5. Senat - Klage auf zukünftige Leistung - ERA-Ausgleichs- und Überschreiterzulage - Klageänderung - Mitbestimmung - Betriebsrat
Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. Oktober 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 731/12 - I. Arbeitsgericht Nürnberg Endurteil vom 25. Oktober 2011 - 5 Ca 2423/11 - II. Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil vom 13. Juni 2012 - 2 Sa 675/11 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichworte: Klage auf zukünftige Leistung - ERA - Ausgleichs - und Überschreiterzulage Bestimmungen: ArbGG § 45; BetrVG § 87 Abs. 1 Eingangshalbs., § 87 Abs. 1 Nr. 10; BGB § 366 Abs. 2, § 611 Abs. 1; ERA - Einführungstarifvertrag für die ba y- erische Metall - und Elektroindustrie vom 1. November 2005 § 5; ZPO §§ 259, 264 Nr. 2, § 269 Abs. 559 Abs. 1 Leitsatz: § 259 ZPO ermöglicht nicht die Verfolgung künftig entstehender Verg ü- tungsansprüche aus dem A rbeitsverhältnis. Der Abschluss des Arbeit s- vertrags reicht für die Anspruchsentstehung nicht aus. Erforderlich ist die Erbringung der Arbeitsleistung oder die Erfüllung der Voraussetzungen, unter denen aus sonstigem Rechtsgrund Arbeitsentgelt ohne Arbeitsl ei s- tung beansprucht werden kann. Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu einer teilweisen Parallelsache - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 731/12 2 Sa 675/11 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. Oktober 2014 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Re visionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 22. Oktober 2014 durch den Vizeprä sidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie den ehrenamtlichen Ric h- ter Jungbluth und die ehrenamtliche Richterin Mattausch für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 731/12 - 3 - 1. Die R evision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 13. Juni 2012 - 2 Sa 675/11 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Anrechnung individueller Entgelterhöhu n- gen auf ERA - Besitzstandszulagen. Die Klägerin ist bei der Beklagten am Standort E beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit die zw i schen dem Verband der B aye rischen Metall - und Elektro - Industrie e.V. und der Industriegewerkschaft Metall geschlossenen Tarifverträge für die M e- tall - und Elektroindustrie Anwendung, insbesondere der Entgeltrahmentarifve r- trag vom 1. November 2005 (im Folgenden ERA - TV), der ERA - Einfü hrungs - tarifvertrag vom 1. November 2005 (im Folgenden ERA - ETV), der Tarifvertrag ERA - Anpassungsfonds vom 19. Dezember 2003 (im Folgenden TV - ERA - Anpassungsfonds) sowie der Manteltarifvertrag vom 23. Juni 2008 (im Folge n- den MTV). Im ERA - ETV ist ua. gerege lt: 5 Besitzstandsregelung 1. Aus Anlass der erstmaligen Anwendung des ERA - TV darf nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften für den einzelnen Arbeitnehmer keine Minderung seines bisherigen tariflichen Entgelts , bestehend aus tariflichem Grundlohn zuzüglich individueller Lei s- tungszulage bzw. Akkordmehrverdienst oder Prämie o der tariflichem Gehalt zuzüglich individueller Lei s- tungszulage, erfolgen. 2. Für den Fall, dass das bisherige tarifliche Entgelt zum Stich tag der Ersteinführung des ERA - TV das neue tarifliche ERA - Entgelt überschreitet, erfolgt die 1 2 3 - 3 - 5 AZR 731/12 - 4 - Sicherung des Einkommens durch Ausweisung einer Entgeltdifferenz in dieser Höhe. 3. Eine Entgeltdifferenz gem. Ziff. 2 in Höhe von bis zu 10% des bisherigen tariflichen Entgelts wird als Au s- gleichszulage, eine darüber hinausgehende Differenz als Überschreiterzulage zuzüglich zum neuen tarifl i- chen ERA - Entgelt gezahlt. Die Überschreiterzulage nimmt an Tariferhöhungen teil. Die Ausgleichszulage verm indert sich entspr e- chend. Die Ausgleichszulage nimmt nicht an Tariferhöhu n- gen teil. Sie wird reduziert um die erste Erhöhung des Tarifentgelts in voller Höhe. Dies kann frühe s- tens zwölf Monate nach der Mitteilung der Erstei n- gruppierung an den Arbeitnehm er durch den Arbei t- geber gem. § 3 Ziff. 10 erfolgen. Alle nachfolgenden Erhöhungen der Tarifentgelte werden bis auf 1% - Punkt des tariflichen Erhöhungsprozentsatzes auf die verbliebene Ausgleichszulage angerechnet. 4. Auf die Ausgleichszulage und die Überschreiterzul a- ge werden in voller Höhe angerechnet: - individuelle Erhöhungen des Grundentgelta n- spruches zzgl. daraus resultierender Erhöhu n- g en des leistungsabhängigen Entgelts; - Erhöhungen der Erschwerniszulagen. Im TV - E RA - Anpassungsfonds heißt es ua.: 2 Präambel Der ERA - Anpassungsfonds dient der Sicherstellung eines gleitenden Übergangs vom heutigen Tarifsystem auf das ERA - Die Beklagte führte ERA zum 1. April 2007 ein. Die Klägerin wurde neu eingruppiert. Ihr Monatsentgelt setzte sich zunächst ua. aus dem Grundentgelt nach Entgeltgruppe 02/B 0 sowie einer Ausgleichszulage und einer Überschre i- terzulage nach § 5.3 ERA - ETV zusammen. 4 5 - 4 - 5 AZR 731/12 - 5 - Seit Mai 2009 übt die Klägerin eine andere Tätigkeit aus. Sie ist seither in die Vergütungsgruppe 03/B 0 eingruppiert. Die Beklagte rechnete die aus der Höhergruppierung resultierende individuelle Entgelterhöhung zunächst auf die Überschreiterzulage an. Diese entfiel damit insgesamt. Einen T eil des Restb e- trags rechnete sie auf die Ausgleichszulage an und zahlte diese ab Mai 2009 nur noch in reduzierter Höhe aus. Die Beklagte zog die Erhöhung der tariflichen Entgelte um 2,7 % zum 1. April 2011 auf den 1. Februar 2011 vor. 1,7 % hiervon rechne te sie auf die verbliebene Ausgleichszulage an. Ab 1. Februar 2011 zahlte sie der Klägerin ein Monatsentgelt, das sich ua. aus dem Grundentgelt nach Vergütungsgruppe 03/B 0 und der - nochmals - reduzierten Ausgleichszulage zusammensetzte. Mit ihrer am 18. April 2011 eingereichten, mehrfach erweiterten Klage begehrt die Klägerin ab Februar 2011 die Zahlung von monatlich weiteren 41,60 Euro brutto. Sie ist der Ansicht, die durch die Höhergruppierung bewirkte individuelle Erhöhung ihres Entgelts sei zunächst a uf die Ausgleichszulage a n- zurechnen gewesen. Der Tarifvertrag sehe keine lediglich temporäre Sicherung u- 5.4 ERA - ETV mit Bedacht gewählt worden, um die Rangfolge der Anrechnung vorzugeben. Die unterschiedliche Wertigkeit der Zulagen - in G e- stalt einer flüchtigen Ausgleichszulage und einer perspektivisch angelegten Überschreiterzulage - sei auch bei der Anrechnung ind ividueller Entgelterh ö- hungen zu berücksichtigen. Die von der Beklagten vorgenommene Anrechnung könne zudem wegen fehlender Beteiligung des Betriebsrats nicht aufrechterha l- ten bleiben. Die Klägerin hat in den Vorinstanzen sinngemäß beantragt, 1. d ie Beklagte zu verurteilen, an sie 416,00 Euro brutto nebst Zinsen in gestaffelter Höhe zu zahlen, 2. die Beklagte zu verurteilen, beginnend ab 1. Dezember 2011 an sie für jeden Monat bis späte s- tens zum jeweiligen Monatsende 41,60 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpun k- ten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem er s- ten Tag des jeweiligen Folgemonats zu zahlen, unter der Bedingung, dass der Bestand und der Inhalt des 6 7 8 9 - 5 - 5 AZR 731/12 - 6 - Arbeitsverhältnisses unverändert bleiben, die in di e- sem Rahm en erbrachten Arbeitsleistungen vertrag s- gemäß sind bzw. die Voraussetzungen der Ausna h- metatbestände, wie Annahmeverzug, nicht durch die Klägerin zu vertretende Unmöglichkeit der Arbeit s- leistung, Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen, Entgeltfortzahl ung im Krankheitsfall oder an Feiertagen, Erholungsurlaub oder Betriebsrisiko, die trotz Nichtarbeit die Fortzahlung des Arbeitsen t- geltes in bisheriger Höhe anordnen, erfüllt sind und der Anspruch nicht durch die gesetzlich vorgeseh e- nen Fälle von Muttersch utz und Elternzeit sowie Pflegezeit entfällt. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Einführung von ERA sei mit dem Ziel erfolgt, die Unterscheidung zwischen A r- beitern und Angestellten beim Entgelt, also die Existenz zweier v erschiedener Entgeltlinien aufzuheben. Individuelle Entgelterhöhungen seien deshalb vorra n- gig auf die tarifdynamische Überschreiterzulage anzurechnen. Andernfalls wü r- den zunächst in eine niedrigere Entgeltgruppe eingruppierte Arbeitnehmer, die wegen der im Vergleich zu vorher höheren Vergütung eine Überschreiterzulage erhalten hätten, gegenüber den Arbeitnehmern bevorzugt, die bereits aufgrund der Ersteingruppierung nach ERA oder bei Einstellung in die höhere Verg ü- tungsgruppe eingruppiert worden seien. Grun dgedanke der ERA - Einführung sei es jedoch gewesen, die Eingruppierung und somit die Entgeltzahlung primär an der übertragenen Aufgabe auszurichten. Das Arbeitsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der Maßgabe, der auf künftige Leistung gerichtete Klageantrag sei unzulässig und die Klage im Übr i- gen unbegründet, zurückgewiesen. Die Klägerin verfolgt mit der vom Landesa r- beitsgericht zugelassenen Revision ihr Klagebegehren weiter. Sie bean tragt nunmehr, die Beklagte zu verurteilen, an sie für die Monate Februar 2011 bis September 2012 monatlich 41,60 Euro brutto sowie künftig - unter den im Ber u- fungsverfahren genannten Bedingungen, hilfsweise ergänzt um den Ausnahm e- tatbestand Arbeitskampfri siko - beginnend ab 1. Oktober 2012 monatlich 41,60 Euro brutto jeweils nebst Zinsen zu zahlen. 10 11 - 6 - 5 AZR 731/12 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende Urteil d es A r- beitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. I. Die auf sofortige Leistung für die Monate Februar 2011 bis Mai 2012 gerichteten Zahlungsanträge sind unbegründet. 1. Die Anträge sind zulässig. Hinsichtlich der Monate Dezember 2011 bis Mai 2012 ist die Umstellung des Antrags in der Revision zulässig, weil die Klage insoweit schon in der Berufungsinstanz, was das Landesarbeitsgericht - im Ü b- rigen zu Recht von einer unzul ässigen Klage auf künftige Leistung ausgehend - übersehen hat, nicht auf künftige Leistung gerichtet war. Auf die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 259 ZPO kommt es - bezogen auf diese Monate - nicht an. a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit der Klage durch das Berufungsgericht ist der der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht (BGH 4. Mai 2005 - VIII ZR 5/04 - zu II 1 der Gründe mwN) . Am 1 3 . Juni 2012, dem Termin der Berufungsverhandlung, war die Kl a- ge fü r den Zeitraum Dezember 2011 bis Mai 2012 nicht mehr auf eine zukünft i- ge Leistung gerichtet. Die Vergütungsansprüche der Klägerin, deren Zahlung nach § 16.1 (II) MTV am Schluss des Kalendermonats für den laufenden Monat erfolgt, waren bereits fällig. Das B erufungsgericht hätte über diese bereits fäll i- gen Ansprüche entscheiden können, ohne dass es einer Änderung des Antrags bedurfte (vgl. BAG 28. Januar 2009 - 4 AZR 904/07 - Rn. 40 ; BGH 4. Mai 2005 - VIII ZR 5/04 - aaO ; Zöller/Greger ZPO 30. Aufl. § 259 Rn. 4, § 257 Rn. 7) . b) § 559 Abs. 1 ZPO steht der Umstellung der Anträge in der Revision nicht entgegen. Die Klägerin trägt damit lediglich der vor Schluss der mündl i- chen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht eingetretenen Fälligkeit der 12 13 14 15 16 - 7 - 5 AZR 731/12 - 8 - Vergütungsansprü che für die Monate Dezember 2011 bis Mai 2012 Rechnung. Dem Senat ist auf Grundlage der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Fes t- stellungen eine Sachentscheidung möglich. 2. Ein Anspruch der Klägerin nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 5.3 Unte r- abs. 1 ERA - ETV au f weitere Zahlungen iHv. monatlich 41,60 Euro brutto für die Monate Februar 2011 bis Mai 2012 besteht nicht. Die Beklagte hat die individ u- elle Entgelterhöhung nach § 5.4 ERA - ETV zu Recht vorrangig auf die Übe r- schreiterzulage angerechnet. Dies ergibt die Au slegung des Tarifvertrags. Die Erfüllung der sich unter Zugrundelegung dieser Anrechnungsweise ergebenden Vergütungsansprüche der Klägerin durch die Beklagte steht außer Streit. a) Wie zu verfahren ist, wenn die individuelle Entgelterhöhung niedriger ist, als die Summe von Ausgleichs - und Überschreiterzulage, gibt der Wortlaut von § 5.4 ERA - ETV nicht vor. Die Reihenfolge in der die Zulagen genannt sind, beinhaltet keine Festlegung, wie die Anrechnung vorzunehmen ist. § 5.4 ERA - ETV ist - für sich betrachtet - lediglich zu entnehmen, dass individuelle Entgelt - erhöhungen - im Gegensatz zu tariflichen - nicht nur auf die Ausgleichszulage, sondern in voller Höhe auf beide Zulagen anzurechnen sind. b) Die vorrangige Anrechnung individueller Entgelterhöhungen auf die Überschreiterzulage folgt jedoch aus Sinn und Zweck der tariflichen Besit z- standsregelung und der Systematik des Tarifvertrags. aa) Mit der Einführung von ERA sollte, wie sich ua. aus § 2 TV - ERA - Anpassungsfonds ergibt, ein einheitliches betriebliches Entgeltniveau erreicht werden. Die Absicht der Tarifvertragsparteien, dieses Ziel zeitnah umzusetzen, ist einer Vielzahl von Bestimmungen des ERA - ETV zu entnehmen, die auf e i- nen Anpassungszeitraum von maximal fünf Jahren abstellen (vgl. zB § 6.5 ERA - ETV u nd § 6.6 ERA - ETV zur Entgeltanpassung bei Arbeitnehmern, deren bisheriges tarifliches Entgelt das neue tarifliche ERA - Entgelt unterschreitet; § 4.2 ( V ) Unterabs. 3 Satz 2 ERA - ETV zum Korrekturzeitraum im Zusamme n- hang mit der Umrechnung von Leistungszulage, Prämie und Akkord aus Anlass der ERA - Einführung; § 7.6 ERA - ETV zur Kompensation betrieblicher Mehrko s- 17 18 19 20 - 8 - 5 AZR 731/12 - 9 - ten und § 7.7 ERA - ETV zur Weitergabe von betrieblichen Kosteneinsparungen an die Arbeitnehmer) . bb) Auch in den differenzierten - im Fall individueller E ntgelterhöhungen die Besitzstandsregelung einschränkenden - Anrechnungsregelungen in § 5.3 U n- terabs. 2 ERA - ETV und § 5.4 ERA - ETV kommt zum Ausdruck, dass die Verg ü- tung aller Arbeitnehmer auf ERA - Niveau angeglichen werden soll. Dieser Zie l- setzung eines mögl ichst zeitnahen Übergangs auf das ERA - Entgeltsystem wird allein mit einer vorrangigen Anrechnung individueller Entgelterhöhungen auf die Überschreiterzulage entsprochen. Anhaltspunkte für eine Anrechnung gleic h- rangig auf beide Zulagen oder im Verhältnis ih res Anteils am Gesamtvolumen der Besitzstandszulagen, sind demgegenüber dem Tarifvertrag nicht zu en t- nehmen. (1) Die Besitzstandsregelung in § 5 ERA - ETV sichert das zum Zeitpunkt der Einführung von ERA erzielte Entgelt. Dies ist der Formulierung in § 5.1 ERA - - einzelnen Arbeitnehmer keine Minderung seines bisherigen tariflichen Entgelts 5.2 ERA - ETV stellt ebenfalls ausdrücklich auf das bisherige tarifliche Entgel - Der Tarifvertrag schreibt damit eine Untergrenze fest. Überschreitet das bish e- rige tarifliche Entgelt das neue tarifliche ERA - Entgelt, sichert der Tarifvertrag das bisherige Entgeltniveau, indem die nach § 5.2 ERA - ETV zu ermittelnde Entgeltdifferenz durch Zahlung der nach § 5.3 Unterabs. 1 ERA - ETV zu gewä h- renden Ausgleichs - und Überschreiterzulage auszugleichen ist. (2) Spätere Erhöhungen des ERA - Entgelts sind nach den Bestimmungen des Tarifvertrags anzure chnen. Dabei differenziert der Tarifvertrag durch g e- sonderte, voneinander unabhängige Anrechnungsbestimmungen zwischen T a- riferhöhungen (§ 5.3 Unterabs. 2 ERA - ETV) und individuellen Entgelterhöhu n- gen (§ 5.4 ERA - ETV) . (a) Die Ausgleichszulage, die iHv. bis zu 10 % des bisherigen Tarifentgelts zu zahlen ist (§ 5.3 Unterabs. 1 Halbs. 1 ERA - ETV) , wird bei Tariferhöhungen, 21 22 23 24 - 9 - 5 AZR 731/12 - 10 - ohne an ihnen selbst teilzunehmen (§ 5.3 Unterabs. 3 Satz 1 ERA - ETV) , durch zeitlich und anteilsmäßig gestaffelte Anrechnung reduziert (§ 5.3 Unterabs. 2 und Unterabs. 3 Satz 2 bis 4 ERA - ETV) . Die Überschreiterzulage, die nur A r- beitnehmern gewährt wird, deren bisheriges Entgelt um mehr als 10 % höher war als das neue tarifliche ERA - Entgelt (§ 5.3 Unterabs. 1 H albs. 2 ERA - ETV) , ist demgegenüber anrechnungsfest und nimmt an Tariferhöhungen teil (§ 5.3 Unter abs. 2 Satz 1 ERA - ETV) . (b) Mit § 5.4 ERA - ETV hebt der Tarifvertrag bei individuellen Entgelterh ö- hungen - begrenzt auf deren Volumen - für beide Zulagen den Bestandsschutz auf. Wächst der Arbei tnehmer aus der für seine Vergütung zum Stichtag der Ersteinführung des ERA - TV bestimmenden tariflichen Entgeltsituation durch spätere individuelle Entgelterhöhungen heraus, sind letztere nach § 5.4 ERA - ETV auf die Ausgleichs - und Überschreiterzulage in vo ller Höhe anzurechnen. Der Tarifvertrag sichert weiterhin das aus der Eingruppierung vor der ERA - Einführung resultierende Entgeltniveau. Er schreibt jedoch, indem er bei Höhe r- gruppierungen eine Anrechnung ohne zeitliche und anteilsmäßige Staffelung in voll er Höhe und auch auf die Überschreiterzulage zulässt, den Abstand zum ERA - Entgeltniveau nicht auf Basis späterer ERA - Höhergruppierungen fort. Dies führt zur Angleichung des Entgelts an die nach ERA zu gewährende Vergütung. (c) Gegen eine vorrangige Aufzeh rung der Ausgleichszulage durch A n- rechnung individueller Entgelterhöhungen spricht die Systematik der Besit z- standsregelung. Nach § 5.3 Unterabs. 1 ERA - ETV ist eine Überschreiterzulage nur dann zu zahlen, wenn die Differenz zwischen bisherigem tariflichen E ntgelt und neuem tariflichen ERA - Entgelt nicht durch die zu zahlende Ausgleichszul a- ge abgedeckt ist. Die Überschreiterzulage wird nur nachrangig gewährt. Eine Abweichung von diesem Grundsatz haben die Tarifvertragsparteien in § 5.3 Unterabs. 2 Satz 2 ERA - E TV geregelt, indem Tariferhöhungen ausschließlich auf die Ausgleichszulage anzurechnen sind, nicht aber in § 5.4 ERA - ETV. Bei individuellen Entgelterhöhungen wird die Überschreiterzulage weiterhin nac h- rangig gewährt. Dem entsprechend ist sie, bei der nach § 5.4 ERA - ETV vorz u- nehmenden Anrechnung, zunächst abzuschmelzen. 25 26 - 10 - 5 AZR 731/12 - 11 - (d) Eine vorrangige Anrechnung auf die Ausgleichszulage stünde zudem in Widerspruch zu der von den Tarifvertragsparteien in § 5.4 ERA - ETV mit den gebrachten Intension einer wirkungsvo l- len Anrechnung individueller Entgelterhöhungen auf beide Zulagen: Wenn die individuelle Entgelterhöhung niedriger ist als die Summe von Ausgleichs - und Überschreiterzulage, würde als Ergebnis der Anrechnung zunächst da s Zul a- genvolumen insgesamt entsprechend dem Volumen der individuellen Entgelte r- bei nachfolgenden Tariferhöhungen teilweise wieder aufgehoben, weil die z u- nächst nach § 5.4 ERA - ETV verminderte Überschreiterzulage bei Tariferhöhu n- gen wieder erhöht würde (§ 5.3 Unterabs. 2 ERA - ETV) . cc) Eine Anrechnung zunächst auf die Ausgleichszulage führte darüber hinaus zu einer Besserstellung der höhergruppierten Arbeitnehmer. Ihnen wü r- de aufgrun d der tarifdynamischen Ausgestaltung der Überschreiterzulage für einen längeren Zeitraum als bei umgekehrter Anrechnungsreihenfolge eine (höhere) Überschreiterzulage gewährt. Demgegenüber erhielten Arbeitnehmer, die die gleiche Tätigkeit ausüben und deshal b unmittelbar bei Einstellung - nach ERA - Einführung - oder bei ERA - Einführung, ausgehend vom gleichen bisherige n tariflichen Entgelt, in die höhere ERA - Entgeltgruppe einzugruppieren sind bzw. waren keine oder eine geringere Überschreiterzulage. Auch dies w i- derspräche der Zielsetzung des Tarifvertrags, zeitnah ein einheitliches betrieb - liches Entgeltniveau zu erreichen. Unerheblich ist, ob die Tarifvertragsparteien bei der Schaffung der neuen Entgeltstruktur und der Überleitung in den ERA - ETV eine solche Be sserstellung von Beschäftigten aufgrund ihrer Befugnis, in s- besondere bei der Regelung von Massenerscheinungen zu generalisieren, pauschalieren und typisieren (vgl. zur Überleitung vom BAT in den TVöD BAG 8. Dezember 201 1 - 6 AZR 319/09 - Rn. 32 mwN , BAGE 1 40, 83 ) , durch abwe i- chende Anrechnungsregelungen hätten vornehmen können. dd) Letztlich spricht für eine vorrangige Anrechnung auf die Überschreite r- zulage auch der allgemeine Rechtsgedanke, der in § 366 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommt. Danach ist unter den weiteren in § 366 Abs. 2 BGB genan n- 27 28 29 - 11 - 5 AZR 731/12 - 12 - ten Vorausset zungen eine Leistung zunächst auf die für den Schuldner lästig e- re Schuld anzurechnen. Das ist vorliegend di e außerhalb des Anwendungsb e- reichs von § 5.4 ERA - ETV anrechnungsfeste und zudem an Tariferhöhungen teilnehmende Überschreiterzulage. 3 . Die Beklagte ist nicht wegen einer Verletzung des Mitbestimmung s- rechts des Betriebsrats nach der Theorie der Wirksamkei tsvoraussetzung zu den von der Klägerin begehrten Zahlungen verpflichtet. a) Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitg e- ber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber d arf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der A r- beitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern . Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des B e- triebsrats führt allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42 , BAGE 13 5, 13 ) . b) Die Beklagte hat durch die vorrangige Anrechnung der individuellen Entgelterhöhung auf die Überschreiterzulage Mitbestimmungsrechte des B e- triebsrats nicht verletzt. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG war auf grund des Tarifvorbehalts in § 87 Abs. 1 Ei n- gangshalbs. BetrVG ausgeschlossen. aa) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der b e- trieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen En t- lohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Mitbesti m- mungsrecht ist im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers allerdings durch 30 31 32 33 - 12 - 5 AZR 731/12 - 13 - den Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Ein gangshalbs. BetrVG ausgeschlos sen , wenn die Tarifvertragsparteien die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit zwingen d und abschließend inhalt lich geregelt haben (BAG 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 18 , BAGE 139, 332 ) . bb) Die Tarifvertragsparteien haben mit § 5.4 ERA - ETV eine ab schließende Regelung über die Reihenfolge der Anrechnung individueller Entgelterhöhu n- gen auf die nach § 5.3 Unterabs. 1 ERA - ETV zu gewährenden Besitzstandsz u- lagen getroffen. Danach ist, wie bereits ausgeführt, zunächst eine Anrechnung auf die Überschreiter zulage vorzunehmen. Ein Wahlrecht des Arbeitgebers sieht der Tarifvertrag nicht vor. Auch enthält § 5.4 ERA - ETV im Gegensatz zu anderen Bestimmungen des Tarifvertrags keine Öffnungsklausel, die eine a b- weichende betriebliche Regelung zuließe. Die Beklagte h at mit der Anrechnung lediglich die Bestimmungen des Tarifvertrags vollzogen. II. Die erstmals in der Revision für die Monate Juni bis September 2012 gestellten Zahlungsanträge sind unzulässig. Insoweit liegt eine unzulässige Klageänderung vor. 1. Nach § 559 Abs. 1 ZPO ist in der Revisionsinstanz eine Klageänderung grundsätzlich ausgeschlossen. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, so n- dern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Hiervon hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere aus prozessökonomischen Gründen Ausnahmen in den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO zugelassen, sowie dann, wenn sich der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den Parteien übereinstimmend vorg e- tragenen Sachverhalt stützen kann, sich das rechtliche Prüfprogramm nicht w e- sentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen Partei durch eine Sac h- entscheidung nicht verkürzt we rden (vgl. BAG 26. Juni 2013 - 5 AZR 428/12 - Rn. 18) . 2. Im Streitfall ist eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 559 Abs. 1 ZPO nicht geboten. 34 35 36 37 - 13 - 5 AZR 731/12 - 14 - Ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO liegt nicht vor. Die Klägerin hat, indem sie bezogen auf diese Monate erstmals i n der Revision sofortige statt künftige Lei s- tung beantragt, nicht lediglich bei gleichbleibendem Klagegrund eine qualitative Änderung des Klageantrags iSv. § 264 Nr. 2 ZPO vorgenommen (vgl. Zöller/ Greger ZPO 30. Aufl. § 264 Rn. 3b mwN für den Fall der Umstellung von sofo r- tiger auf künftige Leistung bei gleichbleibendem Klagegrund) . Der Klagegrund und die Höhe eines möglicherweise bestehenden Anspruchs wären vielmehr erstmals festzustellen. Das Landesarbeitsgericht hat für den Zeitraum Juni bis September 2012 - die Klage auf künftige Leistung zu Recht als unzulässig durch Prozessurteil abweisend - keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Die geänderten Zahlungsanträge können auch nicht auf unstreitiges tatsächl i- ches Vorbringen der Parteien gestützt w erden. Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vortrag der Parteien ist zu entnehmen, ob die Klägerin in den genannten Monaten (durchgehend) gearbeitet hat oder ob son s- tige Tatsachen vorliegen, aus denen sich ein Entgeltanspruch der Klägeri n o h- ne Arbeitsleistung ergeben könnte. Der bisherige Antrag auf künftige Leistung und die in der Revision gestellten Anträge auf sofortige Leistung unterliegen damit unterschiedlichen Prüfprogrammen (zur Zulässigkeit der Antragsänd e- rung auf sofortige Leist ung bei Abweisung des Antrags auf künftige Leistung in den Vorinstanzen als unbegründet und unstreitigem Sachverhalt vgl. BAG 12. Juni 2002 - 10 AZR 503/01 - zu II 2 der Gründe) . Der Beklagten würde z u- dem die Möglichkeit entzogen, etwaige Einwendungen und Einreden gegen den Entgeltanspruch vorzubringen (vgl. BAG 2 5 . Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 16 , BAGE 140, 291 ; 5. Dezember 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 63 , BAGE 144, 85 ) . III. Der auf künftige Leistung gerichtete Klageantrag ist unzulässig. Soweit sich d er Antrag in den Vorinstanzen auf die Monate Juni bis September 2012 richtete, ist er nicht wirksam zurückgenommen (§ 269 Abs. 1 ZPO) . 1. Ein auf die Vornahme einer künftigen Handlung gerichteter Antrag ist nach § 259 ZPO zulässig, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfe r- tigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen (vgl. BAG 38 39 40 - 14 - 5 AZR 731/12 - 15 - 6. Mai 2003 - 1 ABR 13/02 - zu B II 2 b der Gründe , BAGE 106, 111 ) . Die B e- sorgnis der Leistungsverweigerung kann sich auf einen bedingten Anspruch be ziehen, sofern abgesehen vom Eintritt der Bedingung die Verpflichtung des Schuldners zur Erbringung der künftigen Leistung in ihrem Bestand gewiss ist. § 259 ZPO ermöglicht aber nicht die Verfolgung eines erst in der Zukunft en t- stehenden Anspruchs. Er setz t vielmehr voraus, dass der geltend gemachte Anspruch bereits entstanden ist (BAG 27. Oktober 2010 - 7 ABR 36/09 - Rn. 13; BGH 12. Juli 2006 - VIII Z R 235/04 - Rn. 11; zukünftige Vergütungsansprüche als künftige Leistungen iSv. § 259 ZPO ansehend, ohne tra gend auf die Frage der Anspruchsentstehung abzustellen BAG 20. August 2002 - 9 AZR 710/00 - zu A I der Gründe , BAGE 102, 225 ; 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 15; die Zulässigkeit des Antrags bereits wegen der fehlenden Aufnahme der für den Vergütungsans pruch maßgeblichen Bedingungen in den Antrag verneinend BAG 13. März 2002 - 5 AZR 755/00 - zu I 1 und 2 der Gründe; 9. April 2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 28; 28. Januar 2009 - 4 AZR 904/07 - Rn. 42) . 2. Diese Vorrausetzungen sind nicht erfüllt. a) Die von der Klägerin geltend gemachten künftigen Ansprüche waren im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz noch nicht entstanden. Vergütungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis entstehen erst mit Erbringung der Arbeitsleistung, weil de r Vertrag durch Kündigung b e- endet werden kann oder der Arbeitnehmer die ihm obliegende Leistung, ohne Vorliegen der Voraussetzungen, unter denen ein Anspruch auf Vergütung ohne Arbeitsleistung gegeben wäre, verweigern kann (vgl. BGH 26. Juni 2008 - IX ZR 8 7/07 - Rn. 13; 14. Januar 2010 - IX ZR 78/09 - Rn. 21; 20. September 2012 - IX ZR 208/11 - Rn. 14; 18. April 2013 - IX ZR 165/12 - Rn. 19) . Der Abschluss des Arbeitsvertrags reicht für die Entstehung des Anspruchs nicht aus (vgl. BAG 18. April 2012 - 5 AZ R 248/11 - Rn. 14, BAGE 141, 144; 27. September 2007 - 6 AZR 975/06 - Rn. 18, BAGE 124, 150; 19. Januar 2006 - 6 AZR 529/04 - Rn. 18 , BAGE 117, 1 ; BGH 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07 - aaO ) . Dies gilt unabhängig davon, ob als Voraussetzung für den künftigen An spruch auf Arbeitsentgelt die Arbeitsleistung zu erbringen wäre oder ob künftig aus sonst i- 41 42 - 15 - 5 AZR 731/12 - 16 - gem Rechtsgrund Arbeitsentgelt ohne Arbeitsleistung beansprucht werden könnte (BAG 27. September 2007 - 6 AZR 975/06 - aaO ) . Auch im letztgenan n- ten Fall entsteht der Anspruch erst, wenn die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. b) Es ist überdies zu berücksichtigen, dass § 259 ZPO die Besorgnis der Leistungsverweigerung zum Fälligkeitstermin voraussetzt. Auch hieran fehlt es vorliegend. Denn allein das Bestreiten der vom Arbeitnehmer beanspruchten Forderungen durch den Arbeitgeber reicht hierfür nicht aus (vgl. BAG 9. April 2008 - 4 AZR 104/07 - Rn. 29 mwN) . Nur weil der Arbeitgeber - wie hier - au f- grund (vertretbarer) Auslegung des Tarifvertrags bisher Zahlungen able hnte, kann nicht davon ausgegangen werden, er werde sich, trotz einer Verurteilung zur Zahlung bereits fälliger Forderungen, künftig der rechtzeitigen Leistung en t- ziehen. Weitere Anhaltspunkte, die eine Besorgnis der Leistungsverweigerung zum Fälligkeitste rmin begründen könnten, hat die Klägerin nicht dargelegt. 3. Einer Vorlage an den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts gemäß § 45 ArbGG bedarf es nicht. a) Der Große Senat entscheidet, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines ande ren Senats oder des Großen Senats abweichen will. Eine Vorlagepflicht nach § 45 ArbGG besteht nur, wenn eine entsche i- dungserhebliche Abweichung zu der identischen Rechtsfrage vorliegt. Diese Voraussetzung betrifft die zu treffende Entscheidung wie die vorh ergehende Entscheidung, von der abgewichen werden soll (BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 37 ff. , BAGE 135, 163 ; 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 15 ff. mwN , BAGE 137, 383 ) . b) Der Neunte und Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts haben in i h- ren Entscheidungen vom 20. August 2002 ( - 9 AZR 710/00 - BAGE 102, 225 ) und vom 6. Mai 2009 ( - 10 AZR 390/08 - ) zukünftige Vergütungsansprüche als künftige Leistungen iSv. § 259 ZPO angesehen, ohne tragend auf die Frage der Anspruchsentstehung abzustellen. Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seinen Entscheidungen vom 9. April 2008 ( - 4 AZR 104/07 - ) und vom 43 44 45 46 - 16 - 5 AZR 731/12 28. Januar 2009 ( - 4 AZR 904/07 - ) die Zulässigkeit der Klage auf künftige Lei s- tung bereits wegen fehlender Aufnahme der für den Vergütung sanspruch ma ß- geblichen Bedingungen in den Antrag verneint, ohne einen Rechtssatz zur Fr a- ge der Anspruchsentstehung als Zulässigkeitsvoraussetzung aufzustellen. IV. Der auf künftige Leistung gerichtete Hilfsantrag ist aus den unter III. genannten Gründen e benfalls unzulässig. V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 9 7 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Jungbluth Mattausch 47 48

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