BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT



30 W (pat) 31/15
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(Aktenzeichen)


B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…











betreffend die Marke 30 2012 056 422

hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des
Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 10. August 2017 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Merzbach und
Dr. Meiser
- 2 -
beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Be-
schlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 16. September 2014 und vom 17. April 2015
aufgehoben.

Wegen des Widerspruchs aus der Unionsmarke 011 279 684 wird
die Löschung der Marke 30 2012 056 422 angeordnet.


G r ü n d e

I.

Die am 5. November 2012 angemeldete Wortmarke

Biorganics

ist am 1. März 2013 unter der Nummer 30 2012 056 422 für die Waren

„Klasse 05: Nahrungsergänzungsmittel für Mensch und Tier
Klasse 31: Futtermittel“

in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen
worden. Die Veröffentlichung erfolgte am 5. April 2013.

Gegen die Eintragung ist am 24. Juni 2013 Widerspruch erhoben worden von der
Inhaberin der am 19. Oktober 2012 angemeldeten und am 18. Oktober 2013 ein-
getragenen Marke Unionsmarke 011 279 684

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BIORGA

die für die Waren

„Klasse 05: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeug-
nisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; Diä-
tetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische
oder veterinärmedizinische Zwecke; Babykost; Nah-
rungsergänzungsmittel für Menschen und Tiere; Nah-
rungsergänzungsmittel; Pflaster, Verbandmaterial; Des-
infektionsmittel; Fungizide. Medizinische Bäder, Binden,
Schlüpfer oder Damenbinden; Chemische Erzeugnisse
für medizinische oder pharmazeutische Zwecke, ausge-
nommen für zahnmedizinische Zwecke; Medizinische
Kräuter; Kräutertees für medizinische Zwecke; Parasi-
tenvertilgungsmittel“

geschützt ist.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
zwei Beschlüssen vom 16. September 2014 und vom 17. April 2015, von denen
letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, eine Verwechslungsgefahr
zwischen beiden Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen

Zwar könnten sich beide Marken auf identischen bzw. hochgradig ähnlichen Wa-
ren begegnen. Ferner verfüge die Widerspruchsmarke „BIORGA“ als Phantasie-
wort über eine normale Kennzeichnungskraft. Es sei nicht ohne weiteres erkenn-
bar, dass die Marke sich aus den Bestandteilen „BIO“ und „ORGA“ (als Kurzform
von „ORGANICS“) zusammensetze und der Buchstabe „O“ in der Wortmitte ein-
mal weggelassen worden sei. „ORGA“ sei zudem keine gebräuchliche Kurzform
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für „ORGANICS“ oder „ORGANISCH“. Vielmehr werde „ORGA“ eher als Kurzform
für den vorliegend nicht beschreibenden Begriff „Organisation“ verwendet und in
diesem Sinne auch verstanden.

Aber auch soweit die angegriffene Marke danach zur Vermeidung einer Ver-
wechslungsgefahr einen deutlichen Markenabstand aufweisen müsse, werde die-
ser Abstand gewahrt.

In klanglicher Hinsicht liege allenfalls eine entfernte Ähnlichkeit vor. Die Zeichen
stimmten zwar in den ersten drei Silben überein. Es bestünden jedoch erhebliche
Unterschiede bei Betonung und Aussprache. So werde die angegriffene Marke
englisch wie „BI-OR-GÄ-NICKS“ oder sogar wie „BEI-OR-GÄ-NICKS“ ausgespro-
chen, die angegriffene Marke hingegen wie „BI-OHR-GA“ mit einer Betonung der
zweiten, etwas gedehnter artikulierten Silbe. Die angegriffene Marke werde hinge-
gen stark auf der letzten Silbe „-nics“ betont und klinge hart und kurz am Ende.
Durch die Betonung beider Markenwörter trete die erste Silbe der beiden Worte in
der Wahrnehmung leicht zurück, selbst bei einer „deutschen“ Aussprache dieser
Silbe. Die markant hervortretende Endsilbe der angegriffenen Marke finde hinge-
gen keine Entsprechung in der Widerspruchsmarke. Zudem sei der Sprachrhyth-
mus beider Zeichen verschieden.

Beide Marken verfügten ferner durch ihre unterschiedlichen Wortlängen sowie der
bei der Widerspruchsmarke nicht vorhandenen Überlänge des Buchstabens „i“ am
Ende der angegriffenen Marke über deutlich verschiedene Schriftbilder, so dass
eine allenfalls entfernte schriftbildliche Ähnlichkeit angenommen werden könne.

Auch in begrifflicher Hinsicht bestehe keine Ähnlichkeit zwischen den Marken.

Die angegriffene Marke werde auch nicht durch den Bestandteil „Biorga“ geprägt,
da der Verkehr keinen Anlass habe, den Bestandteil „organics“ auf „orga“ zu ver-
kürzen.
- 5 -
Da die Buchstabenfolge BIORGA innerhalb der angegriffenen Marke auch nicht
als Stammbestandteil wahrgenommen werden könne, scheide auch eine mittel-
bare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens aus.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie
macht geltend, dass die angegriffene Marke nicht wie „BI-OR-GÄ-NICKS“ oder
sogar „BEI-OR-GÄ-NICKS“, sondern sprachregelkonform wie „BI-OR-GA-NICS“
ausgesprochen werde. Dieser stehe die wie „BI-OR-GA“ artikulierte Wider-
spruchsmarke gegenüber. Bei beiden Zeichen trete die Lautfolge „BIO“ in ihrer
Bedeutung „natürlich“ oder „ökologisch“ nicht eigenständig hervor; vielmehr han-
dele es sich um Phantasienamen mit dem gemeinsamen kreativen und phantasie-
vollen Bestandteil „BIORGA“. Aufgrund des gemeinsamen, aus drei Silben und
sechs Buchstaben bestehenden identischen, betonten und die Marken prägenden
Wortbestandteils „BIORGA“ am jeweiligen Wortanfang bestehe eine hochgradige
klangliche wie schriftbildliche Ähnlichkeit. Die Widerspruchsmarke sei komplett in
der angegriffenen Marke enthalten. Demgegenüber falle der abweichende Be-
standteil nicht wesentlich ins Gewicht, zumal beide Marken im Hinblick auf die
kreative Verknüpfung von „Bio“ und „organisch“ auch in begrifflicher Hinsicht
hochgradig ähnlich seien.

Jedenfalls könne aufgrund der Übereinstimmung der Widerspruchsmarke mit dem
Zeichenbestandteil „Biorga“ der angegriffenen Marke eine mittelbare Verwechs-
lungsgefahr bzw. eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne nicht verneint wer-
den.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 des
Deutschen Patent- und Markenamts vom 16. September 2014 und
vom 17. April 2015 aufzuheben und die Marke 30 2012 056 422
zu löschen.
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Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdegegnerin hat sich am Be-
schwerdeverfahren nicht beteiligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg, da zwischen den Vergleichs-
marken eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 125b
Nr. 1 MarkenG besteht.

A. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des
Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beachtung
aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. EuGH
GRUR 2010, 1098, Nr. 44 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933,
Nr. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2011, 915, Nr. 45 - UNI; BGH GRUR 2012,
1040, Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 - Bogner B/Barbie B;
GRUR 2012, 64, Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 235, Nr. 15 AIDA/
AIDU). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit
der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren (oder
Dienstleistungen). Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke
und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die
Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungs-
gefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren
(st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2013, 833, Nr. 30 - Culinaria/Villa Culinaria;
GRUR 2012, 1040, Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 – Bogner B/ Bar-
bie B; GRUR 2012, 64, Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 1103,
Nr. 37 - Pralinenform II; EuGH GRUR 2008, 343 Nr. 48 - Il Ponte Finanziaria
Spa/HABM).

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Nach diesen Grundsätzen ist eine markenrechtlich relevante unmittelbare Gefahr
von Verwechslungen zwischen den Vergleichsmarken zu besorgen, weshalb die
angegriffene Marke nach § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG zu löschen ist.

1. Ausgehend von der Registerlage können sich beide Marken auf identischen
bzw. überdurchschnittlich ähnlichen Waren begegnen. Die Vergleichsmarken sind
jeweils für die Waren „Nahrungsergänzungsmittel für Mensch(en) und Tier(e)“ ein-
getragen. Hinsichtlich der Ware „Futtermittel“ der angegriffenen Marke besteht
eine hochgradige Ähnlichkeit zu diesen Waren der Widerspruchsmarke. Zwar be-
stehen insoweit bei der stofflichen Zusammensetzung und dem Verwendungs-
zweck (Ernährung bzw. Nahrungsergänzung) leichte Unterschiede; jedoch sind
beide Waren für Tiere bestimmt, werden von übereinstimmenden Käuferkreisen
(Tierhalter) erworben und sind jeweils zum Verzehr durch Tiere bestimmt, d. h. die
Verwendungsart ist gleich. Dabei werden Nahrungsergänzungsmittel häufig zu-
sammen mit Futtermitteln verabreicht. Diese Waren stehen daher in einem engen
ergänzenden und funktionalen Zusammenhang. Der Verkehr wird dann aber bei
unterstellter identischer Kennzeichnung naheliegend annehmen, dass die Pro-
dukte aus dem gleichen Betrieb stammen.

2. Die Widerspruchsmarke verfügt ferner über eine durchschnittliche Kennzeich-
nungskraft.

Da die Lautfolge „BIO“ innerhalb des Markenworts bei einer zu erwartenden
dreisilbigen Aussprache wie „BI-OR-GA“ nicht eigenständig hervortritt und auch
„ORGA“ keine Abkürzung bzw. ein im Inland geläufiges Kurzwort für „organisch“
darstellt – wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat -, wird der Verkehr in der
Verschmelzung von „BIO“ und „ORGA“ zu „BIORGA“ ein von Haus aus ohne wei-
teres durchschnittlich kennzeichnungskräftiges Phantasiewort erblicken, bei dem
sich beschreibende Anklänge in Richtung „bio“ und „organisch“ allenfalls nach
analysierender Betrachtung des Zeichens einstellen können.

- 8 -
3. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen
Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (z. B.
BGH GRUR 2013, 833, Rn. 45 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040,
Rn. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930, Rn. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012,
64, Rn. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729 Rn. 23 - MIXI). Dabei ist von
dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so
aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungs-
weise zu unterwerfen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rn. 237).
Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähn-
lichkeit in Klang, (Schrift-)Bild und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die
mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begriffli-
cher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, Rn. 19 - ZIRH/SIR;
GRUR 2005, 1042, Rn. 28 - THOMSON LIFE; GRUR Int. 2004, 843,
Rn. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2010, 235, Rn. 15 - AIDA/AIDU; GRUR 2009,
484, Rn. 32 - METROBUS; GRUR 2006, 60, Rn. 17 - coccodrillo; GRUR 2004,
779, 781 - Zwilling/Zweibrüder). Dabei genügt für die Annahme einer Verwechs-
lungsgefahr regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Rich-
tung (st. Rspr. vgl. z. B. BGH GRUR 2010, 235, Rn. 18 - AIDA/AIDU m. w. N.; vgl.
Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 224 m. w. N.).

Ausgehend davon weisen die Zeichen bereits in klanglicher Hinsicht eine (noch)
durchschnittliche Zeichenähnlichkeit auf.

Insoweit ist zunächst entgegen der Auffassung der Markenstelle davon auszuge-
hen, dass die angegriffene Marke jedenfalls von einem nicht unerheblichen Teil
des inländischen Verkehrs deutschen Ausspracheregeln entsprechend wie „Bi-or-
ga-nic(k)s“ ausgesprochen wird, die Widerspruchsmarke wie „BI-OR-GA“. Die Wi-
derspruchsmarke ist dann aber vollständig mit identischer Silbengliederung sowie
weitgehend übereinstimmendem Sprech- und Betonungsrhythmus in der jüngeren
Marke enthalten und bildet deren Wortanfang. Die Zeichen stimmen dabei in
sechs Buchstaben überein und unterscheiden sich nur durch die zusätzliche, aus
- 9 -
vier Buchstaben bestehende Endsilbe „-nics“ der angegriffenen Marke. Bei der
Prüfung der Zeichenähnlichkeit der zu vergleichenden Marken ist aber grundsätz-
lich mehr auf die Gemeinsamkeiten abzuheben als auf die Abweichungen, weil
erstere stärker im Erinnerungsbild zu haften pflegen (vgl. BGH GRUR 1998, 924,
925 - salvent/Salventerol). Dies gilt erst recht bei Übereinstimmungen am Wort-
anfang, weil der Verkehr diesem regelmäßíg größere Beachtung schenkt als
Endsilben (vgl. BGH GRUR 1998, 924, 925 - salvent/Salventerol; Ströbele/Hacker,
a. a. O., § 9 Rdnr. 267).

Die Übereinstimmungen am Wortanfang fallen im Gesamtklangbild dabei umso
deutlicher auf, als die angegriffene Marke mit der vollständigen Übernahme der
Widerspruchsmarke auch von jenem charakteristischen Element Gebrauch macht,
nämlich der Verschmelzung „Bio“ und „orga(nics)“ zu der Lautfolge „Biorga“ wel-
ches auch - neben der Verkürzung von „organisch/organics“ auf „ORGA“ - den
Gesamteindruck der Widerspruchsmarke maßgeblich mitbestimmt. Demgegen-
über handelt es sich bei der Endsilbe „-nics“ als Pluralform der Endung „-nic“
ebenso wie bei der deutschen Entsprechung „-nisch“ um eine häufig vorkom-
mende Endung englischer wie auch deutscher Adjektive. Soweit sich diese Silbe
mit der Lautfolge „orga“ formal zu der beschreibenden Angabe „organics“ verbin-
det, erschließt sich dies für den Verkehr innerhalb der angegriffenen Marke auf-
grund der - bei diesem Zeichen sogar schutzbegründenden - Verschmelzung von
„Bio“ und „organics“ zu dem Markenwort „Biorgancis“ jedenfalls nicht sofort und
ohne weiteres; vielmehr handelt es sich bei der Buchstabenfolge „-nics“ lediglich
eine auf den ersten und übereinstimmenden Teil der Zeichen bezogene
Ergänzung. Diese trägt aber aufgrund ihrer Kennzeichnungsschwäche wenig zur
Unterscheidung beider Marken bei, sondern bewirkt eher, dass der mit der
Widerspruchsmarke übereinstimmende phantasievolle Bestandteil „Biorga“ am
Wortanfang für den Verkehr, dessen Erinnerungsbild - wie bereits dargelegt -
erfahrungsgemäß von den Übereinstimmungen in den Marken stärker geprägt
wird als von den Abweichungen, umso deutlicher im Klangbild hervortritt.

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4. Ausgehend davon kann aber in der Gesamtabwägung angesichts der teilwei-
sen Identität und ansonsten engen Ähnlichkeit der Waren, der durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie der jedenfalls (noch) durch-
schnittlichen Ähnlichkeit der Kollisionszeichen eine Verwechslungsgefahr zwi-
schen beiden Marken nicht verneint werden.

B. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der ge-
setzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die
Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch
sonst ersichtlich sind.


III.
Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
- 11 -
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.


Dr. Hacker Merzbach Dr. Meiser

Pr


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