BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT



30 W (pat) 27/15
_______________________
(Aktenzeichen)


B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…






betreffend die Markenanmeldung 30 2013 043 455.2

hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatent-
gerichts in der Sitzung vom 26. April 2017 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Merzbach und Dr. Meiser

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e :

I.

Das Wortzeichen

Schnupperprobe

wurde am 26. Juli 2013 für folgende Waren der

„Klasse 3: Mittel zur kosmetischen Tierpflege; Parfümeriewaren
für Tiere; Mittel zur Körperpflege und Schönheits-
pflege für Tiere; ätherische Öle, Seifen, Zahnputz- und
Pflegemittel für Tiere; Mundpflegemittel für Tiere, nicht
für medizinische Zwecke; Tiershampoos

Klasse 5: Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse sowie Prä-
parate für die Gesundheitspflege, diätetische Le-
bensmittel für medizinische Zwecke, Nahrungsergän-
zungsmittel für medizinische Zwecke, Pflaster und
Verbandmaterial, diätetische Substanzen für medizini-
sche Zwecke; voranstehende Waren zur Anwendung
bei Tieren; chemische Präparate für veterinärmedizi-
nische Zwecke

Klasse 31: Futtermittel für Tiere und Haustiere, insbesondere für
Hunde und Katzen sowie für Pferde“

zur Eintragung als Wortmarke in das Register bei dem Deutschen Patent- und
Markenamt angemeldet.

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Mit Beschlüssen vom 17. September 2014 sowie vom 13. April 2015, wobei letzte-
rer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 5 die
Anmeldung zunächst vollständig und sodann teilweise, nämlich für die folgenden
Waren der

„Klasse 3: Mittel zur kosmetischen Tierpflege; Parfümeriewaren
für Tiere; Mittel zur Körperpflege und Schönheits-
pflege für Tiere; ätherische Öle, Seifen, Zahnputz- und
Pflegemittel für Tiere; Mundpflegemittel für Tiere, nicht
für medizinische Zwecke; Tiershampoos

Klasse 5: diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke,
Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke,
diätetische Substanzen für medizinische Zwecke; vor-
anstehende Waren zur Anwendung bei Tieren;

Klasse 31: Futtermittel für Tiere und Haustiere, insbesondere für
Hunde und Katzen sowie für Pferde“

wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurück-
gewiesen.

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, das angegriffene Zeichen be-
stehe aus der sprachregelgerechten Kombination des vom Verb „schnuppern“ ab-
geleiteten Wortbildungselements „Schnupper-“ und dem Wort „Probe“. In der
Kombination habe das Gesamtwort Schnupperprobe u. a. die Bedeutung „eine
Probe zum Testen, Ausprobieren oder Kennenlernen“. Es könne aber auch die
Bedeutung „Riechprobe, Probe zum testweisen Riechen“ aufweisen. Eine amts-
seitig durchgeführte Internetrecherche habe zu zahlreichen Treffern geführt, nach
denen das Wort Schnupperprobe meist zur Bezeichnung einer erstmaligen Teil-
nahme (z. B. an einer Chor- oder Orchesterprobe, zum Kennenlernen des Chors
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oder Orchesters) verwendet werde. Daneben habe sich aber auch belegen lassen,
dass das Wort Schnupperprobe zur Bezeichnung von kleineren Mengen von
Tierfutter gebraucht werde, die zum test-/probeweisen Verfüttern an Tiere ange-
boten würden. Es sei somit belegt, dass das Wort Schnupperprobe keine Wort-
neuschöpfung darstelle, sondern vielmehr seit längerem in der deutschen Sprache
verwendet werde. Auch die Anmelderin biete auf ihrer Homepage eine Probe von
ihrem Hundefutter unter der Überschrift „Schnupperprobe – kostenlos für ihren
Hund“ an, wobei sie das Anmeldewort im Text als beschreibende Angabe ver-
wende.

Ausgehend hiervon werde der angesprochene Verkehr das Anmeldezeichen in
Bezug auf die zurückgewiesenen Waren der Klasse 31 und Klasse 5 mit der dar-
gestellten Bedeutung erfassen, nämlich dahingehend, dass es sich bei den so ge-
kennzeichneten Futtermitteln und Futtermittelergänzungsstoffen um Warenproben
zum test- bzw. probeweisen Verfüttern handele. Damit beschreibe das Anmelde-
zeichen die Bestimmung und die Art der Ware. Hinsichtlich der zurückgewiesenen
Waren der Klasse 3 werde das Zeichen ebenfalls im Sinne einer Warenprobe zum
testweisen Verwenden verstanden, nämlich hinsichtlich der Frage, ob das Tier
diese Waren „annehme“ („riechen könne“). Insoweit komme dem Zeichen die Be-
deutung „Probe zum Testen“ (durch Riechen oder „Schnuppern“) zu. Denn all
diese Waren könnten in Probepackungen abgegeben werden und wiesen in der
Regel einen bestimmen Duft oder Geruch auf bzw. sollten einen solchen Duft er-
zeugen. In Bezug auf die Waren der Klasse 3 beschreibe das Zeichen damit die
Bestimmung der Ware.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie trägt vor, bereits das Zeichenelement „Schnupper-“ sei kein vollständiges,
existierendes Wort der deutschen Sprache. Er sei allenfalls ein Bestandteil des
Verbs „schnuppern“, dem allerdings mehrere Bedeutungen zukämen. Auch der
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Begriff „Probe“ habe vielfältige Bedeutungen und sei in Bezug auf die beschwer-
degegenständlichen Waren der Klassen 3, 5 und 31 nicht beschreibend.

Gerade auch in seiner Gesamtheit sei das Anmeldezeichen Schnupperprobe
unterscheidungskräftig. Denn es enthalte keinen ohne weiteres erkennbaren be-
schreibenden Begriffsinhalt, sondern sei interpretationsbedürftig und mehrdeutig.
Insoweit könne der Begriff bspw. als phantasievolle Abwandlung von „Futterprobe“
oder „Fressprobe“, gerade in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren
der Klasse 31, verstanden werden. Wie von der Markenstelle zutreffend ausge-
führt, könne der Begriff ferner als erstmalige Teilnahme an einer Probe eines
Chors, eines Orchesters, Theaters etc. zu dessen Kennenlernen verstanden wer-
den.

Verfehlt sei der Ansatz der Markenstelle, den Begriff Schnupperprobe auch im
Sinne von „Riechprobe“ zu verstehen. Dies verkenne bereits, dass sich die mit der
Marke beanspruchten Waren (auch) an menschliche Verbraucher richteten, wäh-
rend das Verb „schnuppern“ aber ausschließlich in Bezug auf Tiere verwendet
werde.

Somit komme dem Anmeldezeichen weder ein im Vordergrund stehender be-
schreibender Begriffsinhalt zu, noch handele es sich um ein gebräuchliches Wort
der Umgangssprache. Vielmehr handele es sich bei der Anmeldemarke geradezu
um ein Musterbeispiel für eine sprechende Marke, die eine beschreibende bzw.
anpreisende Aussage andeute, welche aber ohne nähere Überlegung nicht offen-
sichtlich sei. Auch die vom Senat übersandten Ergebnisse einer Internetrecherche
würden nichts anderes belegen.

Schließlich sei auf eine Mehrzahl von vergleichbaren Voreintragungen (wie
„Schnupperwurst“, „Schnuppertraum“, „Schnupperwunsch“ oder auch „Schnup-
perparty“) zu verweisen, welchen für die Eintragungsfähigkeit der Anmeldemarke
indizielle Bedeutung zukomme.
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Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle insoweit aufzuhe-
ben, als die Eintragung der Anmeldemarke zurückgewiesen wor-
den ist.

Ihren zunächst hilfsweise gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen
Verhandlung hat die Anmelderin nach Terminsladung durch den Senat zurückge-
nommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Anmeldezeichen
ist in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren wegen fehlender Unter-
scheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlos-
sen, so dass die Markenstelle die Anmeldung insoweit zu Recht zurückgewiesen
hat (§ 37 Abs. 1 MarkenG).

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem
Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-
mittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren oder
Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeich-
net und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. z. B.
EuGH GRUR 2012, 610 (Nr. 42) – Freixenet; GRUR 2008, 608, 611
(Nr. 66) - EUROHYPO; BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) – for you;
GRUR 2014, 565, 567 (Nr. 12) – smartbook; GRUR 2013, 731 (Nr. 11) – Kaleido;
GRUR 2012, 1143 (Nr. 7) – Starsat, jeweils m. w. N.). Denn die Hauptfunktion
einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren
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oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. etwa EuGH GRUR 2010, 1008, 1009
(Nr. 38) – Lego; GRUR 2008, 608, 611 (Nr. 66) – EUROHYPO; GRUR 2006, 233,
235, Nr. 45 – Standbeutel; BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) – for you;
GRUR 2009, 949 (Nr. 10) – My World). Da allein das Fehlen jeglicher
Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen,
so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das
Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2015, 173, 174 (Nr. 15) – for
you; GRUR 2014, 565, 567 (Nr. 12) - smartbook; GRUR 2012, 1143 (Nr. 7) – Star-
sat; GRUR 2012, 270 (Nr. 8) – Link economy). Maßgeblich für die Beurteilung der
Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen
Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal
informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen
ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412 (Nr. 24) - Matratzen Concord/Hukla).

Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungs-
kraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung
des Zeichens (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, Nr. 15 – Aus Akten werden Fakten)
lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen
(vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678, Nr. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2014, 1204,
1205, Nr. 12 – DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 270, 271, Nr. 11 – Link eco-
nomy; GRUR 2009, 952, 953, Nr. 10 – DeutschlandCard). Darüber hinaus kommt
nach ständiger Rechtsprechung auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft
zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger be-
schreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2014, 1204,
1205, Nr. 12 – DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 1143, 1144, Nr. 9 – Starsat;
GRUR 2010, 1100, Nr. 23 – TOOOR!; GRUR 2006, 850, 855, Nr. 28 f. – FUSS-
BALL WM 2006).
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2. Ausgehend von diesem rechtlichen Hintergrund fehlt es dem Anmeldezeichen
Schnupperprobe in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren an jeglicher Unter-
scheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

a) Das Anmeldezeichen setzt sich aus den Bestandteilen „Schnupper-“ und
„Probe“ zusammen.

aa) Dem Wort „Probe“ kommt im vorliegenden Warenzusammenhang ersichtlich
die Bedeutung „kleine Menge, Teil von etwas, woraus die Beschaffenheit des
Ganzen zu erkennen ist“ zu (www.duden.de).

bb) Das vorangestellte Präfix „Schnupper –“ drückt lexikalisch nachvollziehbar in
Bildungen mit Substantiven aus, „dass jemand die Möglichkeit geboten wird, mit
etwas in Berührung zu kommen, einen ersten Einblick in etwas zu gewinnen, et-
was genauer zu erkunden, Erfahrungen in etwas zu sammeln, ohne sich dafür
entscheiden zu müssen bzw. sich darauf festlegen zu müssen“ (vgl. Duden, Deut-
sches Universalwörterbuch, 8. Aufl.; www.duden.de).

Das Präfix ist gerade in der Werbesprache gebräuchlich (Duden, Deutsches Uni-
versalwörterbuch, 8. Aufl. „bes. Werbesprache“; siehe im Übrigen auch die Re-
chercheergebnisse der Markenstelle, Bl. 41 ff. VA). Verwendet werden dabei auch
Wortkombinationen aus dem Begriff „Schnupper–“ und einem nachgestellten Be-
zugswort, wie etwa „Schnupperabo“, „Schnupperpreis“, „Schnuppertraining“,
„Schnupperpraktikum“ etc. (vgl. www.duden.de).

cc) In diese Begriffsbildungen reiht sich entgegen dem Vorbringen der Anmelderin
auch das verfahrensgegenständliche Anmeldezeichen ohne weiteres ein.

Ferner ist festzustellen, dass auch das Gesamtwort Schnupperprobe seit langem
in den deutschen Wortschatz eingegangen ist, wie sich aus den Belegen der Mar-
kenstelle sowie den ergänzenden Recherchen des Senats, die der Anmelderin zur
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Verfügung gestellt worden sind und die zum Teil deutlich vor dem hiesigen An-
meldezeitpunkt datieren, ergibt.

dd) Ausgehend hiervon wird sich das Anmeldezeichen „Schnupperprobe“ dem
angesprochenen Verkehr im Zusammenhang mit allen beschwerdegegenständli-
chen Waren der Klassen 3, 5 und 31 ohne weiteres und nächstliegend als werb-
lich-anpreisender Hinweis darauf erschließen, dass es sich um eine (Waren-
)Probe handelt, die es dem Verbraucher ermöglichen soll, einen Eindruck von dem
jeweiligen Produkt gewinnen zu können, ohne sich verbindlich dafür entscheiden
zu müssen.

Dass der Verkehr dem Anmeldezeichen somit keinen Herkunftshinweis, sondern
alleine einen werblich-anpreisenden Hinweis (auf die Gelegenheit zu einer kosten-
losen Warenprobe) entnehmen wird, wird auch durch die Rechercheergebnisse
der Markenstelle und des Senats gestützt. Denn das identische Kompositum
„Schnupperprobe“ ist mit dem dargelegten Sinngehalt nachweislich bereits vor
dem Anmeldezeitpunkt von anderen Unternehmen als der Anmelderin eingesetzt
worden; zudem hat die Markenstelle zutreffend festgestellt, dass auch die Anmel-
derin selbst das Zeichen beschreibend verwendet (vgl. Bl. 42 VA: „Schnupper-
probe - kostenlos für Ihren Hund“ (…) Wenn Sie PLATINUM Vollnahrung für ihren
Hund noch nicht ausprobiert haben, senden wir Ihnen gerne eine kostenlose
Schnupperprobe mit unseren drei Adult Sorten (…)).

Der Verkehr wird Schnupperprobe daher auf Anhieb und hinsichtlich aller zu-
rückgewiesenen Waren als werbliche Anpreisung, nicht jedoch als Mittel zur be-
trieblichen Herkunftsindividualisierung auffassen.

ee) Auf eine besondere Originalität und Prägnanz der Wortzusammensetzung
kann sich die Anmelderin bereits deshalb nicht berufen, da es sich wie dargelegt
um ein gängiges Wort der deutschen Sprache handelt, welches gerade auch in
der Werbesprache vielfach verwendet wird.
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ff) Auch auf eine schutzbegründende Mehrdeutigkeit des Wortes Schnupper-
probe vermag sich die Anmelderin nicht zu berufen. Dass das Anmeldezeichen im
Zusammenhang mit denjenigen zurückgewiesen Waren, welche für Tiere be-
stimmt sind (Futtermittel für Tiere, Mittel zur kosmetischen Tierpflege usw.), vom
Verkehr auch als Abwandlung von „Fressprobe“ oder „Futterprobe“ (so die Anmel-
derin) bzw. als „Riechprobe“ (so die Markenstelle) verstanden werden könnte, liegt
ersichtlich fern, weil es sich eben um ein existierendes und im vorliegenden Pro-
duktzusammenhang sinnhaftes Wort handelt.

3. Auf die von der Anmelderin in Bezug genommenen Voreintragungen kommt
es nicht an, da sie nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind (vgl. EuGH
GRUR 2009, 667 Nr. 18 – Bild.t.-Online.de m. w. N.; BGH GRUR 2008, 1093 Nr. 8
– Marlene-Dietrich-Bildnis; BGH GRUR 2011, 230 – SUPERgirl; BGH MarkenR
2011, 66 – Freizeit Rätsel Woche).

4. Demnach war die Beschwerde zurückzuweisen.


III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht der Anmelderin das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,
ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung
des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorg-
nis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
- 11 -
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertre-
ten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist,
bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch einen
beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schrift-
lich einzulegen.


Dr. Hacker Merzbach Dr. Meiser

Pr


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