5. Senat - Arbeitnehmerüberlassung - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt (equal pay) - Gesamtvergleich - Darlegungslast
Bundesarbeitsgericht 5 . Senat Urteil vom 20. November 2013 - 5 AZR 365/13 - I. Arbeitsgericht Weiden Kammer Schwandorf Endurteil vom 30. Januar 2012 - 3 Ca 1943/09 - II. Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil vom 11. Januar 2013 - 3 Sa 114/12 F ür die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Arbeitnehmerüberlassung - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt (equal - Gesamtvergleich Gesetz: AÜG § 10 Abs. Leitsätze: keine - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 365/13 3 Sa 114/12 Landesarbeitsgericht Nürnberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. November 2013 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. November 2013 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie den ehrenamtlichen Ric h- ter Dr. Dombrowsky und die ehrenamtliche Richterin Mattausch für Recht e r- kannt: - 2 - 5 AZR 365/13 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 11. Januar 2013 - 3 Sa 114/12 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur ne uen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay. Der Kläger war seit dem 15. November 2004 bei der Beklagten, die g e- werblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt , als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Er wurde der m GmbH (im Fol g enden: Entleiherin) als Produktionshelfer übe r- lassen und erhielt einen Bruttostundenlohn von z unächst 7,00 Euro, ab Juni 2007 von 7,20 Euro. Dem Arbeitsverhältnis lag ein Formulararbeitsvertrag vom 3. Januar 2005 zugrunde, in dem es ua. heißt: 3 Tarifanwendung Auf das Arbeitsverhältnis finden die für den Arbeitgeber einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fa s- sung Anwendung. Dies sind zur zeit die zwischen der T a- rifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Pe r- sonaldienstleister e.V. abgeschlossenen Tarifverträge (Mantelt arifvertrag, Entgeltrahmentarifvertrag, Entgelttari f- vertrag und Beschäftigungssicherungstarifvertrag). Im Falle eines Verbandswechsels des Arbeitgebers ge l- tend die Bestimmungen der dann einschlägigen Tarifwe r- ke. Für den Fall, dass ein Firmentarifvertrag a bgeschlo s- sen wird, gilt dessen Inhalt. Soweit die nachfolgenden Regelungen mit den Besti m- mungen der in Bezug genommenen Tarifverträge überei n- stimmen, dient dieses der besseren Verständlichkeit di e- ses Vertrages. Soweit Regelungen dieses Vertrages den 1 2 - 3 - 5 AZR 365/13 - 4 - in Be zug genommenen Tarifverträgen derzeit oder zukün f- tig widersprechen sollten, gelten vorrangig die jeweils maßgeblichen tariflichen Bestimmungen. Dies gilt nicht, soweit die Tarifverträge eine Abweichung ausdrücklich z u- lassen oder sich aus den Regelungen die ses Arbeitsve r- trages eine für den Arbeitnehmer günstigere Reg e lung ergibt. § 13 Ausschlußfrist 1. Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind sp ä- testens innerhalb einer Ausschlußfrist von zwei Monaten ab Fälligkeit - auch bei Beendigung des Arbeitsve rhältni s- ses - nur schriftlich geltend zu machen. 2. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, sind ausgeschlossen, es sei denn, dass der Anspruchsberechtigte trotz Anwendung aller ihm nach Lage der Umstände zuzumutender Sorgfalt verhindert war, diese Frist einzuhalten. Diese Ausschlussfrist gilt nicht für Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung g e- stützt werden. 3. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der Ge l- tendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Der in Bezug genommene Manteltarifvertrag (im Folgenden: MTV) zw i- schen der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) und dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V. (AMP) vom 29. November 2004 enthielt in Nr. 19.2 bis 19.4 eine Au s- sch lussfristenregelung, die eine zwei monatige Frist zur schriftlichen Gelten d- machung vorsah und im Übrigen den in § 13 Arbeitsvertrag getroffenen Reg e- lungen entsprach. Durch Änderungstarifvertrag vom 9. Juli 2008 wurde die Frist zur schriftlichen Geltendmach ung auf drei Monate verlängert. In einer dem Kläger mit Schreiben vom 12. August 2009 erteilten Au s- kunft der Entleiherin über die bei ihr geltenden Arbeitsbedingungen heißt ua.: 3 4 - 4 - 5 AZR 365/13 - 5 - Zuschläge : a) für Mehrarbeit für die ersten zwei Stunden am Tage 25 % für jede weitere Stunde je 5 % mehr b) für Nachtarbeit in der Zeit von 20.00 bis 22.00 Uhr 15 % in der Zeit von 22.00 bis 24.00 Uhr 25 % in der Zeit von 00.00 bis 04.00 Uhr 35 % in der Zeit von 04.00 bis 06.00 Uhr 25 % c) für Arbeit an Sonntagen 75 % d) für Arbeit an alle n gesetzlichen Feiert a- gen 150 % e) für Arbeit an Samstagen jeweils 25 % für die ersten 4 Stunden und jeweils 30 % für jede weitere Stunde Urlaubsgeld: Die gewerblichen Arbeitnehmer erhalten ein zusätzliches Urlaubsgeld in Höhe von 50 % des Urlaubsentgelts. Das Urlaubsentgelt wird nach dem Durchschnittsverdienst mit Ausnahme der Mehrarbeit und der auf die Mehrarbeit fa l- lenden Zuschläge der letzten drei ab ge rechneten Lohnp e- rioden, mindestens der letzten 13 Wochen, berechnet. Weihnachtsgeld bzw. Jahressonderzahlung: Die volle Jahressonderzahlung wird Arbeitnehmern g e- währt, die dem Betrieb mindestens seit 4. Januar desse l- ben Kalenderjahres ununterbrochen angehören. Sie b e- trägt pro Kalenderjahr 95 % eines tariflichen Monatsve r- dienstes. Arbeitnehmer die vor dem 1. September eing e- tr e ten sind, erhalten für jeden vollen Kalendermonat des Bestehens ihres Arbeitsverhältnisses ein Zwölftel hiervon. Der Anspruch auf die Jahressonderzahlung mindert sich um ein Zwölftel für jeden Kalend ermonat, in dem nicht für mindestens zwei Wochen Anspruch auf Lohn oder Loh n- fortzahlung bestanden hat. Die Jahressonderzahlung ist spätestens am 15. Dezember auszuzahlen. Die Jahressonderzahlung ist zurückzuzahlen, wenn das Arbeitsverhältnis durch fri stlose Entlassung oder infolge Arbeitsvertragsbruchs bis zum 31. März des folgenden K a- lenderjahres endet. Gleiches gilt, wenn das Arbeitsverhäl t- nis vor dem 1. Januar des folgenden Kalenderjahres durch - 5 - 5 AZR 365/13 - 6 - den Anspruchsberechtigten gekündigt wird. E rgänzend teilte die Entleiherin am 19. August 2009 ua. mit : nachstehend teilen wir Ihnen wunschgemäß die Lohnen t- wicklung für die Produktionshelfer I nnen mit: 01.04.2005 bis 31.03.2007 01.04.2007 bis 30.04.2008 01.05.2008 bis weiterhin Mit Schreiben vom 11. August 2008 kündigte die Beklagte das Arbeit s- verhältnis außerordentlich, hilfsweise fristgerecht. Mit Urteil vom 2. April 2009 - 3 Ca 1136/08 - stellte das Arbeitsgericht Weiden - Kammer Schwandorf - fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund fristloser Kündigung, sondern ordentliche r Kündigung zum 30. September 2008 endet e . M it der am 24. November 2009 beim Arbeitsgericht Weiden eingereic h- ten, der Beklagten am 30. November 2009 zugestellten Klage hat der Kläger für den Zeitraum 1. Juli 2006 bis 31. August 2008 die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentgelt, das die Entleiherin im Streitzeitraum ver gleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll, ve r- langt. Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte sei verpflichtet, an ihn nach § 10 Abs. 4 AÜG Differenzvergütung zu zahlen. Produktionshelfer würden bei der Entleiherin entsprechend einer Betriebs vereinbarung vom 15. Dezember 1997 in den ersten drei Monaten ihrer Beschäftigung nach Lohngruppe II und anschließend nach Lohngruppe III des Lohntarifvertrags für die Bayerische P a- pier, Pappe und Kunststoff verarbeitende Industrie ( im Folgenden: LTV ) verg ü- tet. Demgegenüber habe er lediglich Vergütung nach Lohngruppe II geltend gemacht und diese seinen Berechnungen zugrunde gelegt. Insgesamt ergebe sich ein Differenzbetrag in Höhe von 18.694,43 Euro brutto. 5 6 7 8 - 6 - 5 AZR 365/13 - 7 - Der Kläger hat sinngemäß zuletzt beantragt, di e Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.694,43 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkte n über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21. September 2009 zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, ve r- gleichbare Arbeitnehmer würden im Entleiherbetrieb nach Lohngruppe I LTV vergütet. Die Berechnungen des Klägers seien unzutreffend. Etwaige Anspr ü- che des Klägers seien jedenfalls nach Nr. 19.2 MTV verfallen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesar beitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageforderungen weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständliche Zeit der Übe r- lassung an die Entleiherin das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die En t- leiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (I.) . Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlus sfristen einzuhalten (II.) . In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Festste l- lungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sach e an das Landesarbeit s- gericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO (III.) . I. Der Kläger hat für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an die Entleiherin von Juli 2006 bis August 2008 Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 3 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der 9 10 11 12 13 - 7 - 5 AZR 365/13 - 8 - CGZP unwirksame Tarifverträge (vgl. BAG 13. März 201 3 - 5 AZR 954/11 - Rn. 12 ff.) . II. Der Anspruch des Klägers auf gleiches Arbeitsentgelt ist - entgegen d er Auffassung des Berufungsgerichts - nicht verfallen. 1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen T a- rifverträgen der CGZP einzuhalten . Solche sind auch nicht k raft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingungen Bestandteil des Arbeitsvertrags gewo r- den. Arbeitsvertragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Rege l- werk in Bezug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Eine derartige Abrede scheidet jedoch aus, wenn Anhaltspunkte d a- für vorliegen, nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen. Das ist vorliegend der Fall. Nur mit einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifve r- tr ag konnte die Beklagte als Klauselverwenderin den Zweck der Bezugna h- me - das Abweichen vom Gebot der Gleichbehandlung nach § 9 Nr. 2 AÜG - erreichen ( vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 3 5) . 2. Der Kläger musste die erste Stufe der - eigenständigen (vgl. BAG 25. September 2013 - 5 AZR 778/12 - ) - Ausschlussfristenregelung in § 13 A r- beitsvertrag nicht einhalten , denn diese Bestimmung hält einer AGB - Kontrolle nicht stand. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachteilig t e den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19 ; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66 ) . III. In welcher Höhe dem Kläger für die Monate Juli 2006 bis August 20 08 Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Festste l- lungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. 1. Die Darlegungslast des Leiharbeitnehmers umfasst neben dem A r- beitsentgelt vergleichbarer Stammarbeitnehmer die Darlegung des Gesamtve r- gleichs und die Berechnung der Differenzvergütung. Dies hat schriftsätzlich zu erfolgen. 14 15 16 17 18 - 8 - 5 AZR 365/13 - 9 - a) Zur substan t iierten Darlegung des Gesamtvergleichs gehört die schrif t- sätzliche Erläuterung, in welchem Umfang im Überlassungszeitraum Differen z- vergüt ung etwa für geleistete Arbeit, aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunf ä- higkeit, gewährten Urlaubs - oder Freizeitausgleichs oder Abgeltung von Stu n- den aus einem Arbeitszeitkonto oder eines sonstigen Tatbestands, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regel t, begehrt wird. b) Diesen Anforderungen genügt der bisherige Vortrag des Kläge rs nicht hinreichend , denn die tabellarische Übersicht seiner Forderun gen im Schriftsatz vom 7. Juni 2011 ist nicht vollständig selbsterklärend. 2. Im erneuten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein: a ) Der Gesamtb erechnung kann nicht allein die mit der Beklagten verei n- barte Arbeitszeit von 130 Stunden monatlich zu grunde gelegt werden . Der Kl ä- ger hat ergänzend die regelmäßige Arbeitszeit vergleichbarer Stammarbei t- nehmer anzugeben , auf deren Grundlage auch die Höhe des Weihnachtsgelds bzw. der Jahressonderzahlung zu ermitteln ist. Darüber hinaus hat er - ausgehend von de n beim Entleiher maßgebenden Regelungen - die ta t- sächlichen Voraussetzu ngen der beanspruchten Überstunden vergütung darz u- legen. b ) Die geforderten Nacht arbeits zuschläge sind konkret, unter Angabe der Zeiten für die diese geltend gemacht werden, zu begründen . Ein Durc h- schnittswert, wie bislang geschehen, kann hierbei nicht in Ansatz gebracht we r- den, weil vergleichbare Stammarbeitnehmer Nachtarbeitszuschläge in gestaffe l- ter Höhe erhalten. c ) Während der Überlassung hat der Leiharbeitnehmer einen A nspruch auf Urlaubsentgelt entsprechend den für Stammarbeitnehmer geltenden Be - stimmungen. Da die Entleiherin das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnitt s- verdienst, mit Ausnahme der Mehrarbeit und für die se an fallenden Zuschläge, der letzten drei abgerechneten Lohnperioden, mindestens der letzten 19 20 21 22 23 24 - 9 - 5 AZR 365/13 13 Wochen , berechnet, ist die Höhe des g eforderten Urlaubsentgelts auf dieser Grundlage darzulegen . d) Ob de m Kläger für den Zeitraum nach Zugang der außerordentlichen Kündigung vom 1 1 . August 2008 Differenzvergütung aufgrund bei der Entleih e- rin erbrachter Arbeitsleistungen oder wegen Annahmev erzug s zusteht , ist fes t- zustellen . Müller - Glöge Biebl Weber Dombrowsky Mattausch 25

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