5. Senat - Annahmeverzug - Arbeit auf Abruf
Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. September 2014 Fünfter Senat - 5 AZR 1024/12 - I. Arbeitsgericht Karlsruhe Urteil vom 20. Juni 2011 - 10 Ca 378/10 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Mannheim - Urteil vom 19. Juni 2012 - 14 Sa 68/11 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : - Arbeit auf Abruf Bestimmung en : BGB § 293; TzBfG § 12 Abs. 1 Leitsa tz: Haben die Arbeitsvertragsparteien eine bestimmte Dauer der wöchentl i- chen und täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt, berührt das nicht die Wir k- samkeit der vereinbarten Arbeit auf Abruf. Es gelten die zum Schutz des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Arbeitszeiten 12 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 TzBfG) . - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 5 AZR 1024/12 14 Sa 68/11 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. September 2014 URTEIL Radtke, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagte r, hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 25. Juni 2014 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsg e- richts Dr. Müller - Glöge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Weber sowie die ehrenamtlichen Richter Kremser und Feldmeier für Recht erkannt: - 2 - 5 AZR 1024/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Baden - Württembe rg - Kammern Mannheim - vom 19. Juni 2012 - 14 Sa 68/11 - aufg e- hoben, soweit es das Urteil des Arbeitsgerichts Karlsr u- he vom 20. Juni 2011 - 10 Ca 378/10 - abgeändert hat. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeit s- gerichts Karlsruhe vom 20. J uni 2011 - 10 Ca 378/10 - wird insgesamt zurückgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revis i- on zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs. Der 1981 geborene Kläger war seit dem 6. Mai 2009 bei der Beklagten in deren Hotel - Restaurant K als Koch beschäftigt . Er erhielt einen Bruttostu n denlohn von zunächst 10,50 Euro , ab Juli 2009 von 11,50 Euro . Dem Arbeitsverhältnis lag ein schriftlicher Arbeitsvertrag zugrunde, d er auszugsweise lautet: wird gemäß dem geltenden Manteltarifvertrag für das H o- tel - und Gaststättengewerbe in Baden - Württemberg, s o- fern nicht nachfolgend anderes vereinbart ist, folgender 1 Jahres - Arbeitsvertrag abgeschlossen: § 1 Anstellung und Probezeit Der Arbeitnehmer wird mit Wirkung ab dem 06.05.2009 § 2 Entgelt und Arbeitszeit Es ist eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen ve reinbart. Der Brutto - Stundenlohn beträgt 10,50 und ab Juli beträgt der Bru t- to - Stundenlohn 11,50. Für Sonn - und Feiertagsstunden 1 2 3 - 3 - 5 AZR 1024/12 - 4 - wird ein steuerfreier Zuschlag in Höhe von 50 % vergütet. Die Zahlung dieses Zuschlages erfolgt freiwillig. Ein A n- spruch des Arbeitnehmers auf Zahlung des Zuschlages wird auch bei wiederholter Zahlung nicht begründet. Im Stundenlohn sind neben der Grundvergütung auch die Teildienst - und Nachtzulage, Überstunden - Zuschläge, s o- wie zusätzliches Urlaubsgeld und die Weihnachtsgratifi k a- tion pauschal enthalten. Das Monats - Entgelt wird zum A n- fang des nachfolgenden Monats per Verrechnungsscheck ausbezahlt. Die Höhe des Arbeitsentgeltes ist vertraulich zu behandeln. Gegenseitige Zahlungsansprüche, die nicht oder falsch in der Entgelt - Abrec hnung berücksichtigt wu r- den, gelten als verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach ihrem Entstehen schriftlich geltend g e- macht werden. Alle Kosten des Arbeitgebers für etwaige Lohnpfändungen trägt der Arbeitnehmer. Im Anschluss an den Arbeitsvertrag heißt es: Dieser Arbeitsvertrag wird mit seinem gesamten Inhalt um drei Monate verlängert. Das Beschäftigungsverhältnis endet - ohne dass es einer Kündigung bedarf - Während der Kläger in den Monaten Mai und Juni 2009 länger als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit für Voll zeit beschäftigte von 39 Stunden, aber unter der tariflichen monatlichen Höchstarbeitszeit von 198 Stunden arbeitet e , setzte ihn die Beklagte in der Folgezeit - in unterschiedl i- chem Umfang - nur kürzer ein. Der Kläger erhielt den vereinbarten Stundenlohn für die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten nebst Sonn - und Feiertagszuschl ä- gen. Außerdem zahlte die Beklagte gemäß k- und Juni 2010 insgesamt 1.369,84 Euro brutto. Ferner bezog der Kläger im Urla A b dem 8. Juli 2010 war der Kläger arbeitsunfähig krank und kündigte mit Schreiben vom 14. Juli 2010 das Arbeitsverhältnis fristlos zum 15. Juli 2010. 4 5 6 - 4 - 5 AZR 1024/12 - 5 - Mit eigenem Schreiben vom 11. Juli 2010 und Anwaltsschreiben vom 28 . Juli 2010 machte der Kläger - unter Fristsetzung bis zum 25. Juli 2010 bzw. 11. August 2010 - Entgeltdifferenzen auf der Basis einer 48 - Stunden - Woche geltend. Die Beklagte wies die Forderung mit Schreiben vom 16. Juli 2010 z u- rück. Am 24. September 2010 ging beim Arbeitsgericht ein auf den 22. Sep - tember 2010 datierter Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhi l- fe und Anwaltsbeiordnung ein, dem als Anlagen eine - zunächst nicht unte r- schriebene - Erklärung über die persönlichen und wirtschaftl ichen Verhältnisse sowie ein als Klageentwurf überschriebener, nicht eigenhändig unte rzeichneter Schriftsatz vom 22. September 2010 beigefügt waren. In dem Prozesskostenhi l- e- willigu Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wurde dem nachm a- ligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 4. Oktober 2010 zur Stellun g- nahme zugestellt . Die Beklag te trat mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2010 der Gewährung von Prozesskostenhilfe mit Sach - und Rechtsausführungen entg e- gen. Das Arbeitsgericht bewilligte dem Kläger mit Beschluss vom 5. November 2010 Prozesskostenhilfe und ordnete ihm Rechtsanwalt N bei . Daraufhin hat der Kläger am 15. N ovember 2010 eine Leistungsklage ei n- g e r eicht, die der Beklagten am 18. November 2010 zugestellt worden ist. Er hat geltend gemacht, arbeitsvertraglich sei eine Vollzeitbeschäft i- gung vereinbart. Die Beklagte hätte ihm zumindest im Umfange der regelmäß i- gen tariflichen Arbeitszeit Arbeit zuweisen müssen. Durch den Nichtabruf der vollen Arbeitszeit sei sie in Annahmeverzug geraten. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.686,99 Euro brutto nebst Zinsen nach best immter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen. 7 8 9 10 11 12 - 5 - 5 AZR 1024/12 - 6 - Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, der Kläger habe ohne Vereinbarung einer bestimmten Dauer der Arbeitszeit auf Abruf gearbeitet und sei entsprechend dem Arbeitsanfall eingesetzt worden. Diese r Handhabung habe der Kläger nicht widersprochen und eine über den tatsächlichen Einsatz hinausgehende Arbeitsleistung weder tatsächlich noch wörtlich angeboten. Jedenfalls sei der erho bene Anspruch nach § 23 Buchst. c des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrags für das Hotel - und Gaststätte n- gewer be in Baden - Württemberg vom 18. März 2002 verfallen. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe habe die Frist zur gerichtlichen Geltendm a- chung nicht wahren können. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers - unter Zurückweisung der Berufung im Übr i- gen - der Klage überwiegend stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Be klagte die Wiederherstellung des ersti n- stanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende Urteil des Arbeit s- gerichts zu Unrecht teilweis e stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. Der e r- hobene Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs steht dem Kläger nicht zu. I. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung (vgl. BAG 15. Mai 20 13 - 5 AZR 130/12 - Rn . 22 mwN) nicht annimmt. In welchem zeitlichen Umfang dabei der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten oder - falls diese regelmäßig überschritten wird - nach der tatsächlich praktizierten Arbeit s- z eit. Denn die für das Arbeitsverhältnis maßgebliche Arbeitszeit bestimmt den 13 14 15 16 17 - 6 - 5 AZR 1024/12 - 7 - zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzune h- men (BAG 16. April 201 4 - 5 AZR 483/12 - Rn. 13) . II. Danach befand sich die Beklagte im Streitzeitraum nicht im Annahm e- verzug . Da bei kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger seine Arbeitsleistung in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang - zumindest wör t- li ch - hätte anbieten müssen (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 50 4/06 - Rn. 19; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18 mwN) oder - wie das Landesarbeitsg e- richt angenommen hat - § 296 Satz 1 BGB eingreift (vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 24; 26. Januar 2011 - 5 AZR 819/09 - Rn. 19 , BAGE 137, 38 ) . Die Parteien haben kein Vollzeitarbeitsverhältnis, sondern ein Teilzeitarbeitsverhältnis in der Form der Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) verei n- bart. Das ergibt die Auslegung des § 2 Satz 1 Arbeitsvertrag. 1. Bei dieser Klausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedi n- gung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB) . Dafür begründet bereits das äuß e- re Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 17; 17. August 20 11 - 5 AZR 406/10 - Rn. 11 , BAGE 139, 44 ) , der keine der Parteien entgegengetreten ist. Auch bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klausel vom Kläger in den Arbeitsvertrag eingeführt wor den wäre (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB) . Für die Auslegung kommt es deshalb darauf an, wie die Klausel - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn vo n verständigen und redlichen Ve r- tragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Ver kehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei unterliegt die Auslegung der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (st. Rspr., vgl. zB B AG 23. Oktober 2013 - 5 AZR 135/12 - Rn. 15 mwN) . 18 19 - 7 - 5 AZR 1024/12 - 8 - 2. Ausgehend vom Wortlaut der Klausel haben die Parteien ausdrücklich kein e Voll zeit beschäftigung , sondern eine Festbeschäftigung mit flexibler A r- beitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart . Die Bezeichnung der i- cher Vertragspartner, dass innerhalb de r zuvor in § 1 Satz 1 Arbeitsvertrag f i- xierten Dauer des Arbeitsverhältnisses d er Arbeitnehmer nicht nur gelegentlich z ur Aushilfe , sondern stetig zur Arbeitsleistung herangezogen wird. Der Umfang der dabei zu leistende n Arbeitszeit ist aber offen gelassen worden . Sie soll flex i- bel - also veränderlich - sein und sich nach den betrieblichen Erforderni s- sen - also dem Arbeitsa nfall und dem Beschäftigungsbedarf - richten. Verbu n- den mit dem Fehlen jeglichen Hinweises auf eine bestimmte Dauer der Arbeit s- zeit darf bei einer derartigen Klausel ein verständiger Arbeitnehmer redliche r- weise nicht annehmen, es solle ein Vollzeitarbeitsv erhältnis begründet werden. Er muss vielmehr davon ausgehen, dass nicht nur die Lage, sondern auch die Dauer der Arbeitszeit variabel ist und die regelmäßige Arbeitszeit im Durc h- schnitt des vereinbarten Beschäftigungsjahres unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers bleibt , er also teilzeitbeschäftigt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG) ist. In diesem Verständnis der Klausel haben die Parteien das Arbeitsve r- hältnis auch gelebt. Der von der Beklagten gepflegten Heranziehung zur A r- beitsleistung hat der Kläger nach den für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht widerspr o- chen. Soweit der Kläger erstmals im Schr iftsatz vom 24. Juni 2014 vorbringt, anlässlich der Aushändigung von Lohn abrechnungen habe er den Hoteldirektor D rbeit s- gericht nicht festgestellten neuen Sachvortrag in d er Revisionsinstanz, der nach § 559 ZPO unbeachtlich ist. Zudem ist der neue Sachvortrag wegen der verei n- barten Arbeit auf Abruf ungeeignet, Annahmeverzug der Beklagten zu begrü n- den. 20 21 - 8 - 5 AZR 1024/12 - 9 - Für die vom La ndesarbeitsgericht angewendete Regel, wonach bei Fe h len einer Teilzeitvereinbarung im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis b e- gründet werde (vgl. BAG 8. Oktober 2008 - 5 AZR 715/07 - Rn. 19; 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 19) ist d anach kein Raum. 3. Der Auslegung von § 2 Satz 1 Arbeitsvertrag als Arbeit auf Abruf im Teilzeitarbeitsverhältnis stehen weder § 12 Abs. 1 TzBfG noch der für allg e- meinverbindlich erklärte Manteltarifvertrag für das Hotel - und Gaststätteng e- werbe in Baden - Württemberg vom 18. März 2002 (im Folgenden: MTV) entg e- gen. a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG muss die Vereinbarung einer Arbeit auf Abruf eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festl e- gen. Das bedeutet aber nicht, Arbeit auf Abruf sei nur unter diese r Vorausse t- zung zulässig (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 31, BAGE 116, 267) . Die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit bedingt nicht die Unwirksamkeit der Abrede, sondern führt dazu, dass nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart gilt und der Arbeitgeber nach § 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch nehmen muss (vgl. nur ErfK /Preis 14. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 15, 21; HWK/Schmalenberg 6. Aufl. § 12 TzBfG Rn. 12) . Für ein Unterschreiten dieser zum Schutze des Arbeitnehmers geset z- lich fingierten Mindestgrenzen bietet das Vorbringen des Klägers keinen Anhalt. b) D ie Festlegung einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden in § 6 A MTV betrifft nur voll zeit beschäftigte Arbeitnehmer und steht einer Teilzeitbeschäftigung nicht entgegen. Das bestätigt § 11 Nr. 2 MTV, der in einem Klammerzusatz Teilzeitbeschäftigte definiert als Arbeitnehmer, mit denen eine geringere als die regelmäßige Arbeitszeit vereinbart ist. Der MTV enthält auch keine Regelungen, die di e für Teilzeitbeschäftigte in § 12 TzBfG zugela s- sene Ar beit auf Abruf verbieten oder modifizieren würden. 22 23 24 25 - 9 - 5 AZR 1024/12 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Müller - Glöge Biebl Weber Kremser Feldmeier 26

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