; 310), das über zwei verschiedene Datenverbindungen auf das Internet (150) zugreifen kann, nämlich unmittelbar über die eigene GSM-Schnittstelle (340, 341) und mittelbar über die Bluetooth-Verbindung (330, 331) zu einem „network terminating device“ (vgl. Fig. 3; S. 7, Z. 20 – 24: „some of the end devices 110 may also have a direct interface for communicating with their traditional networks. For example, cellular phone 111 may have, as its direct interface, a GSM cellular interface.”; S. 16, Z. 11, 12: “Moreover, end devices having both a direct and indirect interface may operate as both an end device and a network terminating device.”). Zwar wird zu diesem Ausführungsbeispiel ausgeführt, dass der Nutzer des Mobil-telefons (111, 310) über die Bluetooth-Verbindung (120) zu einem „network termi-- 25 - nating device“ (121 – 125) im Internet (150) surft, während der Nutzer eines ande-ren Endgerätes auf die „nicht-beschäftigte“ Mobilfunkdatenverbindung des Mobil-telefons (111, 310) zugreift und darüber eine Internet-Verbindung aufbaut (vgl. S. 5, Z. 7, 8; S. 7, Z. 20 - 24 und S. 16, Z. 11 – 22). Jedoch liest der Fachmann hier mit bzw. ergibt es sich nach der Überzeugung des Senats für den Fachmann zumindest in naheliegender Weise, für eine von einer Anwendung benötigte Da-tenverbindung des Mobiltelefons (111, 310) zum Internet (150) nicht nur eine der über die Bluetooth-Schnittstelle mittelbar erreichbaren Datenverbindungen, son-dern auch die eigene, ohnehin vorhandene, Mobilfunkdatenverbindung in Betracht zu ziehen. Deren Eigenschaften sind dann selbstverständlich ebenfalls gemäß Merkmal 1.3 zu bestimmen und zu erhalten, damit gemäß Merkmal 1.4 die Konfi-guration der Anwendung entsprechend angepasst werden kann. Ebenfalls als aus der Druckschrift D10 bekannt anzusehen ist die Anpassung der Konfiguration (213) der Anwendung (communicating data with network; browsing the worldwide web) auf der mobilen Endgerätevorrichtung (111; 210; 310) nach Merkmal 1.4 gemäß den erhaltenen Eigenschaften der Datenverbindung (vgl. An-spruch 2: “configuring the end device according to the access capability of the sel-ected at least one of the one or more access network terminating devices.”; Fig. 2). Der Einwand der Beklagten, die Druckschrift D10 zeige das Merkmal 1.4 nicht, da nicht die Konfiguration einer Anwendung auf dem Endgerät angepasst werde, sondern ausschließlich eine systemische Anpassung einer Gerätekonfiguration bzw. eine Anpassung der Systemkonfiguration erfolge, vermag nicht zu überzeu-gen. Der Beklagten ist zwar insoweit zuzustimmen, dass in der Druckschrift D10 das Wort „application“ (= Anwendung) nicht verwendet wird. Jedoch liest der Fach-mann z. B. bei der in der Druckschrift D10 genannten Funktion „browsing the world wide web“ (S. 16, Z. 18) mit, dass es sich hierbei um eine Anwendung han-delt und dass ein geeignetes Anwendungsprogramm, z. B. ein WWW-Browser, auf - 26 - dem Endgerät vorhanden sein muss, sowie, dass die in der Druckschrift D10 ge-nannte Konfiguration des Endgeräts in Abhängigkeit von den Eigenschaften der Datenverbindung auch eine Anpassung der Konfiguration der Anwendung um-fasst. Denn selbstverständlich führt z. B. die von der ausgewählten Datenverbin-dung abhängige Datenrate dazu, dass der WWW-Browser entsprechend konfigu-riert werden muss. Dabei ist auch zu beachten, dass es zum Anmeldezeitpunkt des Streitpatents zum präsenten Fachwissen zählte, dass auf mobilen Endgeräten verschiedene An-wendungen installiert sind, die unterschiedliche Anforderungen an eine Datenver-bindung stellen, und dass eine Anpassung der Konfiguration der einzelnen An-wendungen entsprechend den erhaltenen Eigenschaften der Datenverbindung stattfindet (vgl. Druckschrift NK7, S. 276, re. Sp., Kap. 2.1). Bei der Konfiguration der Anwendung neben den Eigenschaften der Datenverbin-dung auch noch den Batteriezustand gemäß Merkmal 1.5 zu berücksichtigen, ergibt sich für den Fachmann unter Berücksichtigung seines Fachwissens in na-heliegender Weise aus der Druckschrift D10. Denn ihm ist bewusst, dass bei ei-nem aus der Druckschrift D10 bekannten Mobiltelefon (111) der Energieverbrauch kritisch ist (vgl. S. 2, Z. 22 – 26) und z. B. das Senden oder Empfangen größerer Datenmengen (etwa Musik-, Bild- oder Videodaten oder große E-Mail-Dateian-hänge) eine erhebliche Energiemenge verbraucht und es daher nahe liegt, die entsprechende Anwendung nur mit eingeschränkter Performanz oder im Extrem-fall gar nicht zu betreiben, wenn der verbleibende Energievorrat des Mobiltelefons (zu) gering ist und demgegenüber die möglichst lange Aufrechterhaltung der origi-nären Telefoniefunktion eine höhere Priorität genießt. Solche Vorgehensweisen sind bei mobilen Endgeräten ohnehin fachüblich, vgl. z. B. die Druckschriften D1 (S. 57, li. Sp., letzter Abs.; S. 58, re. Sp., Kap. 5, letzter Satz; S. 58, re. Sp., Kap. 5.1; S. 59, li. Sp., Kap. 5.1.3, Abs. 1), NK7 (S. 276, li. Sp., Kap. 1, Abs. 1; S. 277, li. Sp., Kap. 2.3, Abs. 3; S. 277, re. Sp., Abs. 3), D2a (vgl. Sp. 4, Z. 18, 19; Sp. 5, Z. 53 – 55), NK8 (vgl. S. 133, li. Sp., Kap. 1, Abs. 1; - 27 - S. 134, Fig. 1; S. 134, li. Sp., Abs. 1; S. 135, li. Sp., mittlerer Abs.) und D8 (vgl. Ansprüche 1, 2 und 3). Danach ergibt sich der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hauptantrag für den Fachmann in naheliegender Weise aus der Druckschrift D10 in Kombination mit seinem Fachwissen. Gleiches gilt für den Gegenstand des nebengeordneten An-spruchs 13 nach Hauptantrag. 3.1.3 Auch in den weiteren Ansprüchen des Hauptantrags kann der Senat nichts erkennen, was sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben würde. 3.2 Hilfsantrag 1 Anders als dem Hauptantrag stehen dem zulässigen Hilfsantrag 1 keine Nichtig-keitsgründe entgegen. 3.2.1 Entgegen der Rüge der Klägerin ist der erst in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2016 eingereichte Hilfsantrag 1 nicht nach § 83 Abs. 4 Satz 1 PatG als verspätet zurückzuweisen, da die Voraussetzungen nach dieser Norm nicht vorliegen. Der Hilfsantrag 1 vom 9. November 2016 basiert auf dem von der Beklagten be-reits mit Schriftsatz vom 30. August 2016 – und damit innerhalb der ihr gesetzten Äußerungsfrist auf den Hinweis des Senats vom 25. Juli 2016 – schriftlich einge-reichten Hilfsantrag 5. Dieser unterschied sich vom geltenden Hilfsantrag 1 zum einen durch zwei zusätzliche Merkmale 1.6 und 1.8a, die im geltenden Hilfsan-trag 1 gestrichen sind, sowie hinsichtlich des Merkmals 1.10, das im früheren Hilfsantrag 5 noch wie folgt lautete: 1.10HA5 wobei das Bestimmen der Datenverbindungen (10,12,14,16,18) von einer erwarteten oder geschätzten Übertragungsvariablen umfas-send die Batteriekapazität abhängt. - 28 - Gegen diese Fassung des Merkmals 1.10 hatte die Klägerin mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2016 eingewandt, dass es nicht ursprungsoffenbart sei, weil die hierzu von der Beklagten genannte Offenbarungsstelle insoweit nur ausführt: “Preferably the mobile terminal device may determine the availability of the transfer connec-tion on the basis of an expected or estimated transfer variables, e.g. a minimum remaining transmission capacity, e. g. on the basis of e.g. a prepaid account, a battery capacity, or the like.” (vgl. S. 11, Z. 23 bis 34 der NK4; C5-Schrift Abs. 0057). Nach Ansicht der Klägerin stellte das Merkmal 1.10 laut Hilfsantrag 5 daher eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung dar, weil – wie es die Kläger-vertreter in der mündlichen Verhandlung ausgedrückt haben – die bloße „Bei-spielskaskade“ in der vorgenannten Offenbarungsstelle im vorgenannten Merkmal nicht zum Ausdruck gekommen sei. Daraufhin hat die Beklagte dieses Merkmal im geltenden Hilfsantrag 1 an den genauen Wortlaut der Ursprungsoffenbarung an-gepasst. Bei dieser Sachlage fehlt es bereits an einer unentschuldigten Verspätung i. S. d. § 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 PatG. Denn die Berücksichtigung des erst in der mündli-chen Verhandlung konkretisierten Einwands der Gegenseite durch Anpassung des Anspruchswortlauts an den genauen Wortlaut der Beschreibung in der Ursprungs-anmeldung, aus welcher dieses Merkmal stammt, begründet weder die Annahme einer Verspätung der Verteidigung der Beklagten mit einer geänderten Fassung des Patents, noch beruht dies auf einem der Beklagten anzulastenden Verschul-den, welches die Zurückweisung wegen Verspätung nach § 83 Abs. 4 Satz 1 PatG rechtfertigen könnte. Darüber hinaus mangelt es auch an dem Erfordernis einer bei Zulassung des Vorbringens notwendig werdenden Vertagung (§ 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 PatG). Denn durch die Anpassung des fraglichen Merkmals an den genauen Wortlaut der Beschreibung, welche bereits als Beleg für die Ursprungs-offenbarung des ursprünglichen Merkmalswortlauts genannt worden war, ändert sich der Sachverhalt, der einer Prüfung auf die Zulässigkeit dieser Änderung so-wie der ihr möglicherweise entgegen stehenden Nichtigkeitsgründe zugrunde zu legen ist, nicht. Das zeigte sich nicht zuletzt auch darin, dass die Klägerin sich so-wohl in ihrem Schriftsatz vom 5. Oktober 2016 zu dem bereits zuvor schriftlich - 29 - eingereichten Hilfsantrag 5 als auch in der mündlichen Verhandlung zu dem gel-tenden Hilfsantrag 1, insbesondere zu dessen Patentfähigkeit, hat einlassen kön-nen und hierzu umfänglich vorgetragen hat. Bei dieser Sachlage sind mithin die Voraussetzungen des § 83 Abs. 4 Satz 1 PatG für eine Zurückweisung des erst in der mündlichen Verhandlung überreichten Hilfsantrags 1 wegen Verspätung nicht erfüllt. 3.2.2 Hilfsantrag 1 ist zulässig. Er ist in der vorgenannten Fundstelle der NK4, die er unter Beschränkung auf die dort beispielhaft genannte Batteriekapazität über-nimmt, ursprungsoffenbart. Auch die Berücksichtigung nur der Batteriekapazität, die dort nur als ein Beispiel genannt ist, begegnet keinen Bedenken. Durch die Aufnahme des fraglichen Merkmals wird der beanspruchte Gegenstand gegen-über der zuvor geltenden Fassung auch wirksam beschränkt. 3.2.3 Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach dem Hilfsantrag 1, an dessen Aus-führbarkeit keine Zweifel bestehen, gilt auch als neu gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik und beruht gegenüber diesem auch auf einer er-finderischen Tätigkeit. Insbesondere ist er für den Fachmann nicht aufgrund der Druckschriften D10, D1/NK7/D2a/NK8/D8 und seinem Fachwissen nahegelegt. Wie vorstehend zum Hauptantrag ausgeführt sind die Merkmale 1 bis 1.5 aus der Druckschrift D10 bekannt bzw. sie ergeben sich für den Fachmann in naheliegen-der Weise aus ihr. Das Bestimmen der Datenverbindungen, auf die tatsächlich zugegriffen werden kann, und das Erhalten der Eigenschaften während der Bestimmung gemäß Merkmal 1.9 sind aus der Druckschrift D10 bekannt (vgl. S. 9, Z. 21 – 23: „Prior to comparing user preferences 211 with corresponding capabilities of access net-works, it is first determined which access mechanism(s) are available“). - 30 - Von den vier im Merkmal 1.2a genannten Datenverbindungen, auf die die mobile Endgerätevorrichtung (111) zugreifen kann, sind aus dem Ausführungsbespiel auf S. 16, Z. 11 – 22 der Druckschrift D10 die beiden technischen Standards GSM und Bluetooth bekannt. Die zusätzliche Integration der Hard- und Software für UMTS und WLAN ist aus diesem Ausführungsbeispiel der Druckschrift D10 nicht bekannt, und es bestehen Zweifel, ob sie sich in naheliegender Weise aus ihr ergibt, weil es die Druckschrift D10 aus Kosten- und Platzgründen als vorteilhaft ansieht, wenn in den mobilen Endgeräten möglichst wenig (Funk-)Schnittstellen integriert sind (vgl. S. 2, Z. 22 – 26). Letztlich kann dies dahinstehen, denn jedenfalls das Merkmal 1.10 ist aus der Druckschrift D10 weder bekannt noch ergibt es sich für den Fachmann in nahelie-gender Weise aus ihr oder aus einem anderen der im Verfahren befindlichen Do-kumente zum Stand der Technik. Die Druckschrift D10 erwähnt in ihrer Abhandlung des Stands der Technik ledig-lich die dem Fachmann bekannte Tatsache, dass der Energieverbrauch bei mobi-len Endgeräten eine wichtige Rolle spielt (vgl. S. 2, Z. 22 – 24). Ein Hinweis da-rauf, dass unterschiedliche Datenverbindungen einen unterschiedlichen Energie-verbrauch haben und dass basierend auf dieser Erkenntnis bestimmte Datenver-bindungen in Abhängigkeit von der sich aus der Restbatteriekapazität ergebenden minimalen Übertragungskapazität gesperrt werden, lässt sich der Druckschrift D10 nicht entnehmen. Aus den Druckschriften D1, NK7, D2a, NK8 und D8 ist, wie schon zum Hauptan-trag dargelegt, lediglich bekannt, die Konfiguration von Anwendungen auf mobilen Endgeräten in Abhängigkeit der (noch vorhandenen) Batteriekapazität anzupas-sen, wobei dies auch umfassen kann, eine Anwendung gar nicht (mehr) zu betrei-ben (vgl. NK8, S. 134, li. Sp., mittlerer Abs., letzter Satz). Von den Vertretern der Klägerin wurde in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, aus der Druckschrift D2a sei es bekannt, den erwarteten Energieverbrauch zum - 31 - Betreiben eines bestimmten Dienstes und die verbleibende Batteriekapazität mit-einander zu vergleichen und in Abhängigkeit des Vergleichsergebnisses ggfs. nur bestimmte Dienste anzubieten (vgl. Druckschrift D2a, Absätze 0022 – 0027). Als ein Beispiel für einen Dienst, der unterschiedlich konfiguriert werden kann, ist in der Druckschrift D2a zwar eine Sprachverbindung genannt, die mit unterschied-lichen Kodierungen und damit unterschiedlichen Sprachqualitäten (standard full-rate, enhanced full-rate, half-rate transmission und reception modes) betrieben werden kann (vgl. Absätze 0002 und 0024: „thus operating in a half rate voice coding mode will cause the processing unit 80 to consume more power from the battery though the front end 82 will generally consume less.“). Diesen Angaben entnimmt der Fachmann, dass das aus der Druckschrift D2a bekannte mobile Endgerät als eine Anwendung eine (GSM-)Sprachtelefoniefunktionalität umfasst, deren Konfiguration (Art der Sprachcodierung) in Abhängigkeit der Batteriekapa-zität angepasst werden kann, wie dies gemäß Merkmal 1.5 des Anspruchs 1 nach Hauptantrag (und nach Hilfsantrag 1) gefordert ist. Jedoch handelt es sich immer um die gleiche Datenverbindung (GSM-Sprachtelefonie), so dass hier keine Da-tenverbindung gemäß Merkmal 1.10 zugelassen oder ausgeschlossen wird. Auch die Umsetzung der Batteriekapazität in eine minimale Übertragungskapazität ist aus der Druckschrift D2a nicht bekannt. Zu dem Merkmal 1.10 wurde von der Klägerin noch auf die Druckschrift D8 ver-wiesen, die lehrt, dass bei einem Mobiltelefon mit sinkender Batteriekapazität be-stimmte Funktionen abgeschaltet werden können, um die restlichen Funktionen länger aufrechterhalten zu können (vgl. Druckschrift D8, Sp. 7, Z. 16 – 22). Eine Bestimmung von einzelnen Datenverbindungen, die angesichts der aktuellen Bat-teriekapazität und einer daraus abgeleiteten verbleibenden Übertragungskapazität (gerade noch) der Anwendung und/oder dem Benutzer angeboten werden, ist je-doch aus der Druckschrift D8 weder bekannt, noch kann der Fachmann eine An-regung in dieser Richtung aus ihr entnehmen. - 32 - Die weiteren im Verfahren befindlichen Druckschriften liegen bezüglich des Merk-mals 1.10 weiter ab und können dem Fachmann daher ebenfalls keine Hinweise geben. 3.2.4 Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend auch für den nebengeordneten Anspruch 12 laut Hilfsantrag 1, dessen Gegenstand die Vor-richtung zur Durchführung des Verfahrens nach Anspruch 1 mit den dafür erfor-derlichen Merkmalen ist. Auch die untergeordneten Ansprüche nach Hilfsantrag 1, welche vorteilhafte Aus-gestaltungen des Erfindungsgegenstands betreffen, begegnen keinen Bedenken. 3.2.5 Da sich somit die mit dem Hauptantrag verteidigte Fassung der Ansprüche in der geltenden beschränkten Fassung als nicht patentfähig erweist, während der mit Hilfsantrag 1 vorgelegte Anspruchssatz zulässig ist und ihm keine Nichtig-keitsgründe entgegenstehen, war das Streitpatent mit Wirkung für die Bundesre-publik Deutschland nur insoweit teilweise für nichtig zu erklären, als es über die Fassung laut Hilfsantrag 1 hinausgeht, und die weitergehende Klage abzuweisen. B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO. Der Kostenverteilung hat der Senat dabei zugrunde gelegt, in welchem Umfang der nach Hilfsantrag 1 als schutzfähig verbleibende Patentgegenstand gegenüber demjenigen der geltenden Fassung nach der C5-Schrift eingeschränkt ist. Dem-entsprechend ist es gerechtfertigt, der Klägerin 4/5 der Kosten aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 ZPO. - 33 - C. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben. Die Berufungsschrift, die auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesgerichtshof und Bundespatentgericht (BGH/BPatGERVV) vom 24. August 2007 (BGBl. I S. 2130) eingereicht werden kann, muss von einer in der Bundesrepublik Deutschland zu-gelassenen Rechtsanwältin oder Patentanwältin oder von einem in der Bundes-republik Deutschland zugelassenen Rechtsanwalt oder Patentanwalt unter-zeichnet oder im Fall der elektronischen Einreichung mit einer qualifizierten elekt-ronischen Signatur nach dem Signaturgesetz oder mit einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur versehen sein, die von einer internationalen Organisation auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes herausgegeben wird und sich zur Bearbeitung durch das jeweilige Gericht eignet. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklä-rung enthalten, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde. Mit der Beru-fungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden. Die Berufungsschrift muss innerhalb eines Monats schriftlich beim Bundesge-richtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht oder als elektronisches Dokument in die elektronische Poststelle des Bundesgerichtshofes (www.bundesgerichtshof.de/erv.html) übertragen werden. Die Berufungsfrist be-ginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens - 34 - aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Berufung vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Friehe Schwarz Ri. Schwarz ist wg. Teil-nahme an einer Fortbil-dung gehin-dert, zu unter-schreiben Friehe Müller Arnoldi Matter prö

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