3 StR 352/01 - 3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 352/01 vom 14. November 2001 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. November 2001, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Tolksdorf, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miebach, Winkler, Becker als beisitzende Richter, Bundesanwalt in der Verhandlung, Staatsanwältin bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landg e - richts Krefeld vom 19. Mrz 2001 a) im Schuldspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagte wegen der Tat vom 25. Februar 2000 und w e - gen der letzten der nach dem 6. Januar 2000 durchgefhrten sieben Einkaufsfahrten nach Venlo verurteilt worden ist, b) im brigen im Schuldspruch dahin gendert, daß die Ang e - klagte - wegen gewerbsmßiger Abgabe von Betubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben in zwei Fllen, - wegen unerlaubter Einfuhr von Betubungsmitteln in Tatei n - heit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge und - wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betubungsmitteln in 34 Fllen verurteilt ist und c) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Festste l - lungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d - lung und Entscheidung, auch ber die Kosten dieses Recht s - mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts z u - rckverwiesen. - 4 - Die weitergehende Revision wird verworfen. 2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten dieses Rechtsmittels und die der Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Grnde: Das Landgericht hat die Angeklagte wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betubungsmitteln, gewerbsmûiger Abgabe von Bet u - bungsmitteln durch Erwachsene an Jugendliche unter achtzehn Jahren in zwei Fllen, wegen unerlaubter Einfuhr von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betubung s - mitteln in 37 Fllen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie die Einziehung sichergestellter Betubungsmittel und den Verfall eines Geldbetrags angeordnet. Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte Revision ei n - gelegt, hiervon jedoch den Maûregelausspruch ausgenommen. Die mit der Sachrge begrndete Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Strafau s - spruch beschrnkt. Das Rechtsmittel der Angeklagten hat den aus der Urteil s - - 5 - formel ersichtlichen Erfolg, die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegr n - det. I. Revision der Angeklagten: 1. Die Nachprfung des Schuldspruchs fhrt zur Aufhebung des Schul d - spruchs, soweit die Angeklagte wegen der Tat vom 25. Februar 2000 und der letzten der nach dem 6. Januar 2000 durchgefhrten sieben Einkaufsfahrten verurteilt worden war, und zu einer Änderung des Konkurrenzverhltnisses zwischen der Abgabe von Betubungsmitteln in zwei Fllen an den minderj h - rigen Schler S. und zwei der in der Zeit vom 15. September bis zum 22. Oktober 2000 durchgefhrten Einkaufsfahrten. Im brigen hat sich zum Schuldspruch kein Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. a) Die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet u - bungsmitteln nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG (gleichzeitige Aufbewahrung von zum Weiterverkauf bestimmten 112,3 Gramm Haschisch und einer grif f - bereiten, geladenen Gaspistole am 25. Februar 2000) hlt rechtlicher Nac h - prfung nicht stand, weil die Strafkammer nicht festgestellt hat, ob die Waffe den Ausschuû nach vorne durch den Lauf hatte. Der Senat kann daher nicht ausschlieûen, daû es sich trotz der mitgeteilten Typenbezeichnung noch um ein lteres Modell mit seitlichen oder obenliegenden Ausschuûöffnungen handelte, das nach stndiger Rechtsprechung die Voraussetzungen einer Schuûwaffe nicht erfllen wrde (vgl. Weber, BtMG § 30 a Rdn. 116 m.w.Nachw.). Dies erfordert eine neue Prfung durch den Tatrichter. Dieser wird zu bedenken haben, daû die im angefochtenen Urteil vorgenommene straferschwerende Bercksichtigung der "Gefhrlichkeit der einsatzbereiten - 6 - Schuûwaffe" (UA S. 18) gegen § 46 Abs. 3 StGB verstöût, da eine einsat z - bereite Schuûwaffe Tatbestandsmerkmal des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist. Im brigen liegt es nahe, daû diese Tat in Tateinheit mit der letzten der sieben nach dem 6. Januar 2000 durchgefhrten Einkaufsfahrten steht. Nach den Feststellungen fuhr die Angeklagte ab dem 6. Januar 2000 "weitere sieben Male im Abstand je einer Woche" nach Venlo und kaufte jeweils 100 Gramm Haschisch ein. Da demnach die siebte dieser Fahrten um den 17. Februar 2000 stattfand und eine Woche spter am 25. Februar 2000 bei der vorg e - nannten Tat 112,3 Gramm Haschisch gefunden worden sind, bestehen ko n - krete Anhaltspunkte dafr, daû von dieser Menge zwar 100 Gramm von einer achten Einkaufsfahrt um den 24. Februar 2000, die darber hinausgehende Menge von etwa 12 Gramm aber noch aus der vorhergehenden siebten Ei n - kaufsfahrt um den 17. Februar 2000 stammte. Damit hatte sich aber die Tat vom 25. Februar 2000 zum Teil auch auf diese Menge bezogen. b) Die beiden Flle der Abgabe von Betubungsmitteln an den minde r - jhrigen Schler S. bilden jeweils mit einem der auf UA S. 5 bis 6 dargestellten 30 Flle des unerlaubten Handeltreibens eine Bewertungseinheit. Nach den Feststellungen erfolgten die beiden Abgaben an den Schler in der Zeit nach dem Einzug der Angeklagten in die Wohnung in der R. straûe am 15. September 1999 und vor dessen Aussage am 22. Oktober 1999. Da die Angeklagte vom 5. April bis zum 30. Oktober 1999 wöchentliche Einkaufsfah r - ten nach Venlo zum Erwerb von je 100 g Haschisch unternommen hatte, die von der Strafkammer als 30 Flle des unerlaubten Handeltreibens abgeurteilt worden sind, liegt es nahe, daû die in diesem Zeitraum an den Schler S. abgegebenen Mengen von einmal 10 g und einmal 1 g Haschisch aus - 7 - derart erworbenen Einkaufsmengen stammen. Daher stehen zwei der auf UA S. 5 bis 6 abgeurteilten 30 Flle in Tateinheit mit diesen Abgabedelikten. T a - teinheit ist deswegen gegeben, weil diese beiden einheitlich erworbenen Ei n - kaufsmengen zum Teil an Minderjhrige (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verkauft worden sind. 2. Der Strafausspruch hat keinen Bestand, da die Strafzumessung s - grnde des Urteils durchgreifende, die Angeklagte belastende Rechtsfehler aufweisen: a) In den beiden Fllen, bei denen die Angeklagte Haschisch von zehn bzw. einem Gramm an den 17-jhrigen Schler S. abgegeben hatte, hat die Strafkammer erschwerend bercksichtigt, "daû Haschisch nach den derzeitigen Erkenntnissen Einstiegsdroge ist und Jugendliche oftmals hrteren Drogen zufhrt" (UA S. 21). Dies verstût gegen § 46 Abs. 3 StGB. Die beso n - dere Schutzbedrftigkeit von Jugendlichen ist bereits Grund fr die Aufstufung zu dem Verbrechenstatbestand der Abgabe von Betubungsmitteln an Minde r - jhrige nach § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG. b) Die Flle der insgesamt 37 wchentlichen Einkaufsfahrten nach Venlo hat die Strafkammer als unerlaubtes Handeltreiben nach § 29 BtMG abgeurteilt und wegen der gewerbsmûigen Begehung den erhhten Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG zugrunde gelegt. Daû sie gleichwohl zum Nachteil der Ang e - klagten bercksichtigt hat, daû sich diese "ber einen langen Zeitraum aus Drogengeschften finanziert und aus den einzelnen Taten erhebliche Gewinne gezogen hat, die ber das zum notwendigen Unterhalt Erforderliche hinausg e - gangen sind" (UA S. 22), verstût wiederum gegen § 46 Abs. 3 StGB. Bereits - 8 - in dem Merkmal der Eigenntzigkeit des Begriffs des Handeltreibens ist die Absicht eines Hndlers, durch den Verkauf von Betubungsmitteln mit Hilfe eines Preisaufschlags Gewinn zu erzielen, enthalten. Daher ist es nicht zul s - sig, dieses Gewinnstreben bei der Strafzumessung erneut straferschwerend zu bercksichtigen (BGHR StGB § 46 III Handeltreiben 1). Da der Begriff der G e - werbsmûigkeit zudem eine auf Gewinnerzielung gerichtete Ttigkeit von ein i - ger Dauer und einigem Umfang voraussetzt, die zu einer fortlaufenden Ei n - nahmequelle fhrt (st.Rspr., vgl. Nachw. bei Weber, BtMG § 29 Rdn. 939), wird die Bestreitung des Lebensbedarfs des Tters von diesem Qualifikationsmer k - mal umfaût, ohne daû es darauf ankme, ob er lediglich seinen notwendigen Unterhalt abdeckt oder einen darber hinausgehenden Gewinn erzielt. Im br i - gen widerspricht die Angabe der Strafkammer, die Gewinne seien ber die Deckung des Notwendigen hinausgegangen, ihren eigenen Feststellungen auf UA S. 10, wonach die Angeklagte "ausschlieûlich" zur Sicherstellung des F a - milienunterhalts gehandelt habe, sich whrend des Tatzeitraums in beengten wirtschaftlichen Verhltnissen befunden habe und ihre Taten durch eine "fina n - zielle Notlage" veranlaût gewesen seien. Zwar hat die Strafkammer in diesen Fllen jeweils nur die Mindeststrafe nach § 29 Abs. 3 StGB von einem Jahr Freiheitsstrafe verhngt. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, daû ohne diese unzulssige Erwgung ein b e - sonders schwerer Fall verneint und der Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG a n - gewandt worden wre. c) Die Revision der Angeklagten rgt zu Recht, daû die Strafkammer nicht erkennbar errtert hat, welche Auswirkungen die Verhngung einer mehrjhrigen zu verbûenden Freiheitsstrafe auf das knftige Leben der Ang e - - 9 - klagten hat und ob insoweit eine besondere Strafempfindlichkeit gegeben ist. Dies wre angesichts der festgestellten Umstnde, insbesondere daû die A n - geklagte mit ihren beiden sechs und sieben Jahre alten Kindern getrennt von ihrem Ehemann gelebt hatte und fr die Kinder allein sorgen muûte, veranlaût gewesen. Der neue Tatrichter wird dabei auch Gelegenheit haben, die Auswi r - kungen einer Verurteilung auf auslnderrechtliche Folgen fr die Angeklagte und ihre Kinder zu prfen (vgl. BGHR StGB § 46 I Schuldausgleich 30, 37). II. Revision der Staatsanwaltschaft: Die Revisionsbegrndung der Staatsanwaltschaft zeigt zur Strafzume s - sung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten auf, ein solcher ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Errterung bedarf lediglich fo l - gendes: 1. Bei der Tat vom 25. Februar 2000 (bewaffnetes Handeltreiben mit Betubungsmitteln nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) wre es zwar gerechtfertigt gewesen, das gewerbsmûige Handeln bei diesem Qualifikationstatbestand, der gewerbsmûiges Handeln nicht voraussetzt, straferschwerend zu berc k - sichtigen (vgl. BGH bei Zschockelt, NStZ 1998, 238, 240 m.w.Nachw.). And e - rerseits war es nicht geboten, diesen Umstand ausdrcklich in den Urteilsgr n - den zu errtern, da es sich nach Sachlage nicht um einen bestimmenden Stra f - zumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO handelt. 2. Dagegen wre es rechtsfehlerhaft gewesen, wenn die Strafkammer entsprechend der Beanstandung durch die Staatsanwaltschaft die Gewerb s - mûigkeit des Handelns auch bei den beiden Fllen der gewerbsmûigen A b - - 10 - gabe an Minderjhrige nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erschwerend bercksic h - tigt htte, da dieses Merkmal im Tatbestand der Qualifikationsnorm enthalten ist (§ 46 Abs. 3 StGB). III. Die angefochtene Entscheidung gibt dem Senat Anlaû zu folgenden Hinweisen: 1. Die Verstndlichkeit eines Urteils, das mehrere Taten zum Gege n - stand hat, leidet erheblich, wenn auf die Vergabe von Ordnungsziffern zur Kennzeichnung der Taten verzichtet wird. Es empfiehlt sich dabei, die Or d - nungsziffern fr die einzelnen Flle einheitlich und bereinstimmend bei Sac h - verhaltsdarstellung, Beweiswrdigung, rechtlicher Wrdigung und Strafzu- messung zu verwenden (vgl. BGH, bei Kusch NStZ-RR 2001, 133 Nr. 14 m.w.Nachw.; Kroschel/Meyer-Goûner, Die Urteile in Strafsachen, 26. Aufl. S. 74 ff.). Zustzlich erschwert wird die Verstndlichkeit, wenn wie hier nicht nur auf Fallziffern verzichtet, sondern zudem bei Sachverhaltsdarstellung und brigen Urteilsabschnitten eine unterschiedliche Reihenfolge gewhlt wird. 2. Es ist zulssig und in der Regel auch empfehlenswert, bei der Stra f - zumessung fr eine Vielzahl von Taten diejenigen Erwgungen, die fr alle Flle in gleicher Weise gelten, "vor die Klammer zu ziehen" und dann bei den einzelnen Taten nur noch die fallbezogenen besonderen Zumessungs- erwgungen anzustellen (vgl. Schfer, Praxis der Strafzumessung, 3. Aufl. Rdn. 791). Im Regelfall ist es auch zulssig, bei einer mehrfach erforderlichen G e - samtabwgung der Strafzumessungsgrnde (gegebenenfalls mehrfach abg e - stufte Strafrahmenbestimmung und Strafzumessung im engeren Sinne) auf die - 11 - einmal dargestellten Grnde in spteren Stufen zu verweisen und dann nur noch die in dieser Stufe erforderliche Abwgung zu treffen, sofern nicht beso n - dere Umstnde des Einzelfalls eine gesonderte Errterung gebieten (BGHR StGB § 46 I Begrndung 21). 3. Das Gesetz fordert in § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO lediglich die Angabe der bestimmenden Strafzumessungsgrnde. Es empfiehlt sich daher, auf wenig ergiebige und in ihrer Bewertungsrichtung unklare Erwgungen zu verzichten und sich statt dessen auf die Prfung zu konzentrieren, ob die bestimmenden Grnde vollstndig erfaût, durch eine ausreichende Tatsachengrundlage b e - legt und auf ihre Vereinbarkeit mit § 46 Abs. 3 StGB sowie auf die zutreffende Bewertungsrichtung berprft sind. 4. Die fr die Bildung der Gesamtstrafe erforderliche Gesamtschau der maûgeblichen Zumessungsgrnde erfordert zwar grundstzlich nicht ihre e r - neute ausdrckliche Abhandlung, meist wird eine Bezugnahme ausreichen. Dabei sind jedoch die fr die Gesamtstrafenbildung besonders bedeutsamen Gesichtspunkte (z.B. zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang der Taten, Hufigkeit, Gesamtgewicht, Auswirkungen der Hhe der Gesamtstrafe u..) hervorzuheben und zu bewerten (BGHR StGB § 54 I Bemessung 1). Tolksdorf Rissing-van Saan Miebach Winkler Becker

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