5. Senat - Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ("equal pay")
Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. September 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 256/13 - I. Arbeitsgericht Trier Urteil vom 14. Februar 2012 - 3 Ca 880/11 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Urteil vom 29. November 2012 - 2 Sa 172/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort: Bestimmung en : AÜG § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 ; BGB § 307 Abs. 1 Satz 2 Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu weiteren teilweisen Parallelsachen - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 256/13 2 Sa 172/12 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. September 2014 URTEIL Radtke , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revision sbeklagte, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 24. September 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesa r- beitsgerichts Dr. Müller - Glöge, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl sowie die ehrenamtlichen Ric h- ter Dittrich und Dr. Dombrowsky für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 256/13 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 29. November 2012 - 2 Sa 172/12 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Differenzvergütung unter dem Gesichts p unkt des qual p ay De r 1968 geborene Kläger ist seit dem 10 . A p ril 200 6 bei der Bekla g- ten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt . Seit 2006 w urde er einem Unternehmen des R - Konzerns als Stromableser überla s sen. Dem Arbeitsverhältnis lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 1 9 . April 2006 zugrunde, in dem es ua. heißt: Gegenstand und Bezugnahme auf Tarifvertrag Der Mitarbeiter ist eingestellt als Außendienstmitarbeiter, Der Mitarbeiter wird aufgrund der notwendigen Qualifik a- tion für die im Kundeneinsatz ausgeübte Tätigkeit en t- sprechend des nachfolgend genannten Entgeltrahment a- rifvertrages wie folgt eingruppiert: Entgeltgruppe: AWE 4+ Die Rechte und Pflichten der Parteien dieses Arbeitsve r- trages bestimmen sich nach den nachstehenden Reg e- lungen sowie nach den zwischen de m Arbeitgeberve r- band mittelständischer Personaldienstleister (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeita r- beit und P SA (CGZ P ) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Ma n- teltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), 1 2 3 - 3 - 5 AZR 256/13 - 4 - Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherung s- tarif vertrag (BeschSiTV). Der Arbeitgeber ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter die vorgenannten Tarifvertr ä- ge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen A r- beitgeber verband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). In diesem Fall treten die von diesem a n- deren Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses Arbeitsvertr a- ges an die Stelle der vorgenannten Tarifverträg e . 5. Arbeitszeit Als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich P ausen werden 35,00 Stunden vereinbart. Lage, Beginn, Ende und Dauer der täglichen und w ö- chentlichen Arbei t szeit sowie die Lage und Dauer der Pausen richten sich nach den in dem Betrieb des jeweil i- gen Kunden geltenden betrieblichen Regelungen, im Ü b- rigen nach den Bestimmungen der in 1. genannten Tari f- verträge. Der jeweilige Arbeitszeitbeginn ist als Beginn der Ver p flichtung zur Arbeitsleistung selbst zu verstehen und nicht als Eintreffen im Kundenbetrieb bzw. am A r- beits p latz. 6. Vergütung 6.4 Zahlung Die Vergütung wird nach Abzug der gesetzlic h en B eiträge wie Steuer n und Sozialversicherung, monatlich bis sp ä- testens zum 20. des Folgemonats auf ein vom Mitarbeiter anzugebendes Konto überwiesen. - 4 - 5 AZR 256/13 - 5 - 14. Ausschluss von Ansprüchen Ans p rüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausg e- schlossen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertrags p artei schriftlich geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten. Unberührt hiervon bleiben Ans p rüche aus unerlaubter Handlun g. Lehnt die Gegen p artei die Erfüllung des Ans p ruchs schriftlich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von e i- nem Monat nach der Geltendmachung des Ans p ruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von einem Monat nach Ablehnung oder Fristablauf g erichtlich geltend g e- macht wird ; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tari f- verträge eine abweichende Regelung enthalten . Weitere Zusatzvereinbarungen von 2006 und 2007 betrafen den Ei n- satz und die Vergütung des Klägers. Am 26. April 2010 schlossen die Parteien rückwirkend zum 1. Januar dem 01.01.2010 (bei späterem Eintritt ab Beginn des A r- beitsverh ältnisses) auf das bestehende Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem Arbeitgeberverband Mi t- telständischer Personaldienstleister (AMP) und den Ei n- zelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendun g finden. Diese bestehen derzeit aus Manteltarifvertrag (MTV), En t- geltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgelttarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV). Der Tarifvertragspartner CGB tritt somit an die Stelle der unter Ziffer 1. des geschlossenen Arbeitsvertrages g e- nannten Tarifvertragspartei Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP). Alle übrigen getroffenen Regelungen des Arbeitsvertrages gelten fort und bleiben von dieser Zusatzvereinbarung u n- berührt. 4 5 - 5 - 5 AZR 256/13 - 6 - In einem anderen Rechtsstreit schlossen die Parteien einen Vergleich, wonach ab dem 1. Mai 2011 auf das Arbeitsverhältnis die zwischen dem Bu n- desverband Zeitarbeit P ersonal - D ienstleistungen e. V. (BZA) und der DGB - Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (DGB) geschlossenen Tarifverträge Anwendung finden. Auf Anfrage des Klägers erteilte ihm die R AG mit Schre i ben vom 16. August 2012 folgende Auskunft: in Erfüllung unserer Auskunftsverpflichtung gem. § 13 AÜG übersenden wir Ihnen nachfo lgende Informationen. Herr C ist seit April 2006 im Wege der Arbeitne h me r übe r- lassung bei der R GmbH ei n g e setzt ; zunächst als Stro m- ableser, seit Juli 2007 dann als Kombi - A ußendienstmitarbeiter. Die Eingruppierung seiner Tätigkeiten wäre zunächst in A 4 / Start (2006 - 2007) und dann B2 / Basis nach Anl a- ge 1 zum Vergütungstarifvertrag der Tarifgruppe RWE des AGWE vom 28.11.2011 erfolgt. Die Grundvergütung wird 13 mal je Jahr gezahlt, zudem gibt es eine Sonderzuwendung in Höhe von 363 ,00 E UR (Anlage 2 zum Vergütungstarifvertrag der Tarifgruppe RWE des AGWE vom 2 8.11.2011) einmalig je Jahr. Die Spesen und Fahrtkosten werden entsprechend der individuellen Aufwendungen nach der gültigen Reiseko s- tenregelung der RWE vergütet. Die fiktiv e Gehalts ent wicklung von Herrn C entne h men Sie bitte der Anlage zum Vergütungstarifvertrag der Tari f gru p- pe RWE des AGWE vom 28.11.2011; der Ve r bleib in B a- sis und Erfahrungsstufen ist jeweils maximal drei Jahre vorgesehen. Nach erfolgloser auße rgerichtliche r Geltendmachung mit Schreiben vom 25. Februar und 3. März 2011 hat d er Kläger mit der am 6. Juli 2011 eing e- reichten Klage unter Berufung auf § 10 Abs. 4 AÜG die Differenz zwischen der von der Beklagten erhaltenen Vergütung und dem Arbeitsentg elt, das die En t- leiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll , auf der Grundlage der Vergütungsgruppe n B 1 und B 2 verlangt. Darüber hinaus hat er 6 7 8 - 6 - 5 AZR 256/13 - 7 - Differenzfahrtkostenerstattung sowie die Zahlung von Weihnachtsgeld und Sonderzuwendungen beansprucht . De r Kläger hat die Ansicht vertreten, nachdem die Tarifunfähigkeit der CGZ P durch das Bundesarbeitsgericht festgestellt worden sei, laufe die arbeit s- vertragliche Verweisung auf die mit der CGZ P ge schlosse nen Tarifverträge leer. Er habe daher Ans pruch auf Vergütung zu den im Ent le iherbetrieb gültigen Bedingungen, namentlich den Tarifverträgen der Tarifgru pp e R W E. D er Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 63.197,08 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, ein Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt sei nicht entstanden, zumindest zum Teil verjährt. Zudem habe der Kläger die Höhe des Anspruchs nicht dargelegt. Auf d ie von der R AG erteilte Auskunft könne er sich nicht stützen, weil diese nicht Entleiherin sei. Der Kläger habe sein Zahlenwerk nicht an die erteilte Auskunft angepasst. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe Die Revision des Klägers ist begründet. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 AÜG verpflichte t, dem Kläger für die streitgegenständliche Zeit der Übe r- lassung an ein Unternehmen des R - Konzerns das gleiche Arbeitsentgelt zu za h len, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt hätte (I.) . Der Kläger musste keine Ausschlussfriste n einhalten (II.). Die Anspr ü- che sind jedoch unter Umständen teilweise verjährt (III.). In welcher Höhe dem Kläger Differenzvergütung zusteht, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Au f- 9 10 11 12 13 - 7 - 5 AZR 256/13 - 8 - hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das La n- desarbeitsgericht (IV.) . I. De r Kläger hat für die streitgegenständliche Zeit der Überlassung an ein Unternehmen des R - Konzerns Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Ab s. 4 AÜG. Eine nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Abweichung vom Gebot der Gleic h- behandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getro f fen. Nr. 1 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP unwirksame Tarifverträge. Die Zusat zvereinbarung vom 26. April 2010 könnte die Beklagte allenfalls für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 von der Pflicht zur Gleichbehandlung entbinden. Sie ist aber mit dem von der Beklagten g e wollten Inhalt intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirk sam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 11 ff., 18) . II. Der Anspruch de s Kläger s auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen. 1. D er Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen T a- rifverträgen der CGZP oder aus den nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis ei n- bezogenen Tarifverträgen zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) und Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbunds vom 15. März 2010 (fortan: AMP - TV 2010) einzuhalte n. g- nahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 294/12 - Rn. 21 f.) . 2. Ob Nr. 14 Arbeitsvertrag eine eigenst ändige, bei Unwirksamkeit der in auf Tarifverträge zum Tragen kommende vertragliche Ausschlussfristenreg e- lung enthält, kann dahingestellt bleiben. Als solche würde sie einer AGB - Kontrol le nicht standhalten. Die Kürze der Fristen auf beiden Stufen benachte i- ligte de n Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - BAGE 115, 19; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - BAGE 116, 66) . 14 15 16 17 - 8 - 5 AZR 256/13 - 9 - 3. Die Ansprüche des Klägers sind nicht nach § 16 MTV BZA/DGB oder gemäß Nr. 14 des mit Wirkung zum 1. Mai 2011 im Wege des Prozessve r- gleichs vor dem Arbeitsgericht Trier ( - 3 Ca 985/11 - ) geschlossenen Änd e- rungsvertrag s verfallen . Die Klausel erfasst (nur) Ansprüche, die nach Änderung der Bezu g- nahmeklausel fällig geworden sind. Die von der Beklagten intendierte Rückwi r- kung der Ausschlussfristenregelung wäre - als Vertragsbestandteil gedacht - nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Kläger durch die nac h- trägliche zeitliche Begrenzung eines bereits entstandenen Anspruchs auf gle i- ches Arbeitsentgelt entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangeme s- sen benachteiligte (vgl. BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 1046/12 - Rn. 23; 19. Februar 2014 - 5 AZR 920/12 - Rn. 16 ff., 25) . III. Soweit der Kläger Ansprüche aus 2007 und im Laufe des Rechtsstreits im Wege der Klageerweiterungen weitere Ansprüche geltend gemacht hat, sind diese unter Umständen verjährt. 1. Der Anspruch des Leihar beitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit der Überlassung entsteht und mit dem arbeitsvertraglich für die Vergütung bestimmten Zeitpunk t fällig wird. Mangels Eingreifens der besonderen Tatbestände der §§ 196 , 197 BGB unterliegt er der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB . Für den B e- ginn der regelmäßigen Verjährungsfrist kommt es - neben dem Entstehen des Anspruchs - nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf an, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB geforderte Kenntnis des Gl äubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei ve r- ständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie dem Gläubiger z u- mutbar ist. Die erforderliche Kenntnis setzt keine zutreffende rechtliche Würd i- gung voraus, es genügt vielmehr die Kenntnis der den Anspruch begründenden 18 19 20 21 - 9 - 5 AZR 256/13 - 10 - tatsächlichen Umstände. Danach hat der Leiharbeitnehmer von dem Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 1 0 Abs. 4 AÜG ausreichende Kenntnis iSv. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB , wenn er Kenntnis von der Tatsache hat, dass ve r- gleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers mehr verdienen als er. Dagegen kommt es nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung der arbeitsve rtragl i- chen Klausel an, mit der der Verleiher von der in § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG eröffneten Möglichkeit, von dem Gebot der Gleichbehandlung abzuwe i- chen, Gebrauch macht. Vertraut der Leiharbeitnehmer auf deren Rechtswir k- samkeit und in diesem Zusam menhang auf die Tariffähigkeit einer Arbeitne h- merkoalition, ist dieses Vertrauen ebenso wenig geschützt wie das des Verle i- hers. Etwas anderes gilt nur dann, wenn und solange dem Leiharbeitnehmer die Erhebung einer die Verjährung hemmenden Klage ( § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ) unzumutbar war (BAG 20. November 2013 - 5 AZR 776/12 - Rn. 16 ) . 2 . Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob dem Kläger die Ta t- sachen bekannt waren , aus denen er im vorliegenden Rechtsstreit gefolgert hat, vergleichbare Stammarbeit nehm er hätten mehr verdient als er. IV. In welcher Höhe de m Kläger - nicht verjährte - Ansprüche auf Diff e- renzvergütung zusteh en , kann der Senat wegen fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden . Auch dies führt zur Zurückverweisu ng der Sac he an das Landesarbeitsgericht. 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es unerheblich, ob die En t- leiherin tatsächlich vergleichbare Stammarbeitnehmer beschäftigt. Wendet der Entleiher in seinem Betrieb ein allgemeines Entgeltschema an, kan n auf die fiktive Eingruppierung des Leiharbeitnehmers in dieses Entgeltschema abg e- stellt werden. Maßstab ist in diesem Fall das Arbeitsentgelt, das der Leiharbei t- nehmer erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eing e- stellt worden wä re. Das gebietet schon die unionsrechtskonforme Auslegung des § 10 Abs. 4 AÜG im Lichte des Art. 5 Abs. 1 RL 2008/104/EG des E uropä i- schen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (fortan: RL) . Es fehlt zudem jeglicher Anhaltspunkt, dass nach nationalem Recht der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt entfallen soll, wenn der Entle i- 22 23 24 - 10 - 5 AZR 256/13 - 11 - her für eine bestimmte Tätigkeit nur noch Leih - , aber keine Stammarbeitnehmer mehr beschäftigt ( BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 680/12 - Rn. 15 ) . Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass - entsprechend der von der R AG erteilten Auskunft - im R - Konzern ein allgemeines En t geltschema, nä m lich die Tarifverträge der Tarifgruppe RWE, Anwendung findet. Maßgeblich ist damit das Entgelt, das der Kläger er halten hätte, wenn er für die gleiche Täti g keit bei der Entleiherin angestellt worden wäre. 2. Die Auskunft der R AG vom 16. August 2012 ist ordnung s gemäß. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger der R GmbH zur A r beitsleistung überla s- sen war, die Auskünfte aber von der R AG e r teilt wurden. Denn § 13 AÜG hi n- dert den Entleiher nicht, zur E r stellung und B e kanntgabe der Au s kunft Hilfspe r- sonen hinzuzuziehen, sofern diese über das für eine ordnungsg e mäße Au s- kunft erforderl iche Wissen verf ü gen (BAG 19. Februar 2014 - 5 AZR 1048/12 - Rn. 27 mwN) . 3. Das Landesarbeitsgericht wird festzustellen haben, ob der Kläger als Stammarbeitnehmer die tariflichen Voraussetzungen einer Vergütung nach Vergütungsgruppe B 2 erfüllt hätte. Da bei kann sich der Kläger für die Darl e- gung des Entgelts vergleichbarer Stammarbeitnehmer auf die Auskunft der R AG vom 16. August 201 2 stützen. Deshalb ist es im Rahmen e i ner abgestuften Darlegungslast Sache der Beklagten, die Auskunft zu erschü t tern (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 146/12 - Rn. 22) . Dazu hat sie - bislang - keine Tats a- chen vorgetragen, aus denen sich ergeben würde, die Tätigkeit des Klägers im Streitzeitraum habe nicht der in der Auskunft zugrunde gelegten Tätigkeit en t- sprochen. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - keine Feststellungen über das Entgelt vergleichbarer Stamma r beitnehmer getroffen. Sollte die Beklagte die Auskunft insoweit erschüttern, wird der die Auskunft e r- gänzende Sachvortrag des Klägers z u den Eingruppierung s voraussetzungen der beanspruchten Vergütungsgruppe und deren tatsächlicher Handhabung bei der Entleiherin zu werten sein. 25 26 27 - 11 - 5 AZR 256/13 - 12 - 4. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen. a) Zutreffend hat d er Kläger als Ausgangspunkt für die Berechnung der Differenzvergütung zuletzt ein Monatsgehalt angesetzt. I m erneuten Berufungsverfahren wird festzustellen sein, ob der Kläger für die bei der Entleiherin zu beanspruchende Monatsvergütung die dort g e- schuldete regelmäßige Arbeitszeit (§ 4 MTV RWE) erbracht bzw. durch geset z- b ) Hat de r Kläger nach den von der Beklagten abgerechneten und damit s treitlos gestellten Stunden Mehrarbeit iSv. § 5 MTV RWE geleistet - was bi s- lang allerdings nicht ausreichend substantiiert dargelegt ist - , kann er dafür Di f- ferenzvergütung nach den tariflich vorgesehenen Regeln beans p ruchen. Der Abgeltung von Mehrarbeit k ann die Beklagte nicht den Vorrang von Freizei t- ausgleich (§ 5 Nr. 4 MTV RWE) entgegenhalten, wenn sie keinen Freizeitau s- gleich gewährt, sondern die Mehrarbeitsstunden - wenn auch zu niedrig - verg ü- tet hat. 5. Der Senat kann nicht feststellen, ob und in w elcher Höhe der Antrag zu 11 . , mit dem der Kläger Fahrtkostenersatz geltend macht, begründet ist. a) Echter Aufwendungsersatz ist kein Arbeitsentgelt. Er ist auch keine w e- sentliche Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 AÜG . Solche sind ausschließlich die in A rt. 3 Abs. 1 Buchst. f, i RL genannten Regelungsgegenstände (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 29 , BAGE 137, 249 ) . Dazu gehört Aufwe n- damit steuer p flichtiges Arbeitsentgelt dar stellt, ist er beim Gesamtvergleich der Entgelte zu berücksichtigen (BAG 23. März 2011 - 5 AZR 7/10 - Rn. 3 5, aaO ) . b) Der Kläger hat die Zahlung weiteren ( Brutto - ) E ntgelts in Form steuerlich nicht begünstigter Fahrgelder bislang nicht näher substantiiert. Dass die Entle i- herin tatsächlich 0, 33 Euro /km gezahlt und es nicht bei 0, 3 0 Euro /km - steuerlich privilegiert - belassen hätte, ergibt sich aus den Feststellungen der 28 29 30 31 32 33 34 - 12 - 5 AZR 256/13 Vorinstanzen nicht. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Ber u- fungsverfahren - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - entspr e- chende F eststell ung en treffen müssen. Müller - Glöge Laux Biebl Dittrich Dombrowsky

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