BPatG 253
08.05

BUNDESPATENTGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES

3 Ni 30/15 (EP)
(Aktenzeichen)

URTEIL


Verkündet am
3. Mai 2017
…




In der Patentnichtigkeitssache

…

- 2 -
betreffend das europäische Patent 1 448 993
(DE 602 31 639)

hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der
mündlichen Verhandlung vom 3. Mai 2017 durch den Vorsitzenden
Richter Schramm sowie die Richter Dipl.-Chem. Dr. Egerer, Kätker, Dipl.-
Chem.- Dr. Wismeth und Dipl.-Chem. Dr. Freudenreich

für Recht erkannt:

I. Das europäische Patent 1 448 993 wird mit Wirkung für das
Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig er-
klärt.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %
des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


Tatbestand

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 26. November 2002 beim Euro-
päischen Patentamt in englischer Sprache angemeldeten und mit Wirkung für die
Bundesrepublik Deutschland erteilten Patents 1 448 993 (Streitpatent), das die
Priorität der Anmeldung GB 0128583 vom 28. November 2001 in Anspruch nimmt
und vom Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 602 31 639 ge-
führt wird.

Das Streitpatent, das in vollem Umfang und hilfsweise beschränkt mit acht Hilfs-
anträgen verteidigt wird, trägt die Bezeichnung „Detection Of Autoantibodies
Reactive With Pancreatic Islet Cell Antigenic Molecules“ („Nachweis von Autoanti-
- 3 -
körpern gegen antigene Moleküle von Pankreas-Inselzellen“) und umfasst 13 Pa-
tentansprüche folgenden Wortlauts:


- 4 -

- 5 -


Wegen des Wortlauts der deutschen Fassung der Patentansprüche wird auf die
Patentschrift EP 1 448 993 B1 verwiesen.
- 6 -
Die Klägerin, die das Streitpatent in vollem Umfang angreift, macht die Nichtig-
keitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit und - hinsichtlich des Patentan-
spruchs 13 - der mangelnden Ausführbarkeit geltend. Sie stützt ihr Vorbringen auf
folgende Dokumente:

K4 EP 0 569 800 A1
K5 WO 88/09933 A1
K6 EP 0 902 286 A2
K7 M. Wolk et al., Gerontology 39 (1993) 334 – 337
K8 R. S. Schmidli et al., Diabetes 43 (1994) 1005 – 1009
K9 A. M. Gronowski et al., Clin. Chem. 41 (1995) 1532 – 1534
K10 A. Pfützner et al., Exp. Clin. Endocrinol. 103 (1995) 123 –
125
K11 R. S. Schmidli et al., Diabetes 44 (1995) 636 - 640
K12 V. Sepe et al., Front. Hormone Res. 22 (1997) 68 - 89,
auszugsweise 68 - 71
K13 E. Bonifacio, P. J. Bingley, Acta Diabetol 34 (1997) 185 - 193
K14 C. F. Verge et al., Diabetes 47 (1998) 1857 - 1866
K15 Å. Lernmark, Clin. Chem. 45 (1999) 1331 - 1338
K16 B. Franke et al., Diabetes/Metabolism Research and
Reviews 21 (2005) 395 - 415
K17 US 5 849 506 A
K18 US 5 200 318 A
K19 US 5 908 627 A
K20 H. B. Mehta et al., Clin. Chem. 42 (1996) 263 - 269
K21 M. Rickert et al., Clin. Chem. 47 (2001) 926 – 934
K22 G. Krochik et al., Diabetis Care, 1997 Sep; 20(9): 1403 - 7
K23 H. Borg et al., Clin. Chem. 43 (1997) 2358 - 2363
K24 M. S. Lan et al., Proc. Natl. Acad. Sci. USA 93 (1996)
6367 - 6370
K25 A. Pfützner et al., Clin. Lab. 2000; 46 (5-6) 275 - 9
- 7 -
K26 S. J. Feeney et al., Diabetes Care 20 1997 Sep; (20(9):
1403 - 7
K27 H.-C. Chang et al., J. Immunol. Methods 72 (1984) 401 - 409
K28 H. Miyazawa et al., J. Allergy Clin. Immunol. 82 (1988)
407 - 413, auszugsweise 407 - 412
K29 H. Miyazawa et al., Clin. Diagn. Lab. Immunol. 6 (1999)
701 - 704
K32 US 8 129 132 B2
K33 J. R. Crowther, Methods in Molecular Biology Vol. 149, The
ELISA Guidebook, Humana Press, Totowa, NJ, USA, 2001, 1
- 20
K34 WHO Reference Reagent, Islet Cell Antibodies, NIBSC code:
97/550, Instructions for use, Vers. 4.0, v. 28.03.2013, 1-2
K35 Römpp Lexikon Biotechnologie und Gentechnik, W.-D.
Deckwer et al. (Hrsgb.), 2. Aufl. (1999), S. 397

Nach Auffassung der Klägerin sind die Gegenstände der nebengeordneten Pa-
tentansprüche 1 und 6 nicht neu gegenüber der Druckschrift K18. Der Gegenstand
des Patentanspruchs 1 sei zudem nicht neu gegenüber der Druckschrift K17.
Beide Druckschriften offenbarten nicht nur ein indirektes ELISA-Verfahren, son-
dern auch Sandwich-ELISA-Verfahren mit zwei Antigenen (Liganden).

Dementsprechend fehle es den Gegenständen des Streitpatents, ausgehend von
der K17 oder K18, auch an erfinderischer Tätigkeit. Der Fachmann finde in beiden
Druckschriften jeweils das streitpatentgemäße Sandwich-Verfahren offenbart, so
dass er dieses auch anwenden bzw. ausprobieren werde. Er wäre damit automa-
tisch zu Erkenntnissen über die Bivalenz eines Analyt-Autoantikörpers gelangt,
sofern ihm diese nicht ohnehin bereits bekannt gewesen seien.

Im Übrigen seien die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 6 bereits nach den
Grundsätzen der Entscheidung BGH GRUR 2014, 647 - Farbversorgungssystem
nahe gelegt. Reverse-Sandwich-ELISA-Verfahren, welche keine Radioisotope
- 8 -
verwenden, seien längst aus dem Stand der Technik bekannt, was z.B. aus den
Dokumenten K27 bis K29 hervorgehe. Insbesondere K35 belege, dass Reverse
Sandwich ELISA Verfahren sogar zum allgemeinen Fachwissen gehörten. Sie
stellten eine objektiv sinnvolle und zweckmäßige radioisotopenfreie Optimierung
von Nachweisverfahren dar, ohne dass Umstände ersichtlich seien, die gegen ihre
Nutzung sprächen. Damit sei ein Reverse Sandwich ELISA Verfahren für den
Fachmann auch für den Nachweis von Autoantikörpern gegen GAD-Autoantigene
und IA-2 Autoantigene und damit für die Diagnose diverser Autoimmunerkrankun-
gen, insbesondere Typ-1 Diabetes mellitus und/oder Stiff Man Syndrom nahe ge-
legt gewesen.

Darüber hinaus mangele es dem Patentanspruch 1 ausgehend von der Druck-
schrift K19 in Verbindung mit dem Fachwissen und einer der Druckschriften K22
bis K25 (jeweils einzeln oder in beliebiger Kombination) an erfinderischer Tätigkeit.
Die K19 offenbare einen dem Aufbau des streitpatentgemäßen Nachweisverfah-
rens gleichenden Aufbau eines Sandwich-ELISA-Verfahrens. Sie offenbare insbe-
sondere, dass andere Autoantigene, die mit Typ-1 Diabetes assoziiert seien, z. B.
Insulin, GAD oder ICA, sich zur Diagnose bzw. zum Nachweis von insulinabhängi-
gem Diabetes mellitus eigneten. Zudem wisse der Fachmann aus seinem Fach-
wissen, belegt durch K13 bis K14 sowie K21 bis K26, dass GAD in den Formen
GAD65 und GAD67 vorliegen könne und dass die Diagnostik bzw. der Nachweis
von Analyt-Antikörpern in Bezug auf Diabetes auf Antigenen wie GAD65, GAD67
und IA-2 basiere. Auch die Verwendung von Fusionsmolekülen, ausgewählt aus
GAD65 und GAD67 und IA-2 sei, etwa aus der K21, bekannt. Aus den Druckschrif-
ten K22 bis K25 gingen jeweils kombinierte Anwendungen verschiedener Antigene
hervor. Für den Fachmann sei es daher naheliegend gewesen, diese Antigenmo-
leküle zu nutzen.

Zudem sei der Gegenstand des Patentanspruchs 6 durch eine der Druckschriften
K17 bis K19, jeweils in Kombination mit dem Fachwissen, nahegelegt.

- 9 -
Auch der Gegenstand des unabhängigen Patentanspruchs 13, der ein Verfahren
zur Unterstützung bei der Diagnose unter Verwendung eines Verfahrens gemäß
Patentanspruch 1 oder eines Kits gemäß Patentanspruch 6 schütze, und die Ge-
genstände der Unteransprüche seien ebenso entweder aus dem Stand der Tech-
nik bekannt oder würden durch diesen und das allgemeine Fachwissen in nahelie-
gender Weise beschrieben.

Zudem sei der Gegenstand des aufgabenhaft formulierten Patentanspruchs 13
nicht ausführbar. Das Streitpatent gebe keine Information, wie die Detektion der
Autoantikörper zeitlich so bestimmt werde, dass das Auftreten der Autoantikörper
mit dem Krankheitsverlauf bzw. erstmaligen Auftreten der diagnostizierten Krank-
heiten korreliere. Auch sei unklar, ob hierbei verschiedene Kombinationen von
Autoantikörpern bestimmt werden müssten. Den wahrscheinlichen Beginn bzw.
das Vorhandensein der entsprechenden Krankheiten müsse der Fachmann mit
unzumutbarem Aufwand mit einem weder neuen noch erfinderischen Verfahren
austesten. Sodann müsse er einordnen, ob dies wirklich eine Hilfe bzw. Unterstüt-
zung bei der Diagnose des wahrscheinlichen Beginns oder Vorhandenseins einer
der Krankheiten sei.

Entsprechendes gelte für die Gegenstände der Hilfsanträge. Den mit Schriftsatz
der Beklagten vom 25. April 2017 eingereichten Hilfsantrag 6, ebenso die in der
mündlichen Verhandlung überreichten Hilfsanträge 7 und 8 rügt die Klägerin als
verspätet.

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent 1 448 993 mit Wirkung für das Hoheitsge-
biet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Klage abzuweisen,
- 10 -
hilfsweise die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass das
Streitpatent die Fassung eines der Hilfsanträge 1 bis 5 gemäß
Schriftsatz vom 16. Januar 2017,
weiter hilfsweise die Fassung des Hilfsantrags 6 gemäß Schrift-
satz vom 25. April 2017,
weiter hilfsweise die Fassung eines der Hilfsanträge 7 und 8, über-
reicht in der mündlichen Verhandlung vom 3. Mai 2017, erhält.

Gemäß Hilfsantrag 1 werden die erteilten Patentansprüche 6 bis 11 gestrichen.
Die Nummerierung und die Rückbezüge der weiteren Patentansprüche werden
entsprechend angepasst. Zudem werden in Patentanspruch 6 (entspricht dem er-
teilten Patentanspruch 12) die Wörter „oder Kit gemäß einem der Ansprüche 6 bis
11“ gestrichen.

Hilfsantrag 2 entspricht Hilfsantrag 1 mit dem Unterschied, dass zusätzlich der
erteilte Patentanspruch 13 gestrichen wird.

Hilfsantrag 3 weist die folgenden Patentansprüche 1 bis 3 und darauf rückbezo-
gene Unteransprüche 4 bis 8 entsprechend den erteilten Unteransprüchen 2 bis 5
und teilweise 12 auf, die erteilten Patentansprüche 6 bis 11 und 13 wurden gestri-
chen.

- 11 -

- 12 -



- 13 -



- 14 -
Hilfsantrag 4 weist den nachfolgenden Patentanspruch 1 sowie darauf rückbezo-
gene Unteransprüche 2 bis 5 entsprechend den erteilten Unteransprüchen 3, 4
und teilweise 12 auf, die erteilten Patentansprüche 6 bis 11 und 13 wurden
gestrichen.


- 15 -

- 16 -



Hilfsantrag 5 weist die folgenden Patentansprüche 1 bis 3 und darauf rückbezo-
gene Unteransprüche 4 bis 7 entsprechend den erteilten Unteransprüchen 3 bis 5
- 17 -
und teilweise 12 auf, die erteilten Patentansprüche 6 bis 11 und 13 wurden gestri-
chen.


- 18 -

- 19 -
- 20 -


Hilfsantrag 6 weist die folgenden Patentansprüche 1 bis 3 und darauf rückbezo-
gene Unteransprüche 4 bis 7 entsprechend den erteilten Unteransprüchen 3 bis 5
und teilweise 12 auf, die erteilten Patentansprüche 6 bis 11 und 13 wurden gestri-
chen.
- 21 -

- 22 -

- 23 -



Hilfsantrag 7 weist die folgenden Patentansprüche 1 bis 3 und darauf rückbezo-
gene Unteransprüche 4 bis 7 entsprechend den erteilten Unteransprüchen 3 bis 5
und teilweise 12 auf, die erteilten Patentansprüche 6 bis 11 und 13 wurden gestri-
chen.
- 24 -

- 25 -

- 26 -


Hilfsantrag 8 weist den nachfolgenden Patentanspruch 1 sowie darauf rückbezo-
gene Unteransprüche 2 bis 5 entsprechend den erteilten Unteransprüchen 3 bis 5
und teilweise 12 auf, die erteilten Patentansprüche 6 bis 11 und 13 wurden gestri-
chen.

- 27 -

- 28 -

- 29 -

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen. Sie
verweist auf folgende Dokumente:

GKS1 Declaration B von Dr. Bernard Rees Smith v. 27.08.2009
GKS1a Exhibit A zu GKS1
GSK1b Datenblatt Isletest-IAA REF 7011, datiert vom August 2007
GKS4 US 5 200 318 mit Markierungen
GKS5 (versehentlich als „GKS6“ gekennzeichnet )
E. Liu, G. S. Eisenbarth, Clin. Immunol. 125 (2007) 120 –
126

- 30 -
GKS6 (versehentlich als „GKS5“ gekennzeichnet)
H. Brooking et al., Clin. Chim. Acta 331 (2003) 55 - 59
GKS7 US 3 839 153
GKS8 LG Düsseldorf v. 14.07.2016 (4aO 73/15), Urteil im parallelen
Verletzungsrechtsstreit
GKS9 Gegenüberstellung von Reversem Sandwich und
herkömmlichem ELISA
GKS10 R. Döpp et al., J. Am. Acad. Dermatol. 42 (2000) 577 - 583
GKS11 N. Fukuma et al., Autoimmunity 6 (1990) 37 - 45
GKS12 R.S.Schmidli et al., Diabetes 43 (1994) 1005 bis 1009
GKS13 Summary of Attempts at Development of Reverse Sandwich
ELISAs for Insulin Autoantibody Measurement, RSR
(Beklagte)
GKS14 Summary of Experiments that led to the Development of a
Reverse Sandwich ELISAs for GAD65 Autoantibody
Measurement, RSR (Beklagte)
GSK15 Schema „Beispiele für unmögliche Fälle eines Reversen
Sandwiches“
GSK16 Schema „Tests in K18, Spalte 8, umfassen kein reverses
Sandwichformat“
GSK17 Schema „ELISA Komplexe in K17 zum Nachweis von
Autoantikörpern umfassen keine reversen Sandwichformate“.

Nach Auffassung der Beklagten sind die Gegenstände des Streitpatents neu. Ent-
gegen der Ansicht der Klägerin würden sie nicht durch die Druckschriften K17 und
K18 vorweggenommen. Diese Druckschriften offenbarten keinen streitpatentge-
mäßen reversen Sandwich-Komplex, in welchem auf beiden Seiten des Autoanti-
körpers die streitpatentgemäßen Antigene (GAD65, GAD67, IA-2 oder ein Fusions-
molekül daraus) verwendet würden. Insbesondere weise der Begriff „Ligand“ in
der K17 mehrere Bedeutungen auf und könne nicht einfach mit dem Bedeutungs-
gehalt eines Antigens gleichgesetzt werden.

- 31 -
Stattdessen lehrten die K17 und K18 herkömmliche Sandwich-Strukturen, bei de-
nen nur auf einer Seite des Sandwiches ein Antigen eingesetzt werde. Sie führten
dementsprechend von der erfindungsgemäßen Lösung fort und könnten die Ge-
genstände des Streitpatents somit nicht nahelegen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin offenbarten die Druckschriften K27 bis K29
nicht, dass reverse Sandwich-ELISA allgemein üblich oder eine allgemeine Alter-
native für alle Arten von Diagnoseverfahren, mithin Teil des allgemeinen Fachwis-
sens des zuständigen Fachmanns gewesen seien. Die Druckschriften beträfen die
Etablierung eines besonderen neuen Testformats („reverse sandwich“) für spezi-
elle Arten von Antikörpern, noch dazu mit anderen Testformaten als das Streitpa-
tent, ohne dabei die generelle Anwendbarkeit des Reverse Sandwich Formats für
alle Arten von Antikörpern vorzuschlagen. Vielmehr seien viele Antikörper nicht
bifunktionell und zeigten keine Brückenbildungseigenschaft. Da zum Prioritätszeit-
punkt nicht bekannt gewesen sei, dass GAD65-Autoantikörper als bifunktionelle
Antikörper eingesetzt werden könnten, habe eine einfache Repetition der in K27
bis K29 offenbarten Verfahren auch keineswegs nahegelegen, zumal bereits
hochsensitive und -spezifische Tests (RIA) etabliert gewesen seien.

Vielmehr sei das reverse Sandwichtestformat gerade kein universell verfügbares
Nachweisverfahren. Es sei a priori nicht prognostizierbar, ob ein reverser Sand-
wich zum Nachweis von Autoantikörpern realisierbar sei oder nicht. Insoweit habe
keine hinreichende Erfolgsaussicht bestanden, was sich auch bei mehreren, zu-
nächst erfolglosen Versuchen der Patentinhaberin gezeigt habe. Das doppelte
Sandwichformat sei daher auch keine bloße Umsetzung eines Standard-Reper-
toirs i.S.d. Entscheidungen BGH GRUR 2014, 461 - Kollagenase I und
BGH GRUR 2014, 647 - Farbversorgungssystem.

K19 offenbare das als Marker für Typ-1-Diabetes in Frage kommende Antigen
PM1 (heute: ICA69), wobei (spekulativ) das Konzept eines doppelten Sandwich
und die mögliche Bivalenz der Autoantikörper genannt werde. Ein erfolgreiches
Beispiel für einen diagnostischen Test, insbesondere im doppelten Sandwich-
- 32 -
Format werde jedoch nicht offenbart und sei bis heute nicht bekannt. Ausgehend
von der spekulativen Offenbarung in K19 sei ein derart spezielles Testverfahren,
wie das stark vom jeweils nachzuweisenden Molekül abhängige doppelte Sand-
wich, daher nicht nahe gelegt.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 13 sei ausführbar. Eine Diagnose der an-
spruchsgemäßen Indikationen sei mit Hilfe komplementärer Tests zur Bestätigung
oder dem Ausschluss etablierter Krankheitsbilder ohne erfinderisches Zutun mög-
lich, zumal Patentanspruch 13 auch nur Verfahren zur Unterstützung bei der Diag-
nose betreffe. Zudem sei zu beachten, dass es in der maßgebenden englisch-
sprachigen Fassung des Patentanspruchs 13 laute:

„A method for aiding in diagnosing the likely onset or presence in
one or more diseases …“,

während die Präposition “in” bei der deutschen Übersetzung fehlerhaft unterblie-
ben sei. Der Gegenstand des Patentanspruchs beziehe sich daher nur auf die
Diagnoseunterstützung bei Patienten, die bereits eine oder mehrere der im Pa-
tentanspruch genannten Erkrankungen aufwiesen.


Entscheidungsgründe

Die auf die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1
Nr. 1 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 a) EPÜ) und mangelnden Ausführbarkeit
(Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 2 IntPatÜG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 b) EPÜ) gestützte Klage
ist zulässig und erweist sich auch als begründet.

I.

1. Das Streitpatent betrifft Verfahren zur Detektion von Autoantikörpern, die mit
Antigenen aus den Inselzellen der Bauchspeicheldrüse und/oder Insulin reagieren,
- 33 -
in Körperflüssigkeiten sowie Testkits zur Durchführung solcher Verfahren. Die
streitpatentgemäßen Verfahren dienen der Diagnose verschiedener Autoimmun-
erkrankungen, insbesondere Typ 1 Diabetes mellitus, Stiff Man Syndrom, Typ 2
Diabetes mellitus, Zöliakie, Graves Disease, Hashimoto’s Thyroditis, Rheumatoide
Arthritis, systemischer Lupus Erythematosus (vgl. EP 1 448 993 B1 S. 3 0001,
S. 6 bis 7 0024 i. V. m. S. 16 Tab. 6).

Die Erfindung des Streitpatents geht dabei aus von bereits bekannten immundiag-
nostischen Verfahren und Testzusammenstellungen zur Bestimmung von Autoan-
tikörpern gegen Glutaminsäure Dehydrogenase (GAD), gegen Protein Tyrosin-
phosphatase ähnliches Inselzellantigen (IA-2 oder ICA512) und gegen Insulin
unter Einsatz radioaktiv markierter GAD und verschiedener Enzyme-linked,
Imminosorbent Assays (ELISAs; antikörperbasierte Nachweisverfahren), vgl.
EP 1 448 993 B1 S. 3 0003 bis S. 4 0008.

2. Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatent die objektive Aufgabe zu
Grunde, die zur Bestimmung von Autoantikörpern gegen GAD und/oder IA-2 ein-
gesetzten Immunverfahren und Testkits durch Verfahren und Testkits mit
verbesserter Spezifität und verbesserter Empfindlichkeit zu ersetzen (vgl.
EP 1 448 993 B1 S. 4 [0007] bis [0009]).

3. Gelöst wird diese Aufgabe gemäß Patentanspruch 1 der erteilten Fassung
(Hauptantrag) durch ein Verfahren mit folgenden Merkmalen:
1) A method
1.1) for screening a sample of body fluid
1.2) obtained from an animal subject
1.3) for analyte autoantibodies
1.4) reactive with one or more pancreatic islet cell antigenic molecules,

comprising

2) providing one or more first sources of one or more pancreatic islet cell
antigenic molecules selected from the group consisting of
2.1) GAD65,
2.2) GAD67,
- 34 -
2.3) protein tyrosine phosphatase-like islet cell antigen IA-2,
2.4) fusion molecules comprising two or more directly or indirectly fused
antigenic molecules selected from 2.1 to 2.3,

3) providing one or more second sources of one or more pancreatic islet cell
antigenic molecules selected from the group consisting of
3.1) GAD65,
3.2) GAD67,
3.3) protein tyrosine phosphatase-like islet cell antigen IA-2,
3.4) fusion molecules comprising two or more directly or indirectly fused
antigenic molecules selected from 3.1 to 3.3,

4) contacting said antigenic molecules as provided by 2.1 to 3.4
simultaneously or successively with said sample of body fluid being
screened,
4.1) whereby analyte autoantibodies when present in said sample of body fluid
can interact with said antigenic molecules
4.2) so as to form one or more complexes comprising
4.3) antigenic molecule of said first source-analyte autoantibody-antigenic
molecule of said second source,

5) providing means to immobilize to a solid support said first source antigenic
molecule as present in a complex 4.3
5.1) prior to, or concurrent with or subsequent to contact of the first source
antigenic molecule with the sample of body fluid being screened,

6) providing direct or indirect detectable labelling means to said second source
antigenic molecule as present in a complex 4.3
6.1) prior to, or concurrent with or subsequent to contact of the second source
antigenic molecule with the sample of body fluid being screened,

7) detecting the presence of complexes 4.3 immobilised as defined in 5, 5.1

7.1) so as to provide an indication of analyte autoantibodies in said sample.

- 35 -
Gelöst wird die Aufgabe des Weiteren durch ein Testkit gemäß Patentanspruch 6
mit sämtlichen Merkmalen 1.1 bis 7.1, wenngleich sie nicht nur gegenständlicher
Art, sondern auch funktionell oder verfahrensbezogen sind.

Außerdem betrifft das Streitpatent gemäß Patentanspruch 13

A) A diagnostic method
A.1) diagnosing the likely onset or presence in one or more diseases in an
animal subject suspected of having or being susceptible to said one or more
diseases,

B) the diseases are selected from
B.1) type 2 diabetes mellitus,
B.2) one or more autoimmune thyroid diseases,
B.3) celiac disease,
B.4 one or more connective tissue diseases,
B.5) adrenal autoimmunity,

C) the method comprises
C.1) detecting autoantibodies reactive with one or more pancreatic islet cell
antigenic molecules selected from the group consisting of
C.1.1) GAD65,
C.1.2) GAD67,
C.1.3) protein tyrosine phosphatase-like islet cell antigen IA-2,

D) whereby a method according to claim 1 or a kit according to claim 6 is
employed,

E) the detected autoantibodies can provide an aid in the diagnosis of the
likely onset or presence of diseases associated with said antibodies, i.e. B.1 to
B.5,

- 36 -
und gemäß Patentanspruch 12, der aufgrund seiner Bezugnahme sowohl auf den
Verfahrensanspruch 1 und den Sachanspruch 6 einen Hybridanspruch darstellt,
sämtliche Merkmale 1 bis 7.1, die Krankheitszustände der Merkmale B bis B5 so-
wie zusätzlich die Krankheitszustände

B.6) type 1 diabetes mellitus
B.7) stiff-man syndrom
B.8) combination of two or more different autoimmune diseases

umfasst.

4. Der diagnostische Testkit gemäß Sachanspruch 6, der die größte Schutzwir-
kung entfaltet, umfasst als maßgebliche gegenständliche Merkmale

- ein oder mehrere antigene Proteine bzw. Fragmente und Fusionsmoleküle
derselben aus Pankreas Inselzellen aus der Gruppe GAD65, GAD67, IA-2
Typ Protein Tyrosinphosphatase und sie bzw. deren Fragmente enthal-
tende Fusionsproteine gemäß Merkmalsgruppen 2 und 3,
- Träger bzw. Festphasen beliebiger Art zur Anbindung von antigenen Protei-
nen der Merkmalsgruppe 2,
- Stoffe bzw. Substanzen beliebiger Struktur, sofern zur Anbringung einer de-
tektierbaren Markierung an antigenen Proteinen der Merkmalsgruppe 3 ge-
eignet.

Die übrigen (Teil)Merkmale sind im Wesentlichen funktioneller und/oder verfah-
renstechnischer Art und vermögen deshalb nicht zur gegenständlichen Abgren-
zung eines Testkits als Erzeugnis gegenüber dem Stand der Technik beizutragen.
Dies gilt insbesondere auch für die im Blut der Patienten gegebenenfalls vorhan-
denen Autoantikörper, die ebenso wie die zu untersuchende Probe insgesamt
nicht Bestandteil des Testkit sind.

- 37 -
Soweit die antigenen Moleküle der Merkmalsgruppen 2 und 3 expressis verbis be-
zeichnet sind, handelt es sich um literaturbekannte Proteine.

Verschiedene Merkmale bedürfen der Erläuterung:

Glutaminsäure-Decarboxylasen (GADs) - Merkmale 2.1, 2.2, 3.1, 3.2, C.1.1,
C.1.2 - sind Schlüsselenzyme der Neurotransmission: sie katalysieren die Decar-
boxylierung von Glutamat zu gamma-Aminobuttersäure (GABA) in Nervenzellen
und kommen auch in Pankreas Inselzellen vor. Die beiden humanen Protein-
Isoformen GAD65 und GAD67, die unterschiedliches Molekulargewicht besitzen,
sind auf zwei verschiedenen Chromosomen lokalisiert (2 und 10) und werden
demzufolge von zwei unterschiedlichen Genen bzw. Informationsträgern codiert.
In Inselzellen des Pankreas überwiegt GAD65 gegenüber GAD67 - vgl. z. B. K12
S. 70. Die Bildung von Autoantikörpern gegenüber GAD ist mit verschiedenen
Krankheitsbildern assoziiert, z. B. das Stiff-Man Syndrom aufgrund einer Blockade
der Neurotransmission. Eine Differentialdiagnose ist allerdings nur auf Basis spe-
zieller Antigene möglich, die nur in Kenntnis gegebenenfalls krankheitspezifischer
Epitope maßgeschneidert werden können (vgl. z. B. K17 Sp. 4 Z. 42 bis 55).

Die GADs gemäß den Merkmalen 2.1, 3.1 und 2.2, 3.2 umfassen auch Fragmente
von GAD65 und GAD67 (vgl. EP 1 448 993 B1, S. 4 [0012], Z. 52 f. und 58).

Protein Tyrosinphosphatase-ähnliches Antigen IA-2 (Merkmale 2.3, 3.3, C.1.3),
vormals auch als ICA512 bezeichnet (vgl. z. B. K13 S. 187 Table 1 Zeile 5, auch
Referenz [36]), ist ein etwa 106 kD Transmembranprotein aus der Familie der
Protein Tyrosinphosphatasen, das in den Inselzellen der Bauchspeicheldrüse ex-
primiert wird (vgl. z. B. K24 Abstract). Protein Tyrosinphosphatasen (PTPs) sind
Proteine mit enzymatischer Aktivität bzw. Funktion und katalysieren die Hydrolyse
von über die OH-Gruppe der Aminosäure Tyrosin in Proteinen gebundenem
Phosphat, wobei i. d. R. die Phosphatgruppe auf Wasser und nicht auf ein ande-
res Substrat übertragen wird. Insofern handelt es sich um Enzyme aus der großen
Gruppe der Hydrolasen. PTPs sind nicht zu verwechseln mit Protein Tyrosinkina-
- 38 -
sen (PTKs), welche die Phosphorylierung von Tyrosin-Resten in Proteinen kataly-
sieren. Sowohl PTPs als auch PTKs fungieren auf diese Weise in der Zelle als so-
genannte Signalproteine und beeinflussen dadurch insbesondere die Zellfunktion
(auch Immunfunktion), den Zellstoffwechsel und die Zelldifferenzierung.

Fusionsmoleküle bzw. –proteine (Merkmale 2.4, 3.4) umfassen GAD65 und/oder
GAD67 und/oder IA-2 und/oder deren Protein- bzw. Peptidfragmente, die Bin-
dungsregionen bzw. Epitope aufweisen (vgl z. B K 21 Titel; K18 Anspr. 1; K17
Anspr. 17). Die anspruchsgemäßen Fusionsmoleküle sind im Übrigen im Streit-
patent in ihrer stofflichen Zusammensetzung bzw. Primärstruktur nicht beschrie-
ben (vgl. EP 1 448 993 B1 S. 4 Z. 51 bis S. 5 Z. 1 i. V. m S. 7 Z. 27 bis S. 8 Z. 5,
insbes. S. 7 Z. 56 bis S. 8 Z. 5).

Kern der Merkmale 4 bis 7 ist als der bereits geraume Zeit vor dem Zeitrang des
Streitpatents in die Praxis eingeführte sogenannte Reverse Sandwich Immunoas-
say (RSA bzw. DASA – double antigen sandwich assay; vgl z. B. K35 S. 397 Abb.
Zeile C, K29 S. 701 Fig. 1a). Beim RSA liegt der (Auto)Antikörper als Analyt und
Zielobjekt des diagnostischen Tests eingebettet zwischen zwei Antigen-Reagen-
zien - im Gegensatz zum normalen Sandwich-Assay, bei dem das Antigen einge-
bettet zwischen zwei Antikörpern liegt. Das erste Antigen bzw. der erste Antikörper
ist vorteilhafterweise trägergebunden, das zweite Antigen bzw. der zweite Antikör-
per ist i. d. R. mit einem (üblichen) Detektionslabel bzw. Marker versehen, bei-
spielsweise in der Ausgestaltung eines ELISA.

Ein RS- bzw. DAS-Immunkomplex der Struktur

Antigen 1. Quelle - Analyt (Auto)Antikörper - Antigen 2. Quelle

als Ergebnis bzw. Produkt des diagnostischen Test ist als solcher nicht Bestandteil
eines Testkit gemäß Sachanspruch 6.
- 39 -
Dieser Proteinkomplex bildet sich erst im Zuge des angewandten Arbeitsverfah-
rens bzw. diagnostischen Tests und stellt insofern lediglich ein Kernmerkmal des
streitpatentgemäßen Verfahrens, nicht aber des Sachanspruchs 6 dar.

Der Bestand des Streitpatents ist deshalb insbesondere von der Bewertung der
Reagenzien gemäß den Merkmalsgruppen 2 und 3 i. V. m. den Merkmalen der
Merkmalsgruppen 5 bis 7 in einem RSA bzw. DASA (Merkmalsgruppe 4) abhän-
gig.

Zudem umfasst der Begriff „animal subject“ in der erteilten Fassung bzw. „Tier“ in
der Fassung der Hilfsanträge auch den Menschen als „Säugetier“ und damit Pati-
enten (vgl. EP 1 448 993 B1 S. 3 0002 i. V. m. dem daran anschließend zitierten
Stand der Technik).

5. Als Fachmann ist ein Forschungs- und Entwicklungsteam anzusehen, das
einen Diplom-Chemiker der Fachrichtung Biochemie und/oder einen Diplom-Bio-
chemiker, einen Molekularbiologen sowie einen forschenden Mediziner umfasst
und das damit sowohl die biochemischen als auch die medizinisch-diagnostischen
Aspekte der Entwicklung von Immundiagnostika bzw. immundiagnostischen Tests
insbesondere auf dem Gebiet von Autoimmunerkrankungen abdeckt.


II.

Den Gegenständen des Streitpatents - Verfahren zur Detektion von Autoantikör-
pern, die mit Antigenen aus den Inselzellen der Bauchspeicherdrüse und/oder In-
sulin reagieren, Testkits zu deren Durchführung und Verfahren zur Diagnose di-
verser Autoimmunerkrankungen - nach Hauptantrag mangelt es bereits an der
erforderlichen Neuheit. Soweit die Gegenstände des Streitpatents nach Hauptan-
trag und Hilfsanträgen, unabhängig von der Frage ihrer Zulässigkeit, noch neu
sind, beruhen sie nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

- 40 -
Das Streitpatent vermittelt zudem keine Lehre, die eine Diagnose des wahrschein-
lichen Beginns oder des Bestehens einer oder mehrerer Erkrankungen in der Fas-
sung des Patentanspruchs 13 nach Hauptantrag sowie des Patentanspruchs 7
nach Hilfsantrag 1 ermöglicht, so dass der Gegenstand des Streitpatents insoweit
schon mangels Ausführbarkeit keinen Bestand hat.

1. Der Hauptantrag und die Hilfsanträge 1 bis 3 sind zulässig, die Hilfsanträge 4
bis 6 sind unzulässig. Die Frage der Zulässigkeit der in den Hilfsanträgen 4 bis 6
vorgenommenen Änderungen kann mangels Patentfähigkeit des so geänderten
Gegenstands dahinstehen. Die Hilfsanträge 7 und 8 werden als verspätet
zurückgewiesen (vgl. nachstehend Ziff. 5).

a) Die erteilte Fassung der Patentansprüche (Hauptantrag) ergibt sich unmittel-
bar aus den ursprünglichen Unterlagen (vgl. WO 2003/48772 A2 Anspr. 1 i. V. m.
Anspr. 3 bzw. Anspr. 7, S. 1 Z. 22-24, Anspr. 6, 20, 21, 22, Anspr. 26 i. V. m.
Anspr. 28 bzw, Anspr. 31, 37, 38, 45, 46, 47, 51, Anspr. 52 i. V. m. Anspr. 54, so
dass die im Übrigen nicht angegriffene Offenbarung des Gegenstands des
Streitpatents anzuerkennen ist.

Zulässig sind auch die Anspruchsfassungen nach Hilfsanträgen 1 und 2, die sich
aus der erteilten Fassung der Patentansprüche durch ersatzloses Streichen der
einen Testkit betreffenden Sachansprüche 6 bis 11 einschließlich des einen Test-
kit betreffenden Teils des Patentanspruchs 12 (Hilfsantrag 1) sowie zusätzlich des
Patentanspruchs 13 (Hilfsantrag 2) ergeben.

b) Hilfsantrag 3 ist zulässig, da dessen Anspruchsfassung gegenüber der An-
spruchsfassung des zulässigen Hilfsantrags 2 lediglich durch die sowohl ur-
sprünglich als auch im Streitpatent offenbarte Untersuchung einer unverdünnt, 32-
fach, 8-fach oder jeweils weniger verdünnt bereitgestellten Form der Körperflüs-
sigkeitsprobe näher ausgestaltet wurde (vgl. EP 1 448 993 B1 S. 12 Table 2
i. V. m. S. 9 [0043]; WO 2003/48772 A2 S. 52 bis 53 Table 2 i. V. m. S. 46 Z. 16
bis 30).
- 41 -
c) In Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 sind die erteilten Patentansprüche 1
und 2 über den Passus „...wobei das Verfahren umfasst...“ im Übrigen wortgleich
kombiniert. Aufgrund dieses Passus ist das nunmehr beanspruchte Verfahren
nicht geschlossen formuliert und die möglicherweise mit den Stoffgruppen (i) und
(ii) des Patentanspruchs 2 erteilter Fassung beabsichtigte Einschränkung im Hin-
blick auf die Formulierung „...umfasst...“ letztlich unwirksam.

Außerdem summieren sich die - im Gegensatz zum Wortlaut des Patentan-
spruchs 1 erteilter Fassung - sowohl in (i) als auch in (ii) zusammengefassten An-
tigene aus der ersten Quelle und der zweiten Quelle lediglich zu den Stoffgrup-
pen a) und b) des Patentanspruchs 1 erteilter Fassung, so dass auch hierdurch
keine Einschränkung bewirkt werden kann.

d) Soweit die Anspruchsfassungen der Hilfsanträge 5 und 6 durch die Merkmale
der Untersuchung einer unverdünnt, 32-fach, 8-fach oder jeweils weniger verdünnt
bereitgestellten Form der Körperflüssigkeitsprobe näher gekennzeichnet sind,
handelt es sich um fachübliche Arbeits- bzw. Vorgehensweisen im Zuge der Ent-
wicklung und Durchführung immunologischer Tests, wie sie auch in den Beispie-
len des Streitpatents zur Anwendung gelangen (vgl. EP 1 448 993 B1 S. 12
Table 2 i. V. m S. 9 0043; WO 2003/48772 A2 S. 52 bis 53 Table 2 i. V. m. S. 46
Z. 16 bis 30), so dass hinsichtlich der Offenbarung des insoweit geänderten Ver-
fahrens keine Bedenken bestehen. Entsprechendes gilt für die darüber hinausge-
hende Einschränkung auf ein Serum als Körperflüssigkeitsprobe in Hilfsantrag 6,
die sich unmittelbar sowohl aus dem Streitpatent als auch aus den ursprünglichen
Unterlagen ergibt (vgl. EP 1 448 993 B1 S. 7 Z. 24 bis 26; WO 2003/48772 A2
S. 41 Z. 10 bis 13), so dass auch diesbezüglich die Offenbarung anzuerkennen ist.

In Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 6 sind die erteilten Patentansprüche 1 und 2
durch die Formulierung „...wobei das Verfahren umfasst...“ miteinander kombiniert.
Aufgrund dieses Passus ist das nunmehr beanspruchte Verfahren nicht geschlos-
sen formuliert und die möglicherweise mit der Stoffgruppe gemäß Textteil (i) des
- 42 -
Patentanspruchs 2 erteilter Fassung beabsichtigte Einschränkung im Hinblick auf
„...umfasst...“ letztlich unwirksam.

2. Einem Testkit und damit einem Erzeugnis gemäß Patentanspruch 6 der
erteilten Fassung des Streitpatents (Hauptantrag) mangelt es gegenüber der
Lehre der K17 bereits an der erforderlichen Neuheit. Entsprechendes gilt für den
Teil des als Hybridanspruch abgefassten Patentanspruchs 12 der erteilten Fas-
sung, der einen Testkit als Erzeugnis zum Gegenstand hat. Mangelnde Neuheit
gegenüber K17 ist auch für ein Verfahren gemäß Patentanspruch 1 nach Haupt-
antrag, Hilfsantrag 1 und Hilfsantrag 2 festzustellen.

a) Bei der Beurteilung der Neuheit eines beanspruchten Testkits ist zu berück-
sichtigen, dass der Sachanspruch 6 und der Erzeugnisteil des Hybridanspruchs 12
gegenständlich offen formuliert sind („...said kit comprising...“). Zwar ist auch zu
berücksichtigen, dass die Möglichkeit der Bildung eines „reverse sandwich“ Kom-
plexes für den Testkit allenfalls als eine dem Testkit beiliegende und damit einen
Bestandteil darstellende, die Durchführung eines RSA- bzw. DASA vorgebende
Gebrauchsanweisung und insoweit als einschränkend zu bewerten ist. Jedoch
sind auch andere Immunkomplexe bzw. immunologische Verfahren ausführbar
bzw. der beanspruchte Testkit kann zusätzliche Reagenzien enthalten, die die Bil-
dung auch anderer Immunkomplexe zulassen.

b) Aus der vorveröffentlichten K17, die ausweislich ihrer Bezeichnung Reagen-
zien und Verfahren zur Diagnose von Diabetes und des Stiff Man Syndroms be-
trifft, geht explizit hervor, dass Fragmente von GAD65, die aufgrund spezieller spe-
zifischer Epitope spezifisch für eine bestimmte Gruppe von GAD65 Autoantikörper
sind, zur Diagnose und zur Behandlung von Insulin abhängigem Diabetes (IDDM =
Typ 1 Diabetes) und zur Behandlung des Stiff Man Syndroms geeignet sind (vgl.
K17 Abstract i. V. m. z. B. Sp. 24 Beisp. 7). Ein entsprechend der Lehre der K17
zusammenzusetzender Testkit umfasst demnach unter anderem Reagenzien mit
den Merkmalen 1 bis 1.4 sowie den Merkmalsgruppen 2 und 3 die Merkmale 2.1,
2.2, 2.4 und 3.1, 3.2, 3.4, wobei mindestens jeweils ein Merkmal aus den Merk-
- 43 -
malsgruppen 2 und 3 erfüllt ist (vgl. K17 Sp. 1 Z. 24 bis 27 i. V. m Sp. 3 Z. 49 bis
Sp. 4 Z. 11 sowie Anspr. 17 i. V. m. Sp. 13 Z. 33 bis 63, insbes. Z. 41 bis 48, be-
züglich GAD67, siehe Sp. 7 Z. 5 bis 19). Eine derartige Zusammensetzung eines
Testkits ergibt sich zwangläufig aus der in K17 beanspruchten und in der Be-
schreibung erläuterten Arbeitsweise (vgl. K17 Anspr. 17 i. V. m. Sp. 13 Z. 41 bis
63). Demnach wird ein Fusionspolypeptid, umfassend GAD65 oder ein Fragment
davon als antigenes Molekül (Merkmale 2, 2.1, 2.4), in trägergebundener, immobi-
lisierter Form (Merkmale 5, 5.1 i. V. m. Merkmalsgruppe 2 bis 2.4) mit einer Se-
rumprobe inkubiert, wobei der gegebenenfalls in dem Patientenserum vorhandene
Autoantikörper an das immobilisierte Antigen gebunden (Merkmale 4 bis 4.2) und
durch Behandlung mit einem markierten, für den Autoantikörper spezifischen
Liganden detektiert wird (Merkmale 6, 6.1 i. V. m. Merkmalsgruppe 3 bis 3.4).
Gemäß dieser in K17 explizit beschriebenen speziellen Ausführungsform kommt
es in dem expressis verbis benannten, nicht-kompetitiven Sandwich-Verfahren
(vgl. K17 Sp. 13 Z. 46/47), nach Maßgabe der vorangestellten Definition des Be-
griffes „ligand“ als z. B. einem Fragment von GAD65, also einem Antigen (vgl. K17
Sp. 13 Z. 8/9), zwangsläufig zur Ausbildung eines Komplexes gemäß Merkmal 4.3
und damit eines RS- bzw. DAS-Komplexes (vgl. K17 Sp. 13 Z. 33 bis 36).

Da in K17 demnach sowohl ein Verfahren gemäß Patentanspruch 1 in der Fas-
sung nach Hauptantrag und den demgegenüber unveränderten Hilfsanträgen 1
und 2 als auch ein entsprechender Testkit zur Durchführung dieses Verfahrens
gemäß Patentanspruch 6 nach Hauptantrag vorbeschrieben sind, hat das Streit-
patent in der Fassung nach Hauptantrag und Hilfsanträgen 1 und 2 bereits man-
gels Neuheit keinen Bestand.

c) Der Senat kann dem Vorbringen der Beklagten, wonach aus der K17 ein
RSA als Ausführungsform nicht hervorgehe, weder als Festphasen-Test noch in
der Ausgestaltung eines ELISA, nicht beitreten. Es trifft zwar zu, dass in den Be-
schreibungen der Beispiele (vgl. K17 Sp. 20 Z. 35 bis Sp. 28 Z. 6) ein konkretes,
die Durchführung eines RSA beschreibendes Ausführungsbeispiel fehlt, und sich
dieser Teil der Beschreibung vielmehr vorwiegend mit gentechnischen bzw. re-
- 44 -
kombinanten Arbeitsweisen zur Bereitstellung spezifischer antigener Reagenzien
zur (Differential)Diagnose von Typ-1-Diabetes und Stiff Man Syndrom sowie der
Herstellung von Substanzen, z. B. monoklonaler Antikörper, zur Behandlung be-
treffender Erkrankungen befasst. Jedoch sind die zur Validierung einer (Differen-
tial)Diagnose erforderlichen diagnostischen Tests unter der Rubrik „II. Methods of
Use, A. Diagnostic and Predictive Assays“ abgehandelt (vgl. K17 Sp 13 Z 5 bis Sp
17 Z 16), darunter ersichtlich auch die Ausgestaltung eines RSA bzw. DASA sowie
eines ELISA (vgl. Sp. 13 Z. 33 bis 63 i. V. m. Z. 7 bis 9, insbes. Z. 41 bis 48
i. V. m. Z. 58 bis 63).

Obwohl in K17 der Begriff „reverse sandwich assay“ expressis verbis nicht vor-
kommt und darin auch die Darstellung eines Komplexes nach Art eines „reverse
sandwich“ gemäß dem Wortlaut des Merkmals fehlt, verbindet der fachkundige
Leser mit den betreffenden technischen Ausführungen dieser Druckschrift (vgl.
K17 Sp. 13 Z. 33 bis 48, insbes. Z. 41 bis 48, i. V. m. Z. 7 bis 9) zwangsläufig ei-
nen RSA bzw. DASA in der Ausgestaltung „trägergebundenes Antigen - Autoanti-
körper aus der Probe - markiertes Antigen“, auch in Kombination mit einem ELISA
als Markerelement (vgl. K17 Sp. 13 Z. 58 bis 63).

Die den Autoantikörper-komplexierenden Antigenen zugeordneten Attribute „first
source(s)“ and „second source(s)“ begründen schon deshalb keinen Unterschied
gegenüber der K17, weil sich die beiden, zur Ausbildung des RS- bzw. DAS-Kom-
plexes erforderlichen Antigene weder hinsichtlich der Reihenfolge ihrer Zugabe
(vgl. Merkmale 4, 5.1 und 6.1) noch hinsichtlich ihres Protein- bzw. Peptidteils - die
Merkmale der Merkmalsgruppe 2 und der Merkmalsgruppe 3 sind stofflich jeweils
identisch abgefasst - sondern lediglich hinsichtlich ihrer Funktion zur Trägerbin-
dung und zur Markierung des Komplexes unterscheiden, die auch in K17 be-
schrieben wird. Eine stoffliche Abgrenzung von der Lehre und dem Teilgegen-
stand der K17 betreffend die Ausführungsform eines RSA bzw. DASA ist über die
Attribute „first source(s)“ und „second source(s)“ damit nicht gegeben und auch
nicht möglich.

- 45 -
Auch wenn die Offenbarung der K17 - neben dieser Ausgestaltung des Immun-
tests als RSA - auch andere Varianten von Immuntests umfasst (vgl. K17 Sp. 13
Z. 6 bis Sp. 17 Z. 16), konnte der Fachmann unter diesen Varianten die Ausfüh-
rungsform eines RSA ohne weiteres erkennen und als einfach zu realisierende
Ausführungsform entnehmen.

d) Der Einwand der Beklagten, in K17 sei der Begriff „ligand“ nicht für ein Antigen
auf Basis von GAD65 oder eines seiner geeigneten Fragmente reserviert, vermag
deshalb nicht zu überzeigen. Denn ausgehend von der Textstelle in Sp. 13 Z. 7
bis 9 über die Textstelle in Sp. 13 Z. 33 bis 40 bis hin zu den Textteil in Sp. 13
Z. 41 bis 63, dort in Z. 42 und 47, bezieht sich der Begriff „ligand“ ausnahmslos
auf das an den Träger zu bindende Antigen und/oder das markierte Antigen, mit
dem der an das geträgerte Antigen gebundene zu bestimmende Autoantikörper zu
inkubieren ist, und ist stofflich definiert als GAD-Antigen im Sinne der Gesamtof-
fenbarung der K17, darunter die bekannten Isoformen des GAD-Proteins sowie
deren geeigneten Fragmente (vgl. K17 z. B. Sp. 7 Z. 4 bis 19 i. V. m. Sp. 13 Z. 9
„…e.g., a GAD65 fragment…“).

3. Ungeachtet der Beurteilung der Neuheitsfrage fehlt es dem Gegenstand des
Streitpatents gemäß Haupt- und Hilfsanträgen auch an erfinderischer Tätigkeit.
Ausgehend vom gattungsgemäßen Stand der Technik, insbesondere von der K17
und/oder der K18, hätte der Fachmann unter Berücksichtigung der Aufgabenstel-
lung (vgl. I.2) bereits vor dem Zeitrang des Streitpatents ohne weiteres die Aus-
wahl eines RSA bzw. DASA getroffen und wäre auf diese Weise ohne erfinderi-
sches Zutun zu einem Verfahren bzw. einem Testkit in den Fassungen des
Hauptantrags sowie der Hilfsanträge gelangt, so dass das Streitpatent auch in
diesen Fassungen mangels erfinderischer Tätigkeit keinen Bestand hat.

a) Die K17, aus der - wie vorstehend zur Neuheit ausgeführt - unmittelbar die
Zweckbestimmung des immunologischen Verfahrens mit den Merkmalen 1 bis 1.4
und der Einsatz von Reagenzien der Merkmalsgruppen 2 und 3 gemäß Patentan-
spruch 1 nach Hauptantrag, Hilfsantrag 1 und Hilfsantrag 2 sowie eines dement-
- 46 -
sprechend funktions- und zweckbestimmten Testkit gemäß Patentanspruch 6 her-
vorgehen, gibt dem Fachmann nicht nur Anlass zur Überlegung, welche der ihm
geläufigen immunologischen Methoden (vgl. z. B. K35 S. 397) er einsetzen
könnte, sondern auch den Hinweis und damit die Anregung zur Durchführung ei-
nes RSA bzw. DASA (BGH GRUR 2009, 1039 - Fischbissanzeiger). Der Fach-
mann wird seinen Blick schon deshalb nicht von einem RSA bzw. DASA abwen-
den können, weil aus der K17 nicht nur zu Beginn des methodischen Teils (vgl.
K17 Sp. 13 Z. 5 bis Sp. 17 Z. 16) - nach einer kurzen allgemeinen Einführung (vgl.
K17 Sp. 13 Z. 7 bis 32) - bereits die Ausführungsform eines RSA bzw. DASA mit
GAD65 Fragment sowohl als Antigen und Ligand zur Trägerbindung als auch als
markiertes Antigen bzw. als markierter Ligand hervorgeht (vgl. K17 Sp. 13 Z. 33
bis 48), sondern in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit zur Detektion
sehr niedriger Konzentrationen von Autoantikörpern mit ELISA und damit auf die
Vorteile der Ausgestaltung des Immunoassays als ELISA, insbesondere die hohe
Empfindlichkeit hingewiesen wird (vgl. K17 Sp. 13 Z. 41 bis 63, insbes. Z. 62
bis 63). Allein wegen der gemäß Aufgabenstellung geforderten verbesserten
Empfindlichkeit wird er nicht umhin können, einen RS-ELISA, der auch die bevor-
zugte Ausführungsform des Streitpatents darstellt (vgl. EP 1 448 993 B1 S. 8
Z 9 ff.), in seine Überlegungen einzubeziehen. Er wird auf diese Weise unmittelbar
zu einem Verfahren gemäß Streitpatent hingeführt.

Zudem finden sich im vorveröffentlichten Stand der Technik, beispielsweise in der
K29 (vgl. K29 S. 701 li. Sp. vorle. Z. bis re. Sp. le. Z. i. V. m. Ref. (4), (8)), nicht
nur dem Fachmann allgemein bekannte Vorbilder für die Durchführung eines RSA
bzw. DASA anhand einer graphischen Gegenüberstellung eines RS-ELISA und
eines indirekten ELISA, sondern es erschließen sich dem Fachmann daraus un-
mittelbar auch die damit verbundenen Vorteile erhöhter Spezifität und damit ver-
besserter Empfindlichkeit (vgl. K29 S. 701 Fig. 1 i. V. m. li. Sp. fünfte Z. bis re. Sp.
le. Z. und S. 703 re. Sp. le. Abs. bis S. 704 li. Sp Ende Abs. 1). Die für einen RSA
in Form eines ELISA typischen Verfahrensmerkmale der Merkmalsgruppen 4 bis 7
des Streitpatents stellen dem Fachmann geläufige, selbstverständliche Ausge-
- 47 -
staltungen dar (vgl. K29 Fig. 1 i. V. m. S. 702 li. Sp. le. Abs. bis re. Sp. Ende
Abs. 1), für die es keines erfinderischen Zutuns bedarf.

Dem Vorbringen der Beklagten, wonach ein RSA bzw. DASA zum Zeitpunkt der
K17 (und K18) nicht zum Fachwissen zählte, kann sich der Senat mit Blick auf die
jeweils vorveröffentlichten Druckschriften K27, K28 und K29 einschließlich der da-
rin zitierten Fachliteratur jeweils unter Berücksichtigung des Lehrbuchwissens der
K35 ebensowenig anschließen wie dem auf GKS5/GKS6 gestützten Vorbringen,
wonach als Anzeichen für erfinderische Tätigkeit zu werten sei, dass bis zum
Jahr 2007 und damit 6 Jahre nach Anmeldung des Streitpatents noch kein RSA
für GDA und IA-2 in den Markt eingeführt worden sei.

b) Auch ausgehend von der vorveröffentlichten Druckschrift K18, die ausweis-
lich ihrer Bezeichnung die Diagnose von Typ 1 Diabetes mittels einer Anordnung
bzw. eines Kollektivs von Immunreagenzien betrifft, ergibt sich das streitpatent-
gemäße Verfahren bzw. ein entsprechender Testkit in den Fassungen nach
Hauptantrag und nach den Hilfsanträgen 1 und 2 für den Fachmann in nahe lie-
gender Weise. In K18 werden antigene, ggf. rekombinante, für Autoantikörper in
Blutproben von Patienten spezifische Immunreagenzien beschrieben, die Epitope
von zwei oder mehr Glutamat-Decarboxylasen (GADs) und von den Inselzellanti-
genen ICA512 (=IA-2) und ICA12 aufweisen (vgl. K18 Abstract i. V. m. Sp. 4 Z. 64
bis 66, Sp. 5 Z. 18 bis 32, Z. 49 bis 57 sowie Sp. 6 Z. 60 bis Sp. 7 Z. 12 - Merk-
male 1 bis 1.4, 2 bis 2.4 bzw. 3 bis 3.4), die - wie üblich - in trägergebundener und
markierter Form auch in einem RSA eingesetzt werden können (vgl. K18 Sp. 7
Z. 13 bis Sp. 8 Z. 43, insbes. Sp. 8 Z. 35 bis 38). Die Anregung zur Anwendung
eines RSA ergibt sich dabei unmittelbar aus der Beschreibung der K18, wonach
jeder konventionelle Immunoassay eingesetzt werden kann (vgl. K18 Sp. 7 Z. 13
bis 23), darunter die Ausführungsform eines trägergebundenen Antigens, das zu-
nächst mit einer (betreffende Autoantikörper enthaltende) Probe (vgl. K18 Sp. 7
Z. 24 bis 35 i. V. m. Z. 64 bis 68) und darauffolgend auch mit markiertem Antigen
als Detektionsreagenz inkubiert wird (vgl. K18 Sp. 7 Z. 24 bis 28 i. V. m. Z. 51 bis
63). Der Fachmann wird folglich in der K18 ohne weiteres die ihm ohnehin geläu-
- 48 -
fige Variante eines RSA (vgl. K35 S. 397 i. V. m. z. B. K29 S 701 li. Sp. vorle. Z.
bis re. Sp. le. Z. und Ref. (4), (8)) erkennen und angeregt werden, sie auch aus-
zuprobieren.

c) Nicht bestandsfähig mangels erfinderischer Tätigkeit ist das Streitpatent auch
in den nach den übrigen Hilfsanträgen verteidigten Fassungen.

c.1) Das nach Hilfsantrag 3 verteidigte Verfahren, das sich von den Verfahren der
vorangehenden Anträgen lediglich dadurch unterscheidet, dass die zu testende
Körperflüssigkeitsprobe 32-fach oder weniger verdünnt ist, bedient sich der fach-
üblichen Arbeitsweise des schrittweisen, oftmals 2n-, 3n- oder 10n-fachen Verdün-
nens und damit routinemäßigen Optimierens bei der Entwicklung und Durchfüh-
rung eines immunologischen Tests und beruht deshalb nicht auf einer erfinderi-
schen Tätigkeit. Dieses zusätzliche Merkmal einer dem Fachmann - entsprechend
den Erfordernissen des jeweiligen Testsystems - geläufigen Verdünnung der zu
untersuchenden Probe, das ausweislich des auf Patentanspruch 1 rückbezogenen
Unteranspruchs 3 ohnehin auch die Inkubation einer unverdünnten Probe umfasst,
findet sich darüber hinaus im vorgebrachten Stand der Technik (vgl. z. B. K18
Sp. 10 Z. 1 bis 3 etwa 34-fach, Sp. 10 Z. 49 bis 54 etwa 2-fach; K29 S. 702 li. Sp.
le. Abs. bis re. Sp. Z. 1 i. V. m. S. 702 re. Sp. vorle. Abs.).

c.2) In Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 wurden die Patentansprüche 1 und 2
der erteilten Fassung des Streitpatents mittels der Formulierung „wobei das Ver-
fahren umfasst“ miteinander kombiniert. Das damit beanspruchte Verfahren um-
fasst im Hinblick darauf, dass mit dem eingefügten Passus keine Einschränkung
auf den nachfolgenden, aus dem erteilten Patentanspruch 2 entnommenen Wort-
laut verbunden ist, weiterhin die Ausführungsformen des Patentanspruchs 1 der
erteilten Fassung, so dass dem Hilfsantrag 4 schon aus den vorstehend zur Neu-
heit und/oder zur erfinderischen Tätigkeit des Verfahrens nach Hauptantrag und
Hilfsanträgen 1 und 2 ausgeführten Gründen nicht stattzugeben war.

- 49 -
Aber selbst bei einer einschränkenden Ausgestaltung des gemäß Hilfsantrag 4
beanspruchten Verfahrens nach Maßgabe der Textstellen (i) und (ii) des Pa-
tentanspruchs 2 erteilter Fassung ist die Patentfähigkeit nicht anzuerkennen. Denn
ein immunologischer Test gemäß K17 und/oder K18 umfasst sowohl als trägerge-
bundenes als auch als mit einem Marker versehenes Antigen jeweils GAD65
und/oder GAD67 und/oder IA-2 bzw.ICA512 und/oder ein Fusionsprotein umfas-
send mindestens eines dieser Antigene (vgl. K17 Anspr. 17 i. V. m. Sp. 13 Z. 5 bis
63, insbes. Z. 19 bis 21 und 45 bis 48 sowie Sp. 7 Z. 4 bis 19; K18 Anspr. 1
i. V. m. Sp. 2 Z. 13 bis 27 und Sp. 4 Z. 64 bis 66 sowie Sp. 7 Z. 1 bis 12). Eine be-
liebige Auswahl aus den Gruppen der Textstellen (i) und (ii) beruht nicht auf einer
erfinderischen Tätigkeit. Eine über die Lehren der K17 und/oder K18 hinausge-
hende spezielle Auswahl der antigenen Reagenzien bzw. Moleküle hat das Streit-
patent ausweislich seines Beispielteils ohnehin nicht getroffen.

c.3) Keinen Bestand hat das streitpatentgemäße Verfahren auch in der Fassung
des Hilfsantrags 5, in dem die in Hilfsantrag 3 und Hilfsantrag 4 vorgenommenen
Ausgestaltungen kombiniert wurden, wobei vollumfänglich auf die unter c.1 und
c.2 ausgeführten Gründe verwiesen wird.

c.4) Auch die in dem Verfahren gemäß Hilfsantrag 6 vorgenommene Einschrän-
kung auf die Untersuchung einer 32-fach oder weniger verdünnten Serumprobe
sowie die Hinzunahme nur eines Teils des Wortlauts des Patentanspruchs 2 er-
teilter Fassung mit dem Passus „wobei das Verfahren umfasst“ an der Nahtstelle
vermag dem Gegenstand des Streitpatents nicht zur Patentfähigkeit verhelfen. Die
Untersuchung einer Serumprobe ergibt sich unmittelbar aus dem im Verfahren be-
findlichen Stand der Technik (vgl z. B. K 17 Sp. 24 Z. 27 bis 65; K18 Sp. 7 Z. 13
bis 17 i. V. m. Sp. 10 Z. 2).

Die Möglichkeit zur Ausgestaltung des beanspruchten Verfahrens durch mehrere,
aber nicht sämtliche Antigene aus den Stoffkollektiven der Gruppen (i) und (ii) des
Patentanspruch 2 erteilter Fassung entnimmt der Fachmann zwanglos aus der
K17 und/oder der K18 (vgl. K17 Anspr. 17 i. V. m. Sp. 13 Z. 5 bis 63, insbes. Z. 19
- 50 -
bis 21 und 45 bis 48 sowie Sp. 7 Z. 4 bis 19; K18 Anspr. 1 i. V. m. Sp. 2 Z. 13
bis 27 und Sp. 4 Z. 64 bis 66 sowie Sp. 7 Z. 1 bis 12). Eine beliebige Auswahl aus
den Gruppen der Textstellen(i) und (ii) beruht nicht auf einer erfinderischen Tätig-
keit, eine über die Lehren der K17 und/oder K18 hinausgehende spezielle Aus-
wahl der antigenen Reagenzien bzw. Moleküle hat das Streitpatent ausweislich
seines Beispielteils nicht getroffen.

c.5) Die erst in der mündlichen Verhandlung überreichten Hilfsanträge 7 bis 8
werden wegen Verspätung nach § 83 Abs. 4 PatG zurückgewiesen. Die Hilfsan-
träge sind außerhalb der mit dem vorterminlichen Hinweis vom
14. Dezember 2016 unter Belehrung über die Folgen der Fristversäumnis gesetz-
ten Frist eingereicht worden (§ 83 Abs. 2 und 4 Nr. 3 PatG).

Zudem hätten sie eine Vertagung erforderlich gemacht (§ 83 Abs. 4 Nr. 1 PatG),
da es der Klägerin nicht zuzumuten war, sich noch im Laufe der mündlichen Ver-
handlung auf diese Hilfsanträge einzulassen. Es sind Merkmale aus der Beschrei-
bung aufgenommen worden, die bisher weder schriftsätzlich noch mündlich disku-
tiert worden sind. Der Vertreter der Klägerin hat dazu nachvollziehbar vorgetragen,
dass es nunmehr einer Überprüfung, insbesondere einer Recherche bedurft hätte,
um sich hierauf einlassen zu können. Dies wäre ohne Vertagung nicht möglich
gewesen.

Die Beklagte hat die Verspätung auch nicht genügend entschuldigt (§ 83 Abs. 4
Nr. 2 PatG). Auf entsprechende Nachfrage des Vorsitzenden hat sie vorgetragen,
dass die Hilfsanträge als direkte Reaktion auf den erst mit Schriftsatz der Klägerin
vom 5. April 2017 als K35 eingereichten Auszug aus Römpp Lexikon Biotechnolo-
gie und Gentechnik, vorgelegt worden seien. K35 zeigt unter dem Stichwort „Im-
munoassay“ in Abbildung c einen Reversen Sandwich Assay und kann damit Hin-
weise auf das allgemeine Fachwissen des Fachmanns zu dieser Art des Bestim-
mungsverfahrens geben. Damit geht er jedoch nicht über das hinaus, was die Klä-
gerin bereits unter Hinweis auf die Druckschriften K26 bis K29 schriftsätzlich dis-
kutiert hat (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 8. September 2016, Ziff. 6 und
- 51 -
Ziff. 8.2). Weiter ist die Frage der Offenbarung eines solchen Testverfahrens auch
anhand der Druckschriften K17 und K18 bereits seit Beginn des Klageverfahrens
diskutiert worden. Zudem ist nicht ersichtlich, wie die Einführung der K35 dazu
geführt haben kann, dass nunmehr erstmalig Merkmale der Belegungsdichte auf-
gegriffen werden.

Der Senat übt das ihm nach § 83 Abs. 4 PatG eingeräumte Ermessen unter Be-
rücksichtigung des Gesetzeszwecks der Vorschrift, der o.g. prozessualen Situa-
tion und der berechtigten Interessen der Klägerin an einer zeitnahen Entscheidung
dahin aus, dass er die Hilfsanträge 7 und 8 wegen Verspätung zurückzuweist.

d) Nachdem die Beklagtenvertreter erklärt haben, dass ihre Antragstellung nach
Haupt- und Hilfsanträgen als in sich geschlossen anzusehen ist (vgl. Protokoll), ist
über die Bestandsfähigkeit des Streitpatents auch in der Ausgestaltung der Unter-
ansprüche des letzten zur Sachentscheidung anstehenden Hilfsantrags 6 zu be-
stimmen.

Die Ausgestaltung des beanspruchten Verfahrens durch die Merkmale der Pro-
benverdünnung in den Unteransprüchen 2 oder 3 gemäß Hilfsantrag 6 erschließt
sich dem Fachmann unmittelbar aus seinem Wissen und Können und im Übrigen
aus dem vorgebrachten Stand der Technik (vgl. K18 Sp. 10 Z. 1 bis 3 etwa 34-
fach, Sp. 10 Z. 49 bis 54 etwa 2-fach; K29 S. 702 li. Sp le. Abs. bis re. Sp. Z. 1
i. V. m. S. 702 re. Sp. vorle. Abs.), wobei im Übrigen vollumfänglich auf die be-
treffenden Ausführungen unter c.1 verwiesen wird.

Die Ausgestaltung des beanspruchten Verfahrens durch die Merkmale der Unter-
ansprüche 4 bis 6 gemäß Hilfsantrag6, die sich auf die Reihenfolge der Arbeits-
schritte des immunologischen Verfahrens und dabei zwangsläufig auftretende
(Zwischen)Komplexe beziehen, ergibt sich für den Fachmann unmittelbar aus dem
RSA bzw. DASA gemäß K17 (vgl. z. B. K17, Sp. 13 Z. 33 bis 48 insbes. Z. 35) und
seinem Fachwissen (vgl. z. B. K29, insbes. Fig. 1). Denn gleiche bzw. vergleich-
- 52 -
bare übliche Arbeitsweisen führen regelmäßig zu gleichen bzw. vergleichbaren
Ergebnissen.

Es versteht sich mit Blick auf den gattungsgemäßen Stand der Technik (vgl. z. B.
K17 und K18 jeweils Abstract) von selbst, dass die mittels Antigenen aus den
Merkmalsgruppen 2 und 3 zu untersuchenden Körperflüssigkeitsproben Patienten
entnommen wurden, bei denen der Verdacht oder bereits die Diagnose für einen
oder mehreren der Krankheitszustände aus der Merkmalsgruppe B besteht oder
vorliegt, so dass das streitpatentgemäße Verfahren auch in der Ausgestaltung des
Patentanspruchs 7 nach Hilfsantrag 6 keinen Bestand hat.

4. Einem diagnostischen Verfahren gemäß Patentanspruch 13 nach Hauptan-
trag mangelt es darüber hinaus an der erforderlichen Ausführbarkeit. Denn das
Streitpatent offenbart anhand der allgemeinen Beschreibung und den Ausfüh-
rungsbeispielen unter Einsatz der expressis verbis beschriebenen und einzeln
oder in Kombination eingesetzten humanen GAD65 und IA-2 (vgl. EP 1 448 993 B1
S. 8 0034 bis 0039) ein sicheres diagnostisches Verfahren lediglich zur Diag-
nose von Typ 1 Diabetes mellitus (vgl. EP 1 448 993 B1 Tabellen 1 bis 5). Für die
weiteren, in Patentanspruch 13 und in der Beschreibung aufgelisteten Erkrankun-
gen, die von Typ 1 Diabetes mellitus verschieden sind (vgl. EP 1 448 993 B1 S. 7
0026 im Gegensatz zu S. 6 0022 sowie S. 6 bis 7 0024), ergibt sich jedoch,
dass der Gegenstand des Patentanspruchs 13 des Streitpatents mangels Offen-
barung von für die Krankheitsbilder des Patentanspruchs 13 spezifischer Testrea-
genzien und damit mangels aussagekräftiger Testergebnisse nicht ausführbar ist
(vgl. EP 1 448 993 B1 Tabellen 6 bis 8 i. V. m S. 9 Z. 30 bis 32 und S. 10 Z. 16 bis
18). Eine Differentialdiagnose von Typ 2 Diabetes melitus, einer oder mehrerer
Schilddrüsen assoziierter Autoimmunerkrankungen, Zöliakie, einer oder mehrerer
Bindegewebserkrankungen, adrenaler Autoimmunität ist deshalb aufgrund der
Lehre des Streitpatents nicht möglich.

Der Einwand der Beklagten, gemäß dem Wortlaut in der maßgeblichen englisch-
sprachigen Fassung betreffe Patentanspruch 13 lediglich ein Verfahren zur Unter-
- 53 -
stützung bei der Diagnose der benannten Krankheiten, vermag die Ausführbarkeit
indessen nicht zu begründen. Zwar betrifft Patentanspruch 13 zutreffenderweise
ein Verfahren zur Unterstützung im Zuge der Diagnose des wahrscheinlichen Be-
ginns oder des Vorhandenseins der benannten Krankheiten, jedoch ausdrücklich
unter Einsatz der Verfahren oder des Testkits der vorangehenden Patentansprü-
che des Streitpatents. Insofern reicht die stoffliche Offenbarung hinsichtlich der
erforderlichen, gegebenenfalls krankheitspezifischen antigenen Testreagenzien,
beispielsweise auch maßgeschneiderter Fusionsproteine, nicht aus, um die Diag-
nose der Krankheiten gemäß Merkmalen B.1 bis B.5 zu unterstützen.

Soweit die Klägerin die mangelnde Ausführbarkeit darauf stützt, dass Patentan-
spruch 13 insoweit aufgabenhaft formuliert sei, als das Streitpatent keine Lehre
vermittle, wie die Detektion der Autoantikörper zeitlich so zu bestimmen sei, dass
die Messwerte mit dem Auftreten und/oder dem Verlauf der betreffenden Krank-
heiten korreliert werden könnte, lassen sich solche Schwellenwerte bei verfügba-
rem geeigneten Testreagenz zwar nach routinemäßig üblichem Vorgehen ohne
Weiteres ermitteln. Für ein solches routinemäßig übliches Vorgehen fehlt es in
vorliegendem Fall jedoch an der Offenbarung der erforderlichen, für die Krankhei-
ten der Merkmale B.1 bis B.5 jeweils spezifischen Antigene als Testreagenzien zur
Bestimmung der (spezifischen) Autoantikörper in den Patientenseren.

Dem Hauptantrag ist daher auch wegen fehlender Ausführbarkeit eines Verfah-
rens gemäß Patentanspruch 13 nicht stattzugeben. Entsprechendes gilt für den
Hilfsantrag 1, der dieses Verfahren in dem Patentanspruch 7 beansprucht.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Ausführbarkeitseinwand nicht für den
Gegenstand des Patentanspruchs 12 greift, auch wenn dieser Patentanspruch
sämtliche Krankheitszustände der Merkmale B.1 bis B.8 nennt. Denn Patentan-
spruch 12 betrifft lediglich ein Verfahren und ein Testkit zur Bestimmung der An-
wesenheit von Autoantikörpern gegen die Antigene der Merkmale 2 bis 3.4 per se
in Körperflüssigkeitsproben von Patienten, die diese Krankheitszustände aufwei-
- 54 -
sen, nicht jedoch die aus den Testergebnissen folgende (Differential)Diagnose
bzw. die Zuordnung dieser Krankheitszustände anhand der Testergebnisse.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 PatG
i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.

IV.

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben.

Die Berufungsschrift muss von einer in der Bundesrepublik Deutschland zugelas-
senen Rechtsanwältin oder Patentanwältin oder von einem in der Bundesrepublik
Deutschland zugelassenen Rechtsanwalt oder Patentanwalt unterzeichnet und
innerhalb eines Monats beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133
Karlsruhe eingereicht werden. Die Berufungsfrist beginnt mit der Zustellung des in
vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf
Monaten nach der Verkündung.

Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung
gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass gegen dieses Urteil Berufung
eingelegt werde.


Schramm Dr. Egerer Kätker Dr. Wismeth Dr. Freudenreich

Pr


Full & Egal Universal Law Academy