BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




35 W (pat) 9/16
_______________________
(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

- 2 -
…


betreffend das Gebrauchsmuster …
(hier: Kostenfestsetzung)

hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatent-
gerichts am 5. Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Metternich, die Richterin
Bayer und den Richter Eisenrauch

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Feststellungsantragstellerin und die
unselbständige Anschlussbeschwerde der Feststellungsan-
tragsgegnerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der Ge-
brauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Marken-
amts vom 19. Februar 2016 aufgehoben.

Die der Feststellungsantragsgegnerin von der Feststellungs-
antragstellerin zu erstattenden Kosten werden auf

3.935,67

(in Worten: dreitausendneunhundertfünfunddreißig 67/100 Euro)

festgesetzt.

Der festgesetzte Betrag ist ab dem 9. Juni 2015 mit fünf Pro-
zentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

- 3 -
2. Die weitergehende Beschwerde der Feststellungsantragstelle-
rin wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Feststellungs-
antragstellerin und Beschwerdeführerin zu tragen.

4. Die Erstattung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.


G r ü n d e

I.

Die Feststellungsantrags- und Beschwerdegegnerin (im Folgenden: Antragsgeg-
nerin) war Inhaberin des am 9. Juli 2009 eingetragen deutschen Gebrauchsmus-
ters … (Streitgebrauchsmuster) mit der Bezeichnung „…“, das durch
Abzweigung aus der deutschen Patentanmeldung … als Anmeldetag den
27. Februar 2003 und die innere Priorität aus der Patentanmeldung …
mit Zeitrang 14. Juni 2002 erhalten hatte.

Die Feststellungsantragstellerin und Beschwerdeführerin (im Folgenden: Antrag-
stellerin) hatte am 19. März 2011 beim Deutschen Patent- und Markenamt
(DPMA) die vollumfängliche Löschung des Streitgebrauchsmusters beantragt,
dem wirksam widersprochen wurde. Nachdem die Antragsgegnerin mit einer am
17. Oktober 2012 beim DPMA eingegangenen Erklärung auf das Streitgebrauchs-
muster verzichtet und die Antragstellerin von allen Ansprüchen freigestellt hatte,
hat die Antragstellerin ihr Begehren zwar auf Feststellung der Unwirksamkeit des
Streitgebrauchsmusters abgeändert, jedoch den Rechtsstreit in der Hauptsache
nicht für erledigt erklärt. Daraufhin hat die Gebrauchsmusterabteilung im An-
schluss an die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2012 den Feststellungs-
antrag als unzulässig verworfen und der Antragstellerin die Kosten des patentamt-
- 4 -
lichen Feststellungsverfahrens auferlegt. Die im Beschluss enthaltene, von der An-
tragstellerin isoliert angefochtene Kostengrundentscheidung war nach erfolgloser
Beschwerde (Az. …) am 9. März 2015 in Bestandskraft erwachsen.

Neben dem Streitgebrauchsmuster existierte noch das parallele europäische Pa-
tent …, bei dem es sich unstreitig um ein inhalts- und zeitranggleiches
Schutzrecht aus der gleichen Patentfamilie handelte. Die Antragstellerin war
– neben vier weiteren Einsprechenden – auch gegen die Erteilung dieses euro-
päischen Patents vorgegangen. Die Antragstellerin war hingegen von der Antrags-
gegnerin vor dem Landgericht Düsseldorf wegen Verletzung des Streitgebrauchs-
muster und des parallelen europäischen Patents verklagt worden (Az.
…). Das Landgericht Düsseldorf war nach grober Schätzung in seinem
Urteil vom 31. Mai 2011 davon ausgegangen, dass der Streitwert bezogen auf das
Streitgebrauchsmuster 100.000 € und hinsichtlich des parallelen Patents
400.000 € betragen habe.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Antragstellerin eine Personenwaage
mit kapazitivem Näherungsschalter, wie sie im Streitgebrauchsmuster bean-
sprucht war, auf den Markt gebracht hat und hierdurch in Deutschland folgende
Umsätze („Verkaufserlöse“) erzielt hat:

2009: … €
2010: … €
2011: … €
2012: … €

Die beiden Verfahrensbeteiligten gehen zudem übereinstimmend davon aus, dass
für einen Gegenstand nach Streitgebrauchsmuster ein branchenüblicher Lizenz-
satz in Höhe von 6 % anzusetzen ist.

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Die Antragsgegnerin hat mit Eingabe vom 9. Juni 2015, eingegangen beim DPMA
am selben Tag, beantragt, die ihr von der Antragstellerin zu erstattenden Kosten
festzusetzen und eine Verzinsung des festzusetzenden Betrages mit 5 % über
dem Basiszinssatz auszusprechen. Den anfänglich geforderten Betrag hat die An-
tragsgegnerin mit Eingabe vom 16. Juli 2015 auf den Betrag in Höhe von
4.148,34 € reduziert. Dieser Betrag soll sich errechnen aus einer 2,0-fachen Ge-
schäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG-VV in Höhe von 3.632,00 €, wobei die An-
tragsgegnerin einen Gegenstandswert in Höhe von 200.000 € und die bis zum
31. Juli 2013 gültige Gebührentabelle zugrunde gelegt hat, dem pauschalen Ent-
gelt für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen in Höhe von 20,00 € nach
Nr. 7002 RVG-VV sowie Reisekosten in Höhe von 496,34 €. Bei den genannten
Reisekosten hat die Antragsgegnerin die Kosten der Bahnfahrkarte (194,07 €) und
die Taxikosten (18,60 €) doppelt in Ansatz gebracht. Tatsächlich sind Reisekosten
nur in Höhe von 283,67 € angefallen.

Die Gebrauchsmusterabteilung des DPMA hat sodann mit Kostenfestsetzungsbe-
schluss vom 19. Februar 2016 die Kosten, die von der Antragstellerin der Antrags-
gegnerin zu erstatten sind, in Höhe von 4.273,67 € festgesetzt. Herangezogen hat
sie hierbei die jüngere, seit 1. August 2013 gültige Gebührentabelle. Der zuge-
sprochene Betrag setzt sich – unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes in
Höhe von 125.000 € – aus einer 2,5-fachen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300
RVG-VV in Höhe von 3.970,00 €, dem pauschalen Entgelt für Post- und Telekom-
munikationsdienstleistungen in Höhe von 20,00 € nach Nr. 7002 RVG-VV sowie
den Reisekosten in unstreitiger Höhe von 283,67 € zusammen.

Die Antragstellerin hat am 7. März 2016 gegen diesen Kostenfestsetzungsbe-
schluss Beschwerde eingelegt und die entsprechende Beschwerdegebühr entrich-
tet. Sie bemängelt, dass der zugesprochene Kostenbetrag über den Antrag der
Antragsgegnerin hinausgehe. Die Gebrauchsmusterabteilung habe offensichtlich
spätere Eingaben der Verfahrensbeteiligten nicht mehr zur Kenntnis genommen.
Ferner ist sie der Auffassung, der Gegenstandswert sei in der zugrunde gelegten
- 6 -
Höhe von 125.000 € zu hoch bemessen. Ausgangspunkt für die Ermittlung des
Gegenstandswertes müsse das wirtschaftliche Interesse sein, das die Antragstel-
lerin an der Vernichtung des Streitgebrauchsmusters gehabt habe. Dieses Inte-
resse entspreche in seiner Höhe den Schadensersatzansprüchen, die die An-
tragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin hätte geltend machen können. Im
vorliegenden Fall bestehe jedoch die Besonderheit, dass ein durch das Streitge-
brauchsmuster bewirkter, über das parallele Patent hinausgehender Schutz nur im
Zeitraum von 41 Tagen des Jahres 2009 bestanden habe. Bei einem Jahresum-
satz von … € errechne sich bei einem Lizenzsatz von 6 % nur ein
Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.698,29 €. Unter Berücksichtigung des
Feststellungsinteresses der Allgemeinheit, das in Form eines 25 %igen Zuschla-
ges zu berücksichtigen sei, ergebe sich demnach für das durchgeführte Feststel-
lungsverfahren ein Gegenstandswert in Höhe von nur 10.872,86 €. Eine 1,3-fache
Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 RVG-VV sei ausreichend. Zusammen mit der
als erstattungsfähig anerkannten Pauschale für Post- und Telekommunikations-
dienstleistungen in Höhe von 20,00 € sowie den Reisekosten in unstreitiger Höhe
von 283,67 € beschränkten sich damit die erstattungsfähigen Kosten auf
1.618,67 €.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 19. Februar 2016 aufzuheben und
den von ihr der Antragsgegnerin zu erstattenden Betrag auf
1.618,67 € festzusetzen.

Die Antragsgegnerin beantragt dagegen im Wege einer unselbständigen An-
schlussbeschwerde,

den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 19. Februar 2016 aufzuheben und
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den ihr zu erstattenden Betrag unter Zugrundelegung eines Ge-
genstandswertes in Höhe von 200.000 € ebenfalls niedriger, näm-
lich auf lediglich 4.148,34 €, zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszins-
satz ab Antragstellung, festzusetzen.

Die Antragsgegnerin trägt vor, der von der Gebrauchsmusterabteilung angesetzte
Gegenstandswert sei mit 125.000 € zu niedrig bestimmt worden. Im Falle der
Durchsetzung des Streitgebrauchsmusters vor dem Landgericht Düsseldorf wäre
ein Schadensersatzanspruch der Antragsgegnerin in Höhe von 72.000 € zu erwar-
ten gewesen. Hinzu kämen noch Auskunfts- und Vernichtungsansprüche, die
gemäß dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 31. Mai 2011 ebenfalls mit
100.000 € zu beziffern gewesen seien. In dem Betrag in Höhe von 172.000 € spie-
gle sich aber nur das individuelle Interesse der Antragstellerin an der Vernichtung
des Streitgebrauchsmusters wieder; das einzubeziehende Interesse der Allge-
meinheit und führe zu einer Erhöhung des Gegenstandswertes auf 200.000 €.
Sodann sei eine 2,0-fache Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 RVG-VV anzuset-
zen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf den In-
halt der Akten Bezug genommen.


II.

A. Beschwerde der Antragstellerin

1. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist innerhalb der zweiwö-
chigen Frist nach § 17 Abs. 4 GebrMG i. V. m. §§ 62 Abs. 2 Satz 4, 73 PatG ein-
gelegt worden. In dieser Frist ist auch die Beschwerdegebühr in Höhe von 50,-- €
(Nr. 401 200 der Anlage zu § 2 Abs. 1 PatKostG) ordnungsgemäß einbezahlt wor-
den.
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2. In der Sache hat die Beschwerde nur teilweise Erfolg.

a) Die Gebrauchsmusterabteilung ist zu Recht davon ausgegangen, dass die
Gebühren für eine patentanwaltliche Tätigkeit nach den für Rechtsanwälte gültigen
Vorschriften des RVG in Ansatz gebracht werden können. Somit sind auch im
Falle eines Gebrauchsmuster-Löschungsverfahrens bzw. eines entsprechenden
Feststellungsverfahrens diese Regelungen heranzuziehen (vgl. BPatGE 49, 29,
30 ff.).

b) Die Beschwerde der Antragstellerin hat insoweit keinen Erfolg, als mit dieser
die Höhe des auf 125.000 € geschätzten Gegenstandswertes angegriffen wird,
den die Gebrauchsmusterabteilung der Kostenfestsetzung zugrunde gelegt hat.
Der Vortrag der Antragstellerin ist nicht geeignet, auf diese Weise eine Herabset-
zung des Erstattungsbetrages zu bewirken.

aa) Die Bestimmung des Gegenstandswertes bemisst sich gemäß §§ 23, 33
RVG i. V. m. §§ 3, 4 ZPO nach billigem Ermessen, weil es für das Löschungsver-
fahren (Feststellungsverfahren) an Wertvorschriften für die Anwaltsgebühren fehlt
(vgl. Bühring/Schmid, GebrMG, 8. Aufl., § 17 Rn. 114). Der Gegenstandswert ist
hiernach auf der Grundlage der vorgetragenen tatsächlichen Anhaltspunkte nach
pflichtgemäßem Ermessen zu schätzen, wobei Ausgangspunkt der gemeine Wert
des Streitgebrauchsmusters zum Zeitpunkt der Stellung des Löschungsantrags ist
(vgl. Busse/Keukenschrijver, 8. Aufl., Rn. 59 zu § 17 GebrMG i. V. m. Rn. 68 zu
§ 84 PatG). Hierbei gilt insbesondere, dass die Rechtsbeständigkeit des Ge-
brauchsmusters im Rahmen der Kostenfestsetzung zu unterstellen ist (vgl.
Bühring/Schmid, GebrMG, 8. Aufl., § 17 Rn. 116). Entscheidend für die Bestim-
mung des gemeinen Wertes ist das Interesse der Allgemeinheit an der Beseiti-
gung des Schutzrechts, das sich wiederum nach dem „Behinderungspotential“
richtet, das ein eingetragenes Gebrauchsmuster – seine Rechtsbeständigkeit
unterstellt – entfaltet hätte (vgl. Eisenrauch in: Fitzner/Bodewig/Lutz, PatRKomm,
4. Aufl., § 17 GebrMG Rn. 35; BPatGE 26, 208, 218).
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Der von der Antragstellerin genannte Gegenstandswert in Höhe von 10.872,86 €
greift nach den vorstehend genannten Grundsätzen zu kurz. Derjenige, der die
Festlegung eines bestimmten Gegenstandswertes anstrebt oder – wie hier – ver-
hindern möchte, muss tatsächliche Anhaltspunkte und ihre rechtliche Relevanz für
eine Schätzung so vortragen, dass sie nachvollziehbar zugrunde gelegt werden
können (vgl. Bühring/Schmid, GebrMG, 8. Aufl., § 17 Rn. 117). Die Antragstellerin
hat dagegen keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ein
niedriger gemeiner Wert des Streitgebrauchsmusters hätte ergeben können. Die
Antragstellerin meint insbesondere, die auf der Basis einer Lizenzanalogie ermit-
telten Schadensersatzansprüche durch eine restriktive, zeitliche Eingrenzung und
durch Anrechnung einer auf das inhalts- und zeitranggleiche, parallele europäi-
sche Patent … entfallenden Quote reduzieren zu können. Eine solche
Vorgehensweise geht an der Sache vorbei und widerspricht im Übrigen auch dem
Umstand, dass auch das Landgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom
31. Mai 2011 den auf das Streitgebrauchsmuster entfallenden Streitwert – ohne
eine solche Anrechnung – festgesetzt hat.

Die Einschätzung des Landgerichts Düsseldorf kann allerdings auch nicht von der
Antragsgegnerin als Grundlage für eine Gegenstandswertschätzung herangezo-
gen werden. Als Begründung für eine Heraufsetzung des Gegenstandswertes ist
der Streitwert von 100.000 € bereits deshalb nicht geeignet, weil die Antragsgeg-
nerin in ihrem Schriftsatz vom 22. Juni 2015 selbst mitgeteilt hat, dass dem Land-
gericht Düsseldorf bei seinem Urteil die einschlägigen Umsatzzahlen der Antrag-
stellerin noch nicht vorgelegen hätten.

bb) Für die Bestimmung des gemeinen Wertes gelten die folgenden, grundsätzli-
chen Überlegungen: Mit der Löschung besteht für die Mitbewerber eines Ge-
brauchsmusterinhabers die Möglichkeit, den geschützten Gegenstand frei zu
benutzen. Während des Bestandes eines Schutzrechts müssten hierfür Lizenzen
gezahlt werden. Zum Zwecke der Wertermittlung können die erzielten Erträge – im
Allgemeinen nicht mehr als 5 bis 10 % der erzielten Umsätze – zugrunde gelegt
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werden (vgl. Bühring/Schmid, GebrMG, 8. Aufl., § 17 Rn. 118, 120). Demnach
kann das Allgemeininteresse aus den Zahlungen errechnet werden, die alle Mitbe-
werber während der möglichen Laufzeit des Gebrauchsmusters zu leisten gehabt
hätten bzw. durch die Löschung erspart haben. Der Betrag entspricht damit dem
Wert aller möglicher auf der Basis von Lizenzanalogie ermittelten, hypothetischen
Schadensersatzansprüche. Er wird erhalten durch Multiplikation des branchenübli-
chen Lizenzsatzes, der hier unstreitig 6 % beträgt, mit den in Deutschland tatsäch-
lich mit dem Gegenstand gemäß Streitgebrauchsmuster erzielten Umsätzen und
mit den bis zum Ende der maximalen Schutzdauer hypothetisch möglich gewese-
nen Umsätzen (vgl. Bühring/Schmid, a. a. O.).

Unter den von beiden Verfahrensbeteiligten als unstreitig vorgetragenen Tatsa-
chen befinden sich belastbare Angaben, die für eine Schätzung des Gegenstands-
wertes brauchbar sind. In der Zeit von der Eintragung des Streitgebrauchsmusters
am 9. Juli 2009 bis zu dem am 18. Oktober 2012 wirksam gegenüber dem DPMA
erklärten Verzicht auf das Streitgebrauchsmuster ist von der Antragstellerin in
Deutschland ein Umsatz in unstreitiger Höhe von ca. … € erzielt worden.
Dieser Betrag errechnen sich aus folgenden Umsätzen: Juli bis Dez. 2009:
6/12 x … € = … €; 2010: … €; 2011: … €;
Jan. bis Okt 2012: 10/12 x … € = … €). Zu dem Betrag in Höhe
von … € sind noch hypothetische Umsätze für den Zeitraum nach dem
erklärten Verzicht bis zur maximal möglichen Schutzdauer des Streitgebrauchs-
musters hinzuzurechnen. Von Nov. 2012 bis Feb. 2013 errechnen sich diese Um-
sätze ausgehend vom Wert des Jahres 2012 und vor dem Hintergrund offenbar
über die Jahre rückläufiger Erträge auf eine geschätzte Höhe von … €
(4/12 x ca. … €). Hiernach ergibt sich ein zugrunde zu legender Gesamtum-
satz in Höhe von … €.

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Die von der Antragstellerin erzielten Umsätze führen zu einem geschätzten Ge-
genstandswert in Höhe von 200.400 €. Dieser errechnet sich für die relevanten
Zeiträume von Juli 2009 bis Feb. 2013 aus folgenden Faktoren: … x … € (Ge-
samtumsatz) x … x … (Lizenzfaktor 6 %) = … x … € x … = 200.400 €.

cc) Der in Höhe von 200.400 € ermittelte Gegenstandswert gibt allerdings nur
das subjektive Interesse der Antragstellerin an der Löschung des Streitge-
brauchsmusters wieder, während das entsprechende Interesse der Allgemeinheit,
das nach den obigen Darlegungen ebenfalls zu berücksichtigen wäre, ausgeblen-
det bleibt. Anhaltspunkte für den Faktor, mit dem der bisher ermittelte Gegen-
standswert gegebenenfalls anzuheben wäre, ergeben sich aus dem Umstand,
dass gegen die Erteilung des unstreitig inhalts- und zeitranggleichen, parallelen
europäischen Patents … die Antragstellerin und vier weitere Personen
jeweils Einspruch beim Europäischen Patentamt erhoben hatten. Die Marktanteile
und Umsatzzahlen dieser weiteren Mitbewerber sind zwar unbekannt geblieben,
jedoch zeigt sich an der relativ großen Zahl der Einsprüche, dass das Behinde-
rungspotential dieses europäischen Patents für die Allgemeinheit überaus beacht-
lich gewesen sein muss. Dasselbe muss aber zwingend auch für das unstreitig
inhalts- und zeitranggleiche Streitgebrauchsmuster gegolten haben. Letztlich ist
davon auszugehen, dass mit dem Wert von 200.400 € nur ein Bruchteil des Ge-
genstandswertes des patentamtlichen Feststellungsverfahrens umschrieben wird.
Dies muss selbst für den Fall gelten, dass man – wie die Antragstellerin meint –
die auf Basis einer Lizenzanalogie zu ermittelnden, hypothetischen Schadenser-
satzansprüche vor dem Hintergrund des inhalts- und prioritätsgleichen, parallele
europäische Patent … durch eine entsprechende Quotelung herunterrech-
nen könnte.

dd) Der Gegenstandswert des Feststellungsverfahrens ist vorliegend jedoch
wegen eines übergeordneten Grundsatzes auf den Wert von 200.000 € zu begren-
zen. Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Anschlussbeschwerde keinen höheren
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Wert gefordert. Zugunsten der Antragstellerin greift damit das Verbot einer „refor-
matio in peius“.

c) Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin dringen beide insoweit durch, als
sie bei der Festsetzung der zu erstattenden Kosten die Heranziehung einer nur
2,0-fachen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG-VV und die Anwendung der bis
zum 31. Juli 2013 gültig gewesenen Gebührentabelle verlangen. Insbesondere für
die Zuerkennung einer 2,5-fachen Geschäftsgebühr, wie im angefochtenen Be-
schluss angenommen, besteht vorliegend kein Raum.

Die Gebrauchsmusterabteilung des DPMA ist im angefochtenen Kostenfestset-
zungsbeschluss zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei einem Ge-
brauchsmusterlöschungsverfahren bzw. Feststellungsverfahren um kein gerichtli-
ches Verfahren handelt. Die Löschungsverfahren vor den Abteilungen des DPMA
tragen zwar Züge eines justizförmigen Verfahrens (vgl. BGH GRUR 2010, 231,
233 – „Legostein“ und BlPMZ 2015, 112, 113 – „VIVA FRISEURE/VIVA“), gebüh-
renrechtlich handelt es sich bei diesen aber um Verfahren vor einer Verwaltungs-
behörde, weshalb hier der Gebührentatbestand Nr. 2300 RVG-VV einschlägig ist.

Hinsichtlich einer angemessenen Höhe der Gebühr ist zu beachten, dass bei der
Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG-VV ein Rahmen vorgesehen ist, der von
einer 0,5- bis 2,5-fachen Gebühr reicht, wobei allerdings eine Gebühr von mehr
als 1,3 nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich und/oder
schwierig war. Demnach stellt der 1,3-fache Satz die Regelvergütung für ein
durchschnittliches Gebrauchsmuster-Lösungsverfahren dar. Dagegen erlaubt der
Gebührentatbestand Nr. 2300 RVG-VV die Anhebung eines Gebührensatzes bis
zum 2,5-fachen nur dann, wenn im Vergleich zu den Umständen eines üblichen
Löschungsverfahrens außerordentliche Erschwernisse hinzugetreten sind. Solche
Erschwernisse sind vorliegend aber nicht ersichtlich.

- 13 -
Eine solche außerordentliche Erschwernis wird z. B. dann angenommen, wenn
neben einer mündlichen Verhandlung zusätzlich noch eine Beweisaufnahme
durchgeführt werden muss und/oder Rechtsfragen umfangreich erörtert und
geklärt werden müssen, die das Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes über-
steigen. Beim hier in Rede stehenden Löschungs- bzw. Feststellungsverfahren
war dagegen weder das eine noch das andere der Fall. Das hier durchgeführte
Verfahren war aus anwaltlicher Sicht zwar anspruchsvoll, da es ein streitiges Ver-
fahren mit mündlicher Verhandlung war, das Streitgebrauchsmuster auf einer Ab-
zweigung beruhte, insgesamt 17 Schutzansprüche aufwies und der Löschungsan-
trag neben vier druckschriftlichen Entgegenhaltungen (Anlagen A9 bis A12) auch
auf Unterlagen gestützt wurde (Anlagen A8), die eine offenkundige Vorbenutzung
betrafen. Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin sind daher zu
Recht davon ausgegangen, dass es sich hierbei um ein schwieriges und mindes-
tens durchschnittlich aufwendiges, nicht jedoch um ein außerordentlich schwieri-
ges Verfahren gehandelt hat. Deshalb muss es – entgegen der Einschätzung der
Gebrauchsmusterabteilung – bei einem 2,0-fachen Gebührensatz sein Bewenden
haben.

d) Die im patentamtlichen Feststellungsverfahren angefallenen Kosten, deren
Erstattung die Antragsgegnerin von der Antragstellerin verlangen kann, richten
sich – in Abweichung vom angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschluss – nach der
bis zum 31. Juli 2013 gültig gewesenen Gebührentabelle (§ 13 RVG) und nicht
nach der, die zum 1. August 2013 in Kraft getreten ist. Es ist stets die Gebühren-
tabelle anzuwenden, die zum Zeitpunkt der Mandatsübernahme gültig war. Da der
Löschungsantrag bereits im Jahr 2011 gestellt und zugestellt worden war, hätte
die Gebrauchsmusterabteilung die Kosten offensichtlich auf der Grundlage der
früheren Gebührentabelle berechnen müssen.

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Die zu erstattenden Kosten errechnen sich hiernach wie folgt:


Gebührentatbestand


RVG-
VV Nr.

Satz

Betrag
in €

Gegenstandswert: 200.000 €
(§§ 2 Abs. 1, 23, 33 RVG)


1. Geschäftsgebühr

2300 2,0 3.632,00

2. Pauschale Entgelte für Post- und
Telekommunikationsdienstleistungen


7002

20,00
3. Fahrtkosten

Deutsche Bahn

Taxi

7004

194,07

18,60

4. Sonstige Auslagen (Hotelkosten)

7006 71,00

Gesamtkosten der Antragsgegnerin:


3.935,67
=======


Ergänzend war antragsgemäß wiederum auszusprechen, dass der festgesetzte
Betrag gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO, ab dem 9. Juni 2015, also dem Tag des
Eingangs des Kostenfestsetzungsantrags beim DPMA, mit fünf Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB zu verzinsen ist.

Der erkennende Senat hielt es nicht für notwendig, weitere Ermittlungen anzu-
stellen oder auf ergänzenden Vortrag hinzuwirken. Auf eine mündliche Verhand-
lung hat der erkennende Senat ebenfalls verzichtet, da eine solche nicht erforder-
lich erschien (vgl. Bühring, GebrMG, 8. Aufl., § 18 Rn. 98).

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B. Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin

Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig. In ihrer Eingabe vom
31. Mai 2016 hat die Antragsgegnerin zwar den Begriff der „Anschlussbeschwer-
de“ nicht gewählt; eine solche Bezeichnung ist jedoch unnötig. Eine stillschwei-
gende, unselbständige Anschlussbeschwerde liegt hier vor, da das Begehren der
Antragsgegnerin auf eine inhaltliche Abänderung der getroffenen Entscheidung
gerichtet ist und sie einen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl. Zöller/Heßler,
ZPO, 31. Aufl., § 524 Rn. 6; BGH NJW-RR 1990, 259, 260). Da die unselbstän-
dige Anschlussbeschwerde nach h. M. nicht selbst als Rechtsmittel anzusehen ist,
wird eine allgemeine Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung nicht gefordert
(vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 524 Rn. 4 und 31). Deshalb kann hier als
unschädlich angesehen werden, dass die Antragsgegnerin in der Summe einen
niedrigeren Betrag begehrt hat, als ihr zugesprochen wurde.

Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Anschlussbeschwerde die Heraufsetzung des
der Kostenfestsetzung zugrunde liegenden Gegenstandswertes von 125.000 € auf
200.000 € begehrt, was nicht zu beanstanden ist. Mit diesem Antrag ist sie, wie
vorstehend oben unter Abschnitt A. 2. b) ersichtlich, in vollem Umfang durchge-
drungen.


III.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 18
Abs. 2 Satz 2 GebrMG i. V. m. § 84 Abs. 2 PatG und §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO, die
auch bei Nebenentscheidungen in Löschungsverfahren anwendbar sind (vgl.
Bühring/Schmid, GebrMG, 8. Aufl., Rn. 129). Die Antragstellerin hat mit ihrer Be-
schwerde die Herabsetzung des zu ihren Lasten in Höhe von 4.273,67 € festge-
setzten Erstattungsbetrages auf 1.618,67 € gefordert, was einen Differenzbetrag
in Höhe von 2.655,00 € ausmacht. Mit ihrer Beschwerde ist sie dagegen nur in
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Höhe von 338,00 € (4.273,67 € minus 3.936,67 €) durchgedrungen. Hinsichtlich
des geforderten Differenzbetrages in Höhe von 2.655,00 € ist die Antragstellerin
somit in Höhe von 2.317,00 € unterlegen; in Höhe von 338,00 € hat sie obsiegt.
Dies entspricht in etwa Unterliegens- und Obsiegensanteilen im Verhältnis von 6/7
zu 1/7. Hierbei wäre allerdings nicht berücksichtigt, dass auch die Antragsgegnerin
die Herabsetzung der festgesetzten Kosten beantragt hat. Ihr Antrag, den festge-
setzten Betrag von 4.273,67 € auf 4.148,34 € zu reduzieren, war in voller Höhe
von 125,33 € erfolgreich. Dieser Betrag ist billigerweise so zu berücksichtigen,
dass er bei der Antragstellerin sowohl beim Betrag ihres Unterliegens als auch
beim Betrag ihres Obsiegens in Abzug zu bringen ist. Damit stehen sich bei der
Antragstellerin letztlich die Beträge in Höhe von 2.191,67 € und 212,67 € gegen-
über, was Unterliegens- und Obsiegensanteilen nur noch im Verhältnis von etwa
10/11 zu 1/11 entspricht. Dies rechtfertigt es, der Antragstellerin gemäß § 92
Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.


IV.

Die Beschwerdegebühr ist der Antragstellerin von Amts wegen zu erstatten. Die
Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG
i. V. m. § 80 Abs. 3 PatG statthaft. Die Erstattung der Gebühr ist vorliegend anzu-
ordnen, da dies der Billigkeit entspricht.

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach
§ 80 Abs. 3 PatG dann als billig anzusehen, wenn bei ordnungsgemäßer und
angemessener Sachbehandlung die Beschwerde hätte vermieden werden können
(vgl. Schulte/Püschel, PatG, 9. Aufl., § 73 Rn. 139). Die Billigkeit einer Erstattung
ist z. B. dann gegeben, wenn bei der angefochtenen Entscheidung erhebliches
Vorbringen der Verfahrensbeteiligen, insbesondere Anträge, übergangen worden
sind (vgl. Schulte/Püschel, PatG, 9. Aufl., § 73 Rn. 144 – m. w. N.). Geht eine Be-
hörde oder ein Gericht in den Gründen seiner Entscheidung auf entscheidungser-
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hebliches Vorbringen einer Partei nicht ein, so muss insoweit auf eine Nichtbe-
rücksichtigung des Parteivorbringens geschlossen werden (vgl. Schneider/Wolf/
E. Schneider, RVG, 6. Aufl., § 33 Rn. 50). Ein solcher Fall ist hier gegeben.

Der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss leidet bereits insoweit an einem
schweren Mangel, als mit ihm die Erstattungsfähigkeit von Kosten in Höhe von
4.273,67 € ausgesprochen wird, während die Antragsgegnerin von Anfang an eine
Erstattung nur in Höhe von 4.148,34 € beantragt hatte. Dies stellt einen Verstoß
gegen den Antragsgrundsatz dar, durch den in erster Linie die Antragstellerin
beschwert wurde. Auch die zum angefochtenen Beschluss gelieferte Begründung
weist schwere Mängel auf, die nur so zu erklären sind, dass die Gebrauchsmus-
terabteilung die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 9. Juni 2015 und
16. Juli 2015 und den der Antragstellerin vom 1. September 2015 nicht zur Kennt-
nis genommen hat. Angesichts der vorgetragenen, unstreitigen Umsatzzahlen, die
die Antragstellerin mit einem Gegenstand nach Streitgebrauchsmuster über die
Jahre erzielt hatte, und eines branchenüblichen Lizenzsatzes von 6 %, den die
Verfahrensbeteiligen ebenfalls außer Streit gestellt hatten, war für eine seriöse
Schätzung des Gegenstandswertes eine hinreichend brauchbare Basis geliefert
worden. Stattdessen hat die Gebrauchsmusterabteilung mit einer nichtssagenden
und formelhaften Begründung einen Gegenstandswert in Höhe von 125.000 €
zugrunde gelegt. Hinzu kommt noch, dass die Gebrauchsmusterabteilung ohne
erkennbaren Grund, den vollen Rahmen der Gebühr nach Nr. 2300 RVG-VV aus-
geschöpft und eine Gebührentabelle angewandt hat, die – wie oben beschrieben –
offensichtlich nicht heranzuziehen war. Durch alle diese Umstände wurde die An-
tragstellerin geradezu in die Beschwerde getrieben. Es kann zudem unterstellt
werden, dass sie bei einer angemessenen Sachbehandlung und Begründung, von
einer Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss abgesehen hätte.

- 18 -
V.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt
war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen
oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Geset-
zes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfah-
rens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung
ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit
des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.


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