BPatG 154
05.11

BUNDESPATENTGERICHT



30 W (pat) 42/14
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(Aktenzeichen)



Verkündet am
11. Mai 2017
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B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

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betreffend die Marke 30 2010 059 167

hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentge-
richts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2017 unter Mitwirkung des Vor-
sitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Merzbach und Dr. Meiser

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Mar-
kenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
30. Juli 2014 (Erinnerungsbeschluss) aufgehoben.

Die Erinnerung des Markeninhabers gegen den Beschluss derselben Mar-
kenstelle vom 16. Mai 2013 wird zurückgewiesen.


Gründe

I.

Gegen die u. a für die Dienstleistungen

„Klasse 35: Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich Gesundheits-
und Schönheitsprodukte und Sportartikel“

Eingetragene Wortmarke 30 2010 059 167

VIVADIA

ist aus der u. a. für die Dienstleistungen

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„Versandhandel und stationärer Einzelhandel von Waren, nämlich Kosmetik- und
Körperpflegeartikeln, Sportartikeln“.

prioritätsälteren Unionsmarke 004 620 753

VIVANDA

Widerspruch erhoben worden, wobei dieser nur auf die vorgenannten Dienstleis-
tungen gestützt worden ist und sich allein gegen die o. g., von der angegriffenen
Marke zu Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen richtet.

Die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für
Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom
16. Mai 2013 die Löschung der angegriffenen Marke im angegriffenen Umfang
angeordnet.

Auf die Erinnerung des Inhabers der angegriffenen Marke hat die Erinnerungs-
prüferin der Markenstelle für Klasse 44 mit Beschluss vom 30. Juli 2014 den Be-
schluss vom 16. Mai 2013 aufgehoben und den Widerspruch zurückgewiesen, da
eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken in Bezug auf die mit
dem Widerspruch angegriffenen Dienstleistungen der angegriffenen Marke nicht
gegeben sei.

Zwar würden sich die gegenüberstehenden Dienstleistungen im hochgradigen
Ähnlichkeits- bis Identitätsrahmen bewegen. Auch komme der Widerspruchsmarke
eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Jedoch sei die Ähnlichkeit der
Marken nicht derart ausgeprägt, dass die Gefahr von Verwechslungen zu bejahen
wäre.

Beide Markenwörter verfügten zwar jeweils über sieben Buchstaben und stimmten
darüber hinaus in den ersten vier sowie dem letzten Buchstaben überein.
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Dennoch unterschieden sich die Vergleichszeichen klanglich deutlich voneinander,
da die Widerspruchsmarke dreisilbig wie „VI-VAN-DA“, die jüngere Marke dage-
gen viersilbig wie „VI-VA-DI-A“ ausgesprochen werde, was zu einem anderen
Sprach- und Betonungsrhythmus führe. Auch die klangtragenden Vokalfolgen
(Widerspruchsmarke: I-A-A; angegriffene Marke: I-A-I-A) der Vergleichsmarken
verfügten auf Grund des zusätzlichen Vokals „I“ in der angegriffenen Marke über
deutlich erkennbare Abweichungen, zumal dieser Vokal zu einer im Klangbild der
angegriffenen Marke deutlich wahrnehmbaren Doppelung der Vokalfolge „I-A“
führe, was klanglich gut im Gedächtnis bleibe.

Auch von einer markenrechtlich relevanten schriftbildlichen Ähnlichkeit könne nicht
ausgegangen werden. Das Schriftbild von Marken gestatte erfahrungsgemäß eine
genauere Wahrnehmung der Bezeichnung als das schnell verklingende gespro-
chene Wort. Insofern würden dem angesprochenen Verkehr die unterschiedlichen
Buchstaben „N“ und „I“ ohne Weiteres auffallen, da sie keinerlei Ähnlichkeit auf-
wiesen und zudem in den beiden Markenwörtern vor bzw. hinter dem gemeinsa-
men Konsonanten „D“ angeordnet seien („DI“ gegenüber „ND“).

Eine begriffliche Ähnlichkeit komme ebenfalls nicht in Betracht.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt. Zur Begründung trägt
sie vor, dass beide Zeichen bereits in schriftbildlicher Hinsicht hochgradig ähnlich
seien. Die Zeichen stimmten in ihrem langen Wortanfang (VIVA-) und am Wor-
tende (-A) überein und enthielten zudem den gemeinsamen Buchstaben „D“.

Der Unterschied zwischen den Buchstaben „DI“ in der angegriffenen Marke und
„ND“ in der Widerspruchsmarke sei vor dem Hintergrund, dass bei einer Darstel-
lung in Großbuchstaben das in der angegriffenen Marke zusätzlich enthaltene „I“
als einfacher vertikaler Strich in dem zusätzlich in der Widerspruchsmarke enthal-
tenen „N“, das ebenfalls zwei vertikale Striche beinhalte, aufgehe, von geringem
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Gewicht. Es könne daher nicht angenommen werden, dass die Verkehrskreise die
Zeichen sicher voneinander abgrenzen könnten.

Bei einem klanglichen Zeichenvergleich sei auf Seiten der angegriffenen Marke
die Aussprachevariante „wi-wa-dja“ zu berücksichtigen, was aber ebenfalls zu ei-
ner hochgradigen klanglichen Ähnlichkeit zu der wie „wi-wan-da“ artikulierten Wi-
derspruchsmarke führe.

Beide Zeichen verfügten auch nicht über einen zur Abgrenzung beitragenden ab-
weichenden Bedeutungsunterschied.

In Anbetracht der von der Markenstelle zutreffend festgestellten Identität bzw.
überdurchschnittlichen Ähnlichkeit der vorliegend relevanten Dienstleistungen sei
dann aber von einer Verwechslungsgefahr auszugehen.

Die Widersprechende beantragt,

den Erinnerungsbeschluss der Markenstelle für Klasse 44 des
Deutschen Patent- und Markenamtes vom 30. Juli 2014 aufzuhe-
ben und die Erinnerung des Markeninhabers zurückzuweisen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich Beschwerdeverfahren weder zur
Sache geäußert noch einen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg, da im Anschluss an die Ent-
scheidung der Erstprüferin auch nach Auffassung des Senats zwischen den Ver-
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gleichsmarken in Bezug auf die mit dem Widerspruch angegriffenen Dienstleistun-
gen eine Verwechslungsgefahr im Sinne der §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 125b Nr. 1 Mar-
kenG besteht. Daher hat die Erstprüferin zu Recht die Teillöschung der angegrif-
fenen Marke im angegriffenen Umfang angeordnet (§ 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG).
Auf die Beschwerde der Widersprechenden ist somit der den Widerspruch zu-
rückweisende Erinnerungsbeschluss der Markenstelle für Klasse 44 vom
20. Juli 2014 aufzuheben und die Erinnerung des Markeninhabers zurückzuwei-
sen.

A. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des
Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beachtung
aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. EuGH GRUR
2010, 1098, Nr. 44 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933, Nr. 32 - BARBARA
BECKER; GRUR 2011, 915, Nr. 45 - UNI; BGH GRUR 2012, 1040,
Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64,
Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 235, Nr. 15 - AIDA/AIDU). Von maßgeb-
licher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich
stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren oder Dienstleistungen.
Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon ab-
hängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung
mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine ge-
wisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., z. B. BGH
GRUR 2013, 833, Nr. 30 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040,
Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64,
Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 1103, Nr. 37 - Pralinenform II; EuGH
GRUR 2008, 343 Nr. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM).

Nach diesen Grundsätzen ist eine markenrechtlich relevante unmittelbare Gefahr
von Verwechslungen zwischen den Vergleichsmarken für die mit dem Wider-
spruch angegriffenen Dienstleistungen

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„Klasse 35: Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen im Bereich Gesund-
heits- und Schönheitsprodukte und Sportartikel“

der angegriffenen Marke zu besorgen.

1. Die für die Widerspruchsmarke eingetragenen Dienstleistungen
„Versandhandel und stationärer Einzelhandel von Waren, nämlich Kosmetik- und
Körperpflegeartikeln, Sportartikeln“, auf die die Widersprechende ausschließlich
ihren Widerspruch stützt, und die o. g. Dienstleistungen der Klasse 35 der ange-
griffenen Marke sind teilweise identisch und ansonsten zumindest durchschnittlich
ähnlich.

a. Durch die Eintragung der angegriffenen Marke für „Einzelhandelsdienstleis-
tungen im Bereich Schönheitsprodukte und Sportartikel“ wird Schutz auch für
„Versandhandel und stationärer Einzelhandel von Waren, nämlich Kosmetik- und
Körperpflegeartikeln, Sportartikeln“ und damit für Dienstleistungen beansprucht,
für die die Widerspruchsmarke eingetragen ist. Dies gilt neben den „Sportartikeln“
insbesondere auch für die bei der angegriffenen Marke dienstleistungsgegen-
ständlichen „Schönheitsprodukte“, da darunter auch die auf Seiten der Wider-
spruchsmarke als Gegenstand der Dienstleistung bezeichneten „Kosmetik- und
Körperpflegeartikel“ fallen. Insoweit besteht zudem eine enge Ähnlichkeit zu den
von der angegriffenen Marke beanspruchten „Einzelhandelsdienstleistungen im
Bereich Gesundheitsprodukte“, da „Kosmetik- und Körperpflegeartikel“ auch der
Linderung oder Beseitigung gesundheitlicher Störungen dienen können, sei es
unterstützend oder in einer sich ergänzenden Weise Art und Weise. Neben diesen
Überschneidungen bei der Zweckbestimmung bestehen ferner Berührungspunkte
bei den Vertriebsstätten, z. B. Drogerien und Apotheken, den Abgabeformen und
Aufmachungen der Produkte sowie ihrer stofflichen Beschaffenheit, so dass der
Verkehr ohne weiteres der Annahme einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft
entsprechender Einzelhandelsdienstleistungen unterliegen kann.

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Dabei unterliegen die Dienstleistungen der angegriffenen Marke auch insoweit
einer Löschung, als sie nicht wie die Widerspruchsmarke auf „Versandhandel und
stationären Einzelhandel“ sowie – was die dienstleistungsgegenständlichen Waren
betrifft – auf „Kosmetik- und Körperpflegeartikel“ beschränkt sind und daher ihrem
Gegenstand und Inhalt nach über die für die Widerspruchsmarke eingetragenen
Dienstleistungsoberbegriffe hinausgehen (vgl. dazu BGH, GRUR 2008, 903 Nr. 11
– SIERRA ANTIGUO).

b. Soweit die angegriffene Marke nicht nur Schutz für Einzelhandels-, sondern
auch für „Großhandelsdienstleistungen im Bereich Gesundheits- und Schönheits-
produkte und Sportartikel“ beansprucht, ist von einer jedenfalls durchschnittlichen
Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen „Versandhandel und stationärer Einzelhandel
von Waren, nämlich Kosmetik- und Körperpflegeartikeln, Sportartikeln“ der Wider-
spruchsmarke auszugehen, da sowohl Einzelhandels- wie auch Großhandels-
dienstleistungen letztlich der Erreichung desselben Endziels, nämlich dem Verkauf
an den Endverbraucher dienen und zudem eine Trennung zwischen Groß- und
Einzelhandel in zunehmenden Maße aufgegeben wird.

2. Die Widerspruchsmarke „VIVANDA“ verfügt im vorliegend maßgeblichen
Dienstleistungsbereich von Haus aus über eine normale (durchschnittliche) Kenn-
zeichnungskraft. Soweit „VIVANDA“ im Italienischen die Bedeutung „Nahrung/
Speise/ Essen“ zukommt (vgl. z. B. http://dict.leo.org), wird dies jedenfalls von ei-
nem Großteil der vorliegend relevanten allgemeinen Verkehrskreise mangels hin-
reichender Kenntnisse der italienischen Sprache nicht erkannt. Insoweit handelt es
sich nicht um ein im Inland geläufiges italienisches Wort. Zudem weist „VIVANDA“
insoweit auch keinen beschreibenden Bezug zu den vorliegend maßgeblichen
Dienstleistungen auf, da diese sich inhaltlich/thematisch nicht mit „Nahrung/
Speise/ Essen“ beschäftigen. Bekannt ist allenfalls die formell in der Wider-
spruchsmarke enthaltende Lautfolge „VIVA“ als lateinisches Adjektiv mit der Be-
deutung „lebend, lebendig, am Leben“. Dieser Begriff tritt jedoch bereits aufgrund
der Verbindung des Konsonanten „N“ mit der Lautfolge „VA“ zu der Mittelsilbe
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„VAN“ nicht eigenständig in dem einheitlichen Widerspruchszeichen hervor; viel-
mehr wird der Verkehr in „VIVANDA“ ebenfalls ein einheitliches Phantasiewort
erkennen.

3. Die Vergleichszeichen weisen ferner eine jedenfalls durchschnittliche Zei-
chenähnlichkeit auf.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Ge-
samteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl. z. B.
BGH GRUR 2013, 833, Nr. 45 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040,
Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64,
Nr. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729, Nr. 23 - MIXI). Dabei ist von dem
allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so auf-
nimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungs-
weise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zei-
chen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, (Schrift-)Bild und Sinngehalt zu beurtei-
len, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher,
bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, Nr. 19 -
ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042, Nr. 28 - THOMSON LIFE; GRUR Int. 2004, 843,
Nr. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2015, 1009 Nr. 24 - BMW-Emblem; GRUR
2010, 235, Nr. 15 - AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484, Nr. 32 - METROBUS; GRUR
2006, 60, Nr. 17 - coccodrillo; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder). Dabei
genügt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die hinrei-
chende Übereinstimmung in einer Richtung (st. Rspr. vgl. z. B. BGH GRUR 2015,
1009, Nr. 24 - BMW-Emblem; GRUR 2015, 1114, Nr. 23 - Springender Pudel;
GRUR 2010, 235, Nr. 18 - AIDA/AIDU m. w. N.; vgl. Ströbele/Hacker, Markenge-
setz, 11. Aufl. § 9 Rdn. 254 m. w. N.). Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung
des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in
ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl.
BGH GRUR 2016, 382 Rn. 37 – BioGourmet m. w. N.).

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a. Ausgehend davon weisen die Vergleichsmarken zwar in klanglicher Hin-
sicht einen etwas deutlicheren Abstand auf. Denn trotz der Übereinstimmungen
beider Markenwörter am Wortanfang, in den Vokalen „I-A-A“ sowie dem Konso-
nanten „D“ als Anlaut der jeweils dritten Wortsilbe bleiben die durch den zusätzli-
chen Vokal „I“ bei der angegriffenen Marke sowie den Konsonanten „N“ als End-
laut der Mittelsilbe „VAN“ bewirkten Abweichungen in der Silbenzahl der sowie im
Sprech- und Betonungsrhythmus der wie „VI-VAN-DA“ und „VI-VA-DI-A“ artiku-
lierten Vergleichsmarken selbst unter etwas ungünstigeren Übermittlungsbedin-
gungen hinreichend deutlich wahrnehmbar. Zur Unterscheidung trägt auch bei,
dass die Übereinstimmung beider Markenwörter in der (mittleren) Lautfolge „VA“
im Klangbild beider Marken nicht zum Tragen kommt, da sich diese Lautfolge bei
der Widerspruchsmarke mit dem Konsonanten „N“ zu der einheitlichen Lautfolge
„VAN“ verbindet.

b. Dies gilt aber nicht für den schriftbildichen Vergleich beider Markenwörter.
Insoweit weisen die miteinander zu vergleichenden Markenwörter „VIVANDA“ und
„VIVADIA“ bereits in ihrer konkret eingetragenen Form in Großbuchstaben eine
zumindest durchschnittliche Ähnlichkeit auf. Sie stimmen in sechs von sieben
Buchstaben überein. Der schriftbildliche Gesamteindruck wird dabei maßgeblich
durch den identischen Wortanfang „VIVA“, den übereinstimmenden Schlussvokal
„A“ sowie den in beiden Marken vorhandenen Konsonanten „D“ bestimmt, wobei
insbesondere die Konsonanten „V“ und „A“ aufgrund ihrer spitz nach unten („V“)
bzw. nach oben („A“) zulaufenden Umrisscharakteristik im Gesamtbild deutlich
hervortreten. Gegenüber diesen Übereinstimmungen fallen die Abweichungen im
jeweiligen Wortinnern in Form des Konsonanten „N“ in der Wortmitte der Wider-
spruchsmarke sowie des (zusätzlichen) Vokals „I“ in der jüngeren Marke nicht zu-
letzt aufgrund ihrer eher unauffälligen und sich zudem durch die vertikale Linien-
führung teilweise noch annähernden Umrisscharakteristik wenig auf und können
vom angesprochenen Verkehr leicht übersehen werden, zumal die – hier identi-
schen – Anfangs- und Schlusselemente von Wörtern den bildlichen Gesamtein-
druck regelmäßig stärker bestimmen als die Wortmitte (vgl. Ströbele/Hacker, Mar-
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kengesetz, 11. Aufl., § 9 Rdnr. 281). Ebenso wenig vermag allein die „vertauschte“
Position des Konsonanten „N“ in beiden Markenwörter eine markante und hinrei-
chend auffällige Veränderung des Schriftbildes zu erzeugen.

Auch wenn berücksichtigt wird, dass Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß prä-
ziser wahrgenommen werden können als dem Klang nach, weil das Schriftbild
sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeich-
nung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort, sind die schriftbild-
lichen Übereinstimmungen vorliegend zu ausgeprägt, als dass eine zumindest
durchschnittliche Zeichenähnlichkeit verneint werden könnte. Dies gilt umso mehr,
als die Vergleichszeichen im Verkehr nicht gleichzeitig nebeneinander aufzutreten
pflegen, sondern ein Vergleich aufgrund eines undeutlichen Erinnerungsbildes
erfolgt (vgl. u. a. EuGH GRUR Int 1999, 734 Nr. 26 Lloyd; BGH GRUR 2000, 506 -
ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2003, 1047 - Kellogg`s/Kelly`s).

Anhaltspunkte, wonach sich die festgestellten Übereinstimmungen durch einen
abweichenden Begriffsgehalt der Zeichen so reduzieren, dass eine Verwechs-
lungsgefahr zu verneinen ist, fehlen vorliegend; vielmehr werden die einheitlichen
Markenwörter – wie bereits dargelegt - als Fantasiezeichen wahrgenommen.

4. Ausgehend davon kann aber in der Gesamtabwägung angesichts der
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, der zumindest
durchschnittlichen Ähnlichkeit der Kollisionszeichen sowie der festgestellten
Dienstleistungsidentität bzw. Dienstleistungsähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr
zwischen beiden Marken in Bezug auf die mit dem Widerspruch angegriffenen
Dienstleistungen der angegriffenen Marke nicht verneint werden.

B. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der ge-
setzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die
Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch
sonst ersichtlich sind.
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III.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.


Hacker Meiser Merzbach

prö


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