5 StR 439/01 - 5. Strafsenat
5 StR 439/01 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 22. Oktober 2001 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2001 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 15. Januar 2001 nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend g e - ändert, daß der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 19 Fällen und wegen Hehlerei verurteilt ist, b) im gesamten Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung mit den zugehör i - gen Feststellungen aufgehoben, c) hinsichtlich der Anordnung des Verfalls und des Fahrverbots aufgehoben. 1. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung zum Strafausspruch und über die Ei n - ziehung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an e i - ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwi e - sen. - 3 - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmûiger Ba n - denhehlerei in 19 Fllen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten und wegen Hehlerei unter Einbeziehung einer anderweitig erkannten Geldstrafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Auûerdem hat es den Verfall von 3000 DM, die Einzi e - hung von 2500 DM als Wertersatz und ein Fahrverbot von drei Monaten a n - geordnet. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrge den im Beschluûtenor ersichtlichen Teilerfolg. 1. Die Nachprfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat hinsichtlich der Verurteilung wegen gewerbsmûiger Hehlerei in 19 F l - len und wegen Hehlerei im Fall 20 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 2. Die Verurteilungen aufgrund der Qualifikationsnorm des § 260a StGB wegen gewerbsmûiger Bandenhehlerei haben keinen Bestand. Die Feststellungen belegen allenfalls eine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung zwischen dem Angeklagten als Hehler und dem Einbrecher F zu gemeinsamer Deliktsbegehung, keinesfalls aber zu einem erfo r - derlichen dritten Bandenmitglied (vgl. BGH – GS – NJW 2001, 2266, 2267, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt 46, 321). Entgegen der Wertung des Landgerichts erwies sich der Angeklagte nicht als zur Absatzförderung bereiter Hehler des Einbrechers M . Dieser hatte zwar gemeinsam mit F 700 Einbrche begangen, den auf ihn entfallenden Beuteanteil an elektronischen Gerten aber ausschlieûlich ber zwei eigene Hehler abg e - setzt, mit denen der Angeklagte nicht in Verbindung stand. In nur 19 Fllen erhielt der Angeklagte von F aus dessen Beuteanteil Gerte zum A n - - 4 - kauf oder zur Überwindung der Zugangssicherungen, wobei M nie zug e - gen war. Nur F gewhrte dem Angeklagten Vorteile fr seine Bem - hungen, die Gerte funktionstchtig zu machen. Nach umfassender Ve r - nehmung der Zeugen M und F durch das Landgericht schlieût der S e - nat aus, daû ein neuer Tatrichter im Falle einer Zurckverweisung weitere Feststellungen fr das Vorliegen einer Bande aus drei Mitgliedern wird tre f - fen knnen. Er hat daher den Schuldspruch selbst abgendert. 3. Die Schuldspruchnderung fhrt zur Aufhebung der Strafausspr - che und der Gesamtstrafen. Da die Strafkammer berwiegend nur wenig ber einem Jahr Freiheitsstrafe liegende Einzelstrafen verhngt hatte, kann nicht ausgeschlossen werden, daû sie sich bei der Strafbemessung an der hheren Mindeststrafe des § 260a StGB orientiert hatte. Auch die im Fall 20 verhngte Freiheitsstrafe hat keinen Bestand, weil der Senat nicht au s - schlieûen kann, daû sie im Zusammenhang der Bewertung der 19 brigen Taten aufgrund der genderten Schuldsprche nicht gnstiger zugemessen worden wre. Dies gilt auch fr die Anordnung der Einziehung des Werte r - satzes hinsichtlich des Erlses fr den vom Angeklagten verkauften Pers o - nenkraftwagen (vgl. BGHR StGB § 73d ± Strafzumessung 1), zumal das Landgericht auch von einer Errterung der Voraussetzungen von § 74b Abs. 1 StGB abgesehen hat. Die Anordnung des Verfalls hat keinen Bestand. Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert allein die rechtliche Existenz von Ersatzansprchen und nicht, ob sie voraussichtlich geltend gemacht werden, eine solche Maûna h - me (vgl. BGHR StGB § 73 ± Tatbeute 1; BGH NStZ 1996, 332). Auch die Anordnung eines Fahrverbots begegnet durchgreifenden rechtlichen Bede n - ken, weil sie als Warnungs- und Besinnungsstrafe fr den ber ein Jahr und neun Monate zurckliegenden Pflichtverstoû (Fall 4) nicht mehr geeignet ist (vgl. Trndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 44 Rdn. 2). - 5 - 4. Der neue Tatrichter wird bei der Gesamtstrafenbildung nicht dem erstinstanzlichen Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 1. Juli 1998, sondern erst dem Berufungsurteil vom 23. Juni 1999 Zsurwirkung beimessen d r - fen, da im Berufungsverfahren die tatschlichen Feststellungen geprft wu r - den (§ 55 Abs. 1 Satz 2 StGB). Harms Basdorf Gerhardt Brause Schaal

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