ECLI:DE:BPatG:2017:271217B30Wpat23.16.0


BUNDESPATENTGERICHT



30 W (pat) 23/16
_______________
(Aktenzeichen)



An Verkündungs Statt
zugestellt am
27. Dezember 2017
…



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

- 2 -
betreffend die Marke 30 2009 026 339

hat der 30. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentge-
richts auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2017 unter Mitwirkung
der Richter Merzbach, Dr. Meiser und Schödel

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss
der Markenstelle für Klasse 02 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 22. Juni 2015 aufgehoben, soweit darin der Wider-
spruch aus der Marke UM 005 137 708 in Bezug auf die Waren
„Kochgeräte; Kocher; Kaffeemaschinen [elektrisch]; Geräte und
Behälter für Haushalt und Küche“ zurückgewiesen worden ist.

Wegen des Widerspruchs aus der Marke UM 005 137 708 wird die
Löschung der Marke 30 2009 026 339 für die Waren

„Klasse 11: Kochgeräte; Kocher; Kaffeemaschinen [elektrisch]

Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche“

angeordnet.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurück-
gewiesen.

- 3 -
G r ü n d e

I.

Die am 4. Mai 2009 angemeldete Wortmarke

nivo

ist am 30. November 2009 unter der Nummer 30 2009 026 339 für die Waren und
Dienstleistungen

„Klasse 02: Farben, Firnisse, Lacke; Rostschutzmittel, Holzkon-
servierungsmittel; Färbemittel; Beizen; Naturharze im Rohzustand;
Blattmetalle und Metalle in Pulverform für Maler, Dekorateure,
Drucker und Künstler;

Klasse 07: Maschinen für die Metall-, Holz-, Kunststoffverarbei-
tung; Maschinen für die chemische Industrie, die Landwirtschaft,
den Bergbau und die Getränkeindustrie; Textilmaschinen, Bau-
und Verpackungsmaschinen, Werkzeugmaschinen; Motoren (aus-
genommen Motoren für Landfahrzeuge); Kupplungen und Vor-
richtungen zur Kraftübertragung (ausgenommen solche für Land-
fahrzeuge); nicht handbetätigte landwirtschaftliche Geräte; Staub-
sauger;

Klasse 08: handbetätigte Werkzeuge; handbetätigte Geräte für
land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke; handbetätigte Ge-
räte für den Maschinen-, Apparate- und Fahrzeugbau sowie für die
Bautechnik; Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel; Hieb- und
Stichwaffen; Rasierapparate;
- 4 -
Klasse 09: wissenschaftliche, Vermessungs-, fotografische, Film-,
optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unter-
richtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum
Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollie-
ren von Elektrizität; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geld-
betätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Daten-
verarbeitungsgeräte und Computer;

Klasse 11: Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-,
Kühl-, Trocken-, Lüftungsgeräte; Wasserleitungsgeräte (ausge-
nommen Stahlbeton- und Betonrohre); sanitäre Anlagen (ausge-
nommen Stahlbeton- und Betonrohre); Lampen (elektrisch),
Öllampen, Lampengläser und -schirme, Beleuchtungslampen,
Glühbirnen (elektrisch), Brotbackmaschinen, Brunnen (Spring-
brunnen), Christbaumbeleuchtungen (elektrisch), Desinfektions-
apparate, Fackeln, Kocher, Klimaapparate, Ventilatoren (Klimati-
sierung), Kochherde, Kühlapparate und Kühlschränke, Kleinelekt-
rogeräte, nämlich Toaster, Röster, Fritteusen (elektrisch), Haar-
trockner, Heizlüfter, Kaffeemaschinen (elektrisch) und Waffeleisen
(elektrisch);

Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materia-
lien, soweit in dieser Klasse enthalten; Druckereierzeugnisse;
Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren, insbesondere
Schreibgeräte, Füllhalter, Bleistifte, Filzmaler, Buntstifte, Tinten-
killer, Leuchtmarker und Markierungsstifte; Klebstoffe für Papier-
und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsarti-
kel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen
Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate und
Druckereierzeugnisse), insbesondere Zeichen-/Kurvenlineale, Zei-
chenwinkel, Zirkel zum Zeichnen, Zeichenschablonen, Tafeln,
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Zeigestäbe [nicht elektronisch]; Verpackungsmaterial aus Kunst-
stoff, soweit in dieser Klasse enthalten; Drucklettern; Druckstöcke;

Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, so-
weit in dieser Klasse enthalten; Häute und Felle; Reise- und
Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke;

Klasse 20: Möbel, Spiegel, Bilderrahmen; Waren, soweit in dieser
Klasse enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn,
Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter,
Meerschaum und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoffen;

Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme
und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen für Malzwe-
cke); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder
teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von Bauglas); Glaswa-
ren, Porzellan und Steingut, soweit in dieser Klasse enthalten;

Klasse 24: Webstoffe und Textilwaren, soweit in dieser Klasse
enthalten; Bett- und Tischdecken;

Klasse 27: Teppiche, Fußmatten, Matten, Linoleum und andere
Bodenbeläge; Tapeten (ausgenommen aus textilem Material);

Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwal-
tung; Büroarbeiten; Einzelhandelsdienstleistungen in den Berei-
chen: Anstrichmittel, Haushaltswaren, Maschinen, Werkzeuge und
Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel,
Hobbybedarf und Bastelbedarf, Elektrowaren und Elektronikwa-
ren, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör,

- 6 -
Feuerwerkskörper, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel,
Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Zelte, Planen;

Klasse 36: Versicherungswesen; Finanzwesen; Finanzierungen;
Geldgeschäfte; Immobilienwesen“

in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen
worden. Die Veröffentlichung erfolgte am 31. Dezember 2009.

Gegen die Eintragung ist u. a. Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren
und Dienstleistungen

„Klasse 03: Putz-, Reinigungs- und Waschmittel, insbesondere
Reinigungs- und Entkalkungsmittel für elektrische und elekt-
rothermische Apparate, Geräte und Maschinen;

Klasse 07: Elektrische und nicht-elektrische Haus- und Küchenge-
räte sowie -maschinen (soweit in Klasse 7 enthalten), insbeson-
dere Staubsauger und Staubsaugeranlagen einschließlich Er-
satzteilen und Zubehör, Spülmaschinen einschließlich Geschirr-
spülmaschinen, Waschmaschinen einschließlich Wäschewasch-
maschinen, auch mit Münzbetrieb, Küchenmaschinen, Kaffee-
mühlen einschließlich Ersatzteilen und Zubehör; elektromotorisch
angetriebene Haushaltsmaschinen zum Mixen, Mischen, Rühren,
Schlagen, Entsaften, Pressen und Zerkleinern; elektrisch betrie-
bene Hand- und Stabmixer; elektrische Handrührgeräte und Ent-
safter für Haushaltszwecke; Motoren und Kupplungen (ausge-
nommen solche für Landfahrzeuge);

- 7 -
Klasse 09: Elektrische und elektrothermische Apparate (soweit in
Klasse 9 enthalten), insbesondere elektrische Bügeleisen und Bü-
gelapparate; elektrische Wägeapparate und –instrumente;

Klasse 11: Elektrische Dampferzeugungs- und Kochgeräte, insbe-
sondere Warmwasserbereiter, Wasserkocher; Kaffee- und Es-
pressomaschinen und -automaten einschließlich Ersatzteilen und
Zubehör; Herde, Koch- und Küchenherde; Mikrowellenherde, -ge-
räte und -öfen; Kühlschränke; Gefrierschränke und -truhen;

Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, insbe-
sondere Ersatzkannen für Kaffee- und Espressomaschinen, De-
ckel für Kannen und Reinigungszubehör, Kaffeefilter (nicht
elektrisch); Glaswaren;

Klasse 30: Kaffee und Kaffeeersatzmittel einschließlich Kaffeege-
tränken und Rohkaffee; Kakao und Kakaogetränke; Back- und
Konditorwaren

Klasse 35: Dienstleistungen eines Groß- und/oder Einzel-
und/oder Versand- und/oder Internetversandhändlers betreffend
elektrische und nicht elektrische Haus- und Küchengeräte sowie -
maschinen, insbesondere Warmwasserbereiter, Wasserkocher,
Kaffee- und Espressomaschinen und -automaten einschließlich
Ersatzteilen und Zubehör, Kaffeemühlen einschließlich Ersatztei-
len und Zubehör, Staubsauger einschließlich Ersatzteilen und Zu-
behör, Spülmaschinen einschließlich Geschirrspülmaschinen,
Waschmaschinen einschließlich Wäschewaschmaschinen, Bügel-
eisen und -apparate, Herde, Mikrowellenherde, -geräte und -öfen,
Kühl- und Gefrierschränke und -truhen, ferner betreffend Behälter
für Haushalt und Küche, insbesondere Kannen einschließlich Er-
- 8 -
satzkannen für Kaffee- und Espressomaschinen, Deckel für Kan-
nen und Reinigungszubehör, Kaffeefilter (nicht elektrisch); Glas-
waren, ferner betreffend Putz-, Reinigungs- und Waschmittel, ins-
besondere Reinigungs- und Entkalkungsmittel für elektrische und
elektrothermische Apparate und Geräte und Maschinen, ferner
betreffend Kaffee- und Kaffeeersatzmittel einschließlich Kaffeege-
tränken und Rohkaffee, Kakao und Kakaogetränke, Back- und
Konditorwaren; Auswahl und Zusammenstellen dieser Waren für
Dritte, um Dritten Ansicht und Erwerb dieser Waren zu erleichtern,
Kaufberatung, Wartung, Instandhaltung und Reparatur, Werbung,
Verkaufsförderung für Dritte; Veranstaltung von Ausstellungen in
Hallen, Verkaufs- und Ausstellungsräumen zu kommerziellen und
Werbezwecken; Präsentation und Vorführung von Waren zu
kommerziellen Werbezwecken;

Klasse 37: Wartung, Instandhaltung und Reparatur; Installation,
Wartung, Instandhaltung, Reparatur und Reinigung von elektri-
schen und nicht elektrischen Haus- und Küchengeräten
sowie - maschinen; Verleih, Vermietung und Dienstleistungen
eines Leasinggebers betreffend elektrische und nicht elektrische
Haus- und Küchengeräte sowie –maschinen;

Klasse 39: Dienstleistungen eines Versand- und/oder Internetver-
sandhändlers betreffend elektrische und nicht elektrische Haus-
und Küchengeräte sowie -maschinen, ins-besondere Warmwas-
serbereiter, Wasserkocher, Kaffee- und Espressomaschinen und -
automaten einschließlich Ersatzteilen und Zubehör, Kaffeemühlen
ein-schließlich Ersatzteilen und Zubehör, Staubsauger einschließ-
lich Ersatzteilen und Zubehör, Spülmaschinen einschließlich Ge-
schirrspülmaschinen, Waschmaschinen einschließlich Wäsche-
waschmaschinen, Bügeleisen und -apparate, Herde, Mikrowellen-
- 9 -
herde, -geräte und -öfen, Kühl- und Gefrierschränke und -truhen,
ferner betreffend Behälter für Haushalt und Küche insbesondere
Kannen einschließlich Ersatzkannen für Kaffee- und Espressoma-
schinen, Deckel für Kannen und Reinigungszubehör, Kaffeefilter
(nicht elektrisch); Glaswaren, ferner betreffend Putz- Reinigungs-
und Waschmittel, insbesondere Reinigungs- und Entkalkungs-
mittel für elektrische und elektrothermische Apparate und Geräte
und Maschinen, ferner betreffend Kaffee- und Kaffeeersatzmittel
einschließlich Kaffeegetränke und Rohkaffee, Kakao und Ka-
kaogetränke, Back- und Konditorwaren;

Klasse 41: Veranstaltung und Durchführung von Seminaren und
Schulungen, insbesondere Kundendienstschulungen für Techniker
und/oder Händler betreffend elektrische und nicht-elektrische
Haus- und Küchengeräte sowie maschinen;

Klasse 42: Technische Beratung betreffend elektrischer und nicht
elektrischer Haus- und Küchengeräte sowie -maschinen, insbe-
sondere unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln“

seit dem 13. September 2007 eingetragenen Unionsmarke 005 137 708

NIVONA

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat vor der Markenstelle mit Schriftsatz vom
13. September 2012 die Benutzung der Widerspruchsmarke UM 005 137 708 be-
stritten, wobei er die Einrede in der Folgezeit u. a. in den Schriftsätzen vom
24. September 2014 und 20. Juni 2016 wiederholt und aufrechterhalten hat.

Zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchs-
marke hat die Widersprechende mit den Schriftsätzen vom 3. Januar 2014 und
- 10 -
22. Juni 2017 Unterlagen in Form von Produktkatalogen (Anlagen W4 bis W7 zum
Schriftsatz vom 3. Januar 2014 sowie W14 bis W17 zum Schriftsatz vom
22. Juni 2017), Prospektmaterialien zur Verwendung im Ausland (Anlagen W9 bis
W12) und Rechnungskopien (Anlage W18) sowie eidesstattliche Versicherungen
des Geschäftsführers der Widersprechenden zu 1., Herrn W… vom
10. Dezember 2013 (Anlage W8) sowie 19. Juni 2017 (Anlage W19) vorgelegt.

Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 02
des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss vom
22. Juni 2015 wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.

Die aufgeworfenen Benutzungsfragen könnten dahingestellt bleiben. Denn auch
soweit die Vergleichszeichen sich nach der Registerlage auf identischen Waren
und Dienstleistungen begegnen könnten, scheide eine Verwechslungsgefahr unter
Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-
spruchsmarke mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit aus.

Durch die abweichende Silben- und Vokalanzahl, die unterschiedlichen Vokale „a“
und „o“ am Ende der Zeichen sowie die unterschiedliche Betonung der Zeichen
seien die Marken - trotz der Übereinstimmung in den vier Anfangsbuchstaben und
bei Berücksichtigung des Umstandes, dass Wortanfänge regelmäßig stärker be-
achtet werden als Wortendungen - derart verschieden, dass in klanglicher Hinsicht
allenfalls eine entfernte Zeichenähnlichkeit bestehe. Darüber hinaus könne auf-
grund der zusätzlichen Buchstaben „na“ am Zeichenende der Widerspruchsmarke
keine verwechslungsbegründende schriftbildliche Ähnlichkeit angenommen wer-
den. In begrifflicher Hinsicht bestehe ebenfalls keine Ähnlichkeit zwischen den
Vergleichsmarken, da die Zeichen Phantasieworte ohne begrifflichen Inhalt seien.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt, mit der sie geltend
macht, dass sie eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die
Waren
- 11 -
„Putz-, Reinigungs- und Waschmittel, insbesondere Reinigungs-
und Entkalkungsmittel für elektrische und elektrothermische Appa-
rate, Geräte und Maschinen; elektrische und nicht elektrische
Haus- und Küchengeräte sowie -maschinen; Küchenmaschinen,
Kaffeemühlen, einschließlich Ersatzteile und Zubehör; elektromo-
torisch angetriebene Haushaltsmaschinen zum Zerkleinern; Kaf-
fee- und Espressomaschinen und - automaten, einschließlich Er-
satzteile und Zubehör; Geräte und Behälter für Haushalt und Kü-
che"

sowie für die Dienstleistungen

„Instandhaltung, Reparatur und Reinigung von elektrischen und
nicht elektrischen Haus- und Küchengeräten sowie -maschinen"

glaubhaft gemacht habe.

Ausgehend davon könnten sich die Zeichen bei den Waren „Kaffeemaschinen
[elektrisch]“ sowie „Geräte für Haushalt und Küche“ auf identischen Marken be-
gegnen. Hinsichtlich weiterer, von ihr im Schriftsatz vom 11. August 2015 näher
benannten Waren der angegriffenen Marke der Klassen 02, 07, 08, 09, 11, 21 so-
wie verschiedener Einzelhandelsdienstleistungen der Klasse 35 bestehe jedenfalls
eine Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit.

Was die Zeichenähnlichkeit betreffe, bestehe die Gefahr, dass der angesprochene
Verkehr die sich gegenüberstehenden Marken gedanklich in Verbindung bringe.
Der Verkehr erkenne sofort und ohne Schwierigkeiten, dass der Wortanfang „nivo“
den von der Länge her dominierenden Eingangsbestandteil von NIVONA bildet.
Aus diesem Grund liege die Annahme nicht fern, dass die Vergleichszeichen aus
demselben Herstellungsbetrieb stammten. Der Zeichenbestandteil nivo könne als
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Verkürzung von NIVONA wahrgenommen werden und die unter nivo angebote-
nen Waren könnten eine spezielle oder modifizierte Produktlinie darstellen.

Vor diesem Hintergrund könne dann aber unter Berücksichtigung einer zumindest
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechs-
lungsgefahr nicht verneint werden, soweit sich beide Marken in vorgenanntem
Umfang auf identischen oder zumindest ähnlichen Waren und Dienstleistungen
begegnen könnten.

Die Widersprechende beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses der Markenstelle für Klasse 02
des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. Juni 2015 die
angegriffene Marke 30 2009 026 339 zu löschen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen,

hilfsweise soll das Warenverzeichnis wie folgt eingeschränkt wer-
den:
In der Klasse 11 soll am Ende des Warenverzeichnisses ergänzt
werden: „sämtliche vorgenannten Waren ohne elektrische Kaf-
feemaschinen, elektrische Kaffeevollautomaten und elektrische
Kaffeemühlen“. Die Ware „Kaffeemaschinen (elektrisch)“ soll ge-
strichen werden.

In der Klasse 21 soll der Warenoberbegriff „Geräte und Behälter
für Haushalt und Küche“ wie folgt eingeschränkt werden: „Geräte
und Behälter für Haushalt und Küche, ausgenommen Behälter für
Flüssigkeiten“.
- 13 -
Er sieht bereits eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke in dem
von den Widersprechenden geltend gemachten Umfang als nicht glaubhaft ge-
macht an. Selbst bei Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung fehle es an ei-
ner zur Begründung einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Ähnlichkeit der sich
gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen bzw. einer hinreichenden Zei-
chenähnlichkeit. Jedenfalls im Umfang des Hilfsantrags sei eine Verwechslungs-
gefahr zwischen den Vergleichszeichen nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache im tenorierten
Umfang Erfolg. Im Übrigen bleibt sie unbegründet, so dass die Markenstelle den
Widerspruch insoweit zu Recht zurückgewiesen hat (§ 42 Abs. 2 Satz 2 Mar-
kenG).

A. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des
Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beachtung
aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. EuGH
GRUR 2010, 1098, Nr. 44 - Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933,
Nr. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2011, 915, Nr. 45 - UNI; BGH GRUR 2012,
1040, Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 - Bogner B/Barbie B;
GRUR 2012, 64, Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 235,
Nr. 15 - AIDA/AIDU). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder
Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten
Waren (oder Dienstleistungen). Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der
älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende
Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff
der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten
- 14 -
Faktoren (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2013, 833, Nr. 30 - Culinaria/Villa Culinaria;
GRUR 2012, 1040, Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 - Bogner
B/Barbie B; GRUR 2012, 64, Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 1103,
Nr. 37 - Pralinenform II; EuGH GRUR 2008, 343 Nr. 48 - Il Ponte Finanziaria
Spa/HABM).

Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen besteht entgegen der Auffassung
der Markenstelle in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zwischen der ange-
griffenen Marke und der Widerspruchsmarke eine unmittelbare markenrechtliche
Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 125 b Nr. 1 MarkenG. Insoweit
war der Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der angegriffe-
nen Marke anzuordnen, vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG. Im Übrigen reicht bei
allenfalls durchschnittlicher Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit der Abstand der
angegriffenen Marke von der Widerspruchsmarke aus, um eine markenrechtliche
Verwechslungsgefahr auszuschließen, so dass der angegriffene Beschluss inso-
weit Bestand hat (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).

1. Mit der Markenstelle ist zunächst davon auszugehen, dass die Widerspruchs-
marke von Haus aus über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt. Der
tatsächlichen Benutzungslage kommt insoweit entgegen der Auffassung des Inha-
bers der angegriffenen Marke keine Bedeutung zu. Für eine gesteigerte Kenn-
zeichnungskraft in Bezug auf einzelne Waren und/oder Dienstleistungen liegen
keine Anhaltspunkte vor.

2. Was die Zeichenähnlichkeit betrifft, weisen beide Marken jedenfalls in klangli-
cher Hinsicht keinen so deutlichen Abstand auf wie ihn die Markenstelle ange-
nommen hat.

a. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen
Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl.
z. B. BGH GRUR 2013, 833, Nr. 45 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040,
- 15 -
Nr. 25 - pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64,
Nr. 15 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729, Nr. 23 - MIXI). Dabei ist von dem
allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so auf-
nimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungs-
weise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zei-
chen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, (Schrift-)Bild und Sinngehalt zu beurtei-
len, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher,
bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413,
Nr. 19 - ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042, Nr. 28 - THOMSON LIFE; GRUR Int. 2004,
843, Nr. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2015, 1009 Nr. 24 - BMW-Emblem;
GRUR 2010, 235, Nr. 15 - AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484, Nr. 32 - METROBUS;
GRUR 2006, 60, Nr. 17 - coccodrillo; GRUR 2004, 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder).
Dabei genügt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die
hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung (st. Rspr. vgl. z. B. BGH
GRUR 2015, 1009, Nr. 24 - BMW-Emblem; GRUR 2015, 1114, Nr. 23 - Springen-
der Pudel; GRUR 2010, 235, Nr. 18 - AIDA/AIDU m. w. N.; vgl. Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 11. Aufl. § 9 Rdnr. 254 m. w. N.).

b. Ausgehend davon ist bereits die klangliche Ähnlichkeit der Vergleichszeichen
nach Auffassung des Senats keineswegs so gering wie die Markenstelle es in ih-
rem Beschluss vom 22. Juni 2015 angenommen hat. Denn die angegriffene Marke
ist vollständig mit identischer Silbengliederung sowie weitgehend übereinstim-
menden Sprech- und Betonungsrhythmus in der Widerspruchsmarke enthalten
und bildet deren Wortanfang; beide Zeichen unterscheiden sich lediglich durch die
zusätzliche Endsilbe „-na“ der letzteren. Wenngleich die durch die zusätzliche
Silbe „-na“ vorhandenen Unterschiede in Wortlänge und Silbenzahl letztlich weder
überhört noch übersehen werden, bleibt gleichwohl die Übereinstimmung in den
ersten vier Buchstaben nicht unbemerkt, zumal sie sich am in aller Regel stärker
beachteten Wortanfang befinden, so dass die Ähnlichkeit beider Zeichen insge-
samt als leicht unterdurchschnittlich zu bewerten ist.

- 16 -
c. Ein höherer Grad an Ähnlichkeit lässt sich entgegen der Auffassung der
Widersprechenden zu 1. auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines gedanklichen
Inverbindungbringens beider Marken begründen. Ein von der Widersprechenden
zu 1. herangezogener Vergleich der Vergleichswörter nivo und NIVONA mit den
in der Entscheidung BPatG 32 W (pat) 1/06 (veröffentlicht auf der Internetseite des
BPatG) entscheidungserheblichen Markenwörtern „ANIMA“ und „ANIMATIC“, wel-
che nach der vorgenannten Entscheidung beim Verkehr den Eindruck erwecken
können, „ANIMA“ sei eine Verkürzung von „ANIMATIC“ bzw. das etwas „tech-
nisch“ klingende Wort „ANIMATIC“ bezeichne eine weiterentwickelte oder moder-
nisierte Produktlinie des Ausgangserzeugnisses „ANIMA“ (vgl. BPatG a. a. O.,
Seite 10), verbietet sich schon deshalb, weil es sich bei der Widerspruchsmarke
NIVONA um ein einheitliches Markenwort handelt, bei welchem anders als bei
„ANIMA“ und „ANIMATIC“ - gerade nicht der Eindruck entstehen kann, es handele
sich bei nivo um die Kurzform von NIVONA bzw. bei der Widerspruchsmarke um
die durch die Silbe „-na“ ergänzte Marke nivo.

3. Unter Beachtung dieser leicht unterdurchschnittlichen Zeichenähnlichkeit so-
wie einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist dann
aber in der Gesamtabwägung eine markenrechtlich relevante unmittelbare Ver-
wechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken anzunehmen, soweit sie sich
auf identischen oder jedenfalls überdurchschnittlich ähnlichen Waren begegnen
können. Im Übrigen reicht bei geringerer Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit
der Abstand der angegriffenen Marke von der Widerspruchsmarke aus, um eine
markenrechtliche Verwechslungsgefahr auszuschließen.

4. Beide Marken können sich in Bezug auf die im Tenor genannten Waren
Kochgeräte; Kocher; Kaffeemaschinen [elektrisch]; Geräte und Behälter für Haus-
halt und Küche“ der angegriffenen Marke auf identischen bzw. im engeren Ähn-
lichkeitsbereich liegenden Waren begegnen. In Bezug auf die übrigen Waren und
Dienstleistungen der angegriffenen Marke besteht hingegen ein allenfalls mittlerer
- 17 -
Ähnlichkeitsgrad zu den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden
Waren und Dienstleistungen.

a. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat mit einem Schriftsatz vom
13. September 2012, welcher per Fax am 13. September 2012 und im Original am
15. September 2012 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen ist, die
Benutzung der (Unions-)Widerspruchsmarke unbeschränkt bestritten, wobei er die
Einrede in den Schriftsätzen vom 24. September 2014 und 20. Juni 2016 wieder-
holt hat. Die Einrede ist wirksam erhoben worden, da die am 13. September 2007
eingetragene Widerspruchsmarke NIVONA jedenfalls zum Zeitpunkt des Eingangs
der vorgenannten Schriftsätze, in denen der Markeninhaber ausdrücklich an der
Einrede festgehalten hat, bereits länger als fünf Jahre eingetragen war.

Auf Seiten der Widerspruchsmarke sind daher gemäß § 43 Abs. 1 S. 3 i. V. m.
§ 125b Nr. 4 MarkenG nur die Produkte bzw. die Waren zu berücksichtigen, für die
eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht wor-
den ist. Da die am 5. Januar 2009 eingetragene Widerspruchsmarke zum Zeit-
punkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke am
18. Dezember 2009 noch nicht 5 Jahre im Markenregister eingetragen war (§§ 43
Abs. 1 Satz 1, 125 b Nr. 4 MarkenG), erstreckt sich die Einrede nur auf den nach
§§ 43 Abs. 1 Satz 2, 125 b Nr. 4 MarkenG maßgeblichen Zeitraum.

Nach § 125b Nr. 4 MarkenG sind für den Fall, dass ein Widerspruch auf eine äl-
tere Gemeinschaftsmarke gestützt wird (vgl. § 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 125b Nr. 1
MarkenG), die Glaubhaftmachungsregeln des § 43 Abs. 1 MarkenG entsprechend
anzuwenden mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Benutzung der Marke ge-
mäß § 26 MarkenG die Benutzung der Gemeinschaftsmarke gemäß Art. 15 der
Verordnung über die Gemeinschaftsmarke (GMV) tritt. Danach muss die Marke in
der Gemeinschaft ernsthaft benutzt worden sein. Eine Marke wird ernsthaft be-
nutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Wa-
ren (oder Dienstleistungen), für die sie eingetragen wurde, zu garantie-
- 18 -
ren - benutzt wird, um für diese Waren (oder Dienstleistungen) einen Absatzmarkt
zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen,
die nur zu dem Zweck vorgenommen werden, die Marke um ihrer selbst willen zu
erhalten. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtli-
cher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich ge-
schäftlich verwertet wird; dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benut-
zung sowie die Art der Waren bzw. Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2003, 425,
428, Rn. 38 - Ajax/Ansul; GRUR 2006, 582, 584, Rn. 70 - VITAFRUIT). Nach der
europäischen Spruchpraxis ist davon jedenfalls auszugehen, wenn die Marke „tat-
sächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist" (vgl.
EuGH GRUR 2008, 343, 346, Nr. 74 - l Ponte Finanziaria SpA/HABM).

b. Ausgehend davon hat die Widersprechende zu 1 zunächst eine rechtserhal-
tende Benutzung der Widerspruchsmarke NIVONA gemäß Art. 15 GMV in der
Gemeinschaft für den nach §§ 43 Abs. 1 Satz 2, 125 b Nr. 4 MarkenG zum Zeit-
punkt der mündlichen Verhandlung mittlerweile maßgeblichen Fünfjahreszeitraum
September 2012 bis September 2017 ungeachtet der von ihr mit Schriftsatz vom
3. Januar 2014 für den Zeitraum 2011 bis 1. Halbjahr 2013 eingereichten Unterla-
gen (Anlagen W4 - W12) jedenfalls mit den im Beschwerdeverfahren mit Schrift-
satz vom 22. Juni 2017 für den Zeitraum 2014 - 2016 eingereichten Unterlagen
W14 bis W17, insbesondere der weiteren eidesstattlichen Versicherung des Ge-
schäftsführers W… vom 19. Juni 2017 (Anlage W19) für die konkreten
Waren zunächst für „elektrische Kaffeevollautomaten, elektrische Kaffeemühlen;
Reinigungsmittel und Entkalkungsmittel (Reinigungstabs, CreamCleaner und Ent-
kalker) sowie Milchbehälter“ glaubhaft gemacht.

aa. Die eidesstattliche Versicherung vom 19. Juni 2017 enthält für „elektrische
Kaffeevollautomaten jährliche Umsatzzahlen allein für das Gebiet der Bundesre-
publik Deutschland für die Jahre 2014 bis 2016 zwischen … € und … €.
Für „elektrische Kaffeemühlen“ weist die eidesstattliche Versicherung Umsatz-
zahlen für diesen Zeitraum zwischen … € und… €, für „Milchcooler
- 19 -
und Milch Container“ zwischen … und … €, für „Entkalker“ zwischen
… € und … € sowie für „Creamcleaner und Reinigungstabs“ zwi-
schen … € und … € aus. Wenngleich die Umsätze bei den Waren
„elektrische Kaffeemühlen“ und „Milchcooler und Milchbehälter“ nicht besonders
hoch erscheinen, gehen sie gleichwohl immer noch deutlich über eine lediglich der
rein formalen Aufrechterhaltung der Marke dienende Scheinbenutzung hinaus,
zumal der Absatz dieser Produkte auch kontinuierlich über mehrere Jahre hinweg
erfolgte. Zudem braucht die Benutzung einer Marke nicht immer umfangreich zu
sein, um als ernsthaft eingestuft zu werden, da ein geringerer Benutzungsumfang
nicht zwangsläufig auf einen fehlenden Benutzungswillen hindeutet, sondern z. B.
auch auf einem unzureichenden wirtschaftlichen Erfolg des entsprechenden Pro-
dukts beruhen kann (vgl. dazu EuGH, GRUR 2003, 425, 428 Rdnr. 39 - An-
sul/Ajax; BGH GRUR 2006, 152, 154 - GALLUP).

bb. Die Form der Benutzung ist insoweit jeweils glaubhaft gemacht durch die als
Anlagen W14 bis W17 vorgelegten Produktkataloge aus dem vorliegend relevan-
ten Benutzungszeitraum mit Abbildungen einer Vielzahl von (elektrischen) Kaf-
feemaschinen, Kaffeemühlen, Milchbehälter („Milchcooler“) sowie Verpackun-
gen/Behälter von Reinigungstabs, CreamCleaner und Entkalker, auf denen die
Widerspruchsmarke in einer ohne weitere besondere graphische Ausgestaltungs-
elemente enthaltenden und damit in einer den kennzeichnenden Charakter der
eingetragenen Marke nicht verändernden Form i. S. von § 26 Abs. 3 MarkenG
deutlich sichtbar abgebildet ist.

cc. In quantitativer Hinsicht ist mit diesen für die Bundesrepublik Deutschland, der
gemessen am Bruttoinlandsprodukt größten Volkswirtschaft in Europa, glaubhaft
gemachten Mindestumsatzzahlen von einer ernsthaften Benutzung für die ge-
nannten Waren in der Gemeinschaft auszugehen (vgl. EuGH
GRUR 2013,182 - OMEL/ONEL; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 312,
314 - NEWS; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011, 172, 173 - ZAPPA; BPatG
24 W (pat) 35/07 - Stradivari; 30 W (pat) 1/10 - TOLTEC/TOMTEC; Ingerl/Rohnke,
- 20 -
MarkenG, 3. Aufl., § 125b Rn. 20). Ob daher darüber hinaus auch eine rechtser-
haltende Benutzung der Widerspruchsmarke NIVONA durch deren Verwendung
für die o. g. Waren in den Unionsländern Österreich und Polen stattgefunden hat,
kann daher offen bleiben.

c. Im Rahmen der Frage der Integration in Bezug auf die zugehörige oberbe-
griffliche Warenangabe ist anerkanntermaßen die sog. erweiterte Minimallösung
anzuwenden, nach der zwar im Ansatz von der tatsächlich benutzten Ware aus-
zugehen ist, andererseits dem legitimen Interesse der Widersprechenden, das tat-
sächlich benutzte Produkt fortzuentwickeln, durch maßvolle Ausdehnung des
Schutzes auf gleiche Waren Geltung zu verschaffen ist (vgl. auch BGH
GRUR 203, 833, Rdn. 61 - Culinaria/Villa Culinaria).

aa. Danach rechtfertigt die glaubhaft gemachte Verwendung der Widerspruchs-
marke NIVONA für „elektrische Kaffeevollautomaten“ die Anerkennung einer
rechtserhaltenden Benutzung für die zu Klasse 11 beanspruchten Waren „Kaffee-
und Espressomaschinen und – automaten einschließlich Ersatzteilen und Zube-
hör“.

bb. Die weiterhin zu berücksichtigenden „elektrische Kaffeemühlen“ fallen unter
die zu Klasse 7 registrierten Waren „Elektrische und nicht-elektrische Haus- und
Küchengeräte sowie -maschinen (soweit in Klasse 7 enthalten), insbesondere …,
Kaffeemühlen einschließlich Ersatzteilen und Zubehör“ , wobei auch unter Be-
achtung der „erweiterten Minimallösung“ lediglich eine Benutzung für die zu die-
sem uneingeschränkt beanspruchten Warenoberbegriff beispielhaft („insbeson-
dere“) aufgezählte Ware „Kaffeemühlen einschließlich ..“ und damit für „Elektri-
sche Haus- und Küchengeräte sowie -maschinen (soweit in Klasse 7 enthalten),
nämlich Kaffeemühlen einschließlich Ersatzteilen und Zubehör“ anerkannt werden
kann.

- 21 -
cc. Soweit die letztgenannten Waren auch unter den Warenoberbegriff
„elektromotorisch angetriebene Haushaltsmaschinen zum ....Zerkleinern“ fallen,
kann eine (gleichzeitige) Benutzung dafür hingegen nicht anerkannt werden. Denn
in der Benutzung einer Marke für Waren, die unter einen Oberbegriff des Waren-
verzeichnisses fallen, kann zwar zugleich eine rechtserhaltende Benutzung dieser
Marke für andere Waren liegen, die unter denselben Oberbegriff des Warenver-
zeichnisses fallen. In einer solchen Benutzung liegt jedoch regelmäßig keine
rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für Waren, die unter einen anderen
Oberbegriff des Warenverzeichnisses fallen (vgl. BGH GRUR 2013, 833 Tz. 64 -
Culinaria/Villa Culinaria)

Dies gilt auch in Bezug auf die nach § 43 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 125b Nr. 4 Mar-
kenG bei der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „Kaffee- und Espresso-
maschinen und – automaten einschließlich Ersatzteilen und Zubehör“, welche so-
wohl unter den zu Klasse 7 eingetragenen Waren „Elektrische und nicht-elektri-
sche Haus- und Küchengeräte sowie -maschinen (soweit in Klasse 7 enthalten),
insbesondere ....“ sowie unter den zu Klasse 11 beanspruchten Waren „Kochge-
räte“ fallen, zumal bei beiden weiten Warenoberbegriffen unter Beachtung der
Grundsätze der erweiterten Minimallösung eine Benutzung im Wesentlichen
ebenfalls nur für „Kaffee- und Espressomaschinen und – automaten einschließlich
Ersatzteilen und Zubehör“ anzuerkennen wäre.

dd. Die Benutzung der Widerspruchsmarke für „Reinigungsmittel und
Entkalkungsmittel (Reinigungstabs, CreamCleaner und Entkalker)“ rechtfertigt
allerdings nicht die Anerkennung einer Benutzung für die zu Klasse 3 bean-
spruchten und durch die mit „insbesondere“ eingeleitete beispielhafte Aufzählung
nicht eingeschränkten weiten Warenoberbegriffe „Putz-, Reinigungs- und Wasch-
mittel, insbesondere Reinigungs- und Entkalkungsmittel für elektrische und elekt-
rothermische Apparate, Geräte und Maschinen“, sondern konkret für „Putz-, Rei-
nigungs- und Waschmittel, nämlich Reinigungs- und Entkalkungsmittel für elektri-
sche und elektrothermische Apparate, Geräte und Maschinen“ .
- 22 -
ee. Die weiterhin zu berücksichtigenden „Milchbehälter“ fallen unter die zu
Klasse 21 registrierten Waren „Behälter für Haushalt und Küche“ und sind auch in
diesem Umfang anzuerkennen.

d. Ausgehend von diesen danach auf Seiten der Widerspruchsmarke gemäß
§ 43 Abs. 1 S. 3 i. V. m. § 125b Nr. 4 MarkenG zu berücksichtigenden Waren kön-
nen sich die Vergleichszeichen in Bezug auf die im Tenor genannten Waren auf
identischen bzw. eng ähnlichen und ansonsten lediglich durchschnittlich ähnlichen
Waren und Dienstleistungen begegnen.

Eine Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Waren und/oder Dienstleistungen
ist grundsätzlich anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller für die
Frage der Verwechslungsgefahr erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer Be-
schaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Ver-
triebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer
wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder
einander ergänzender Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte
aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie
stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unter-
nehmen (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - C-416/04 P, Slg. 2006, I-4237 =
GRUR 2006, 582 Rn. 85 = WRP 2006, 1102 - VITAFRUIT; EuGH, GRUR-
RR 2009, 356 Rn. 65 - Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH,
GRUR 2007, 1066 Rn. 23 - Kinderzeit; GRUR 2014, 488 Rn. 12 - DESPERA-
DOS/DESPERADO). Von einer absoluten Warenunähnlichkeit kann dabei nur
dann ausgegangen werden kann, wenn die Annahme einer Verwechslungsgefahr
trotz (unterstellter) Identität der Marken wegen des Abstands der Waren von
vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH, GRUR 2006, 941 Rn. 13 - TOSCA BLU;
GRUR 2007, 321 Rn. 20 - COHIBA; GRUR 2008, 714 Rn. 32 - idw; GRUR 2009,
484 Rn. 25 - METROBUS; GRUR 2012, 1145 Rn. 34 - Pelikan; GRUR 2014, 488
Rn. 12 - DESPERADOS/ DESPERADO).

- 23 -
aa. Ausgehend von diesem rechtlichen Hintergrund besteht zunächst zwischen
den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „Kaffee- und Es-
pressomaschinen und – automaten einschließlich Ersatzteilen und Zubehör“ und
den von der angegriffenen Marke konkret zu Klasse 11 beanspruchten Waren
„Kaffeemaschinen [elektrisch]“ Identität.

bb. Dies gilt auch in Bezug auf die Waren „Elektrische Haus- und Küchengeräte
sowie -maschinen (soweit in Klasse 7 enthalten), nämlich Kaffeemühlen ein-
schließlich Ersatzteilen und Zubehör“, sofern man Kaffeemühlen, mit denen Kaffee
allein nicht zubereitet werden kann, auch als „Kaffeemaschinen“ betrachtet. Dies
kann letztlich aber im Hinblick auf die beiderseits identisch beanspruchten „Kaf-
feemaschinen [elektrisch]“ auch offen bleiben.

cc. Die von der angegriffenen Marke in Klasse 11 beanspruchten Warenoberbe-
griffe „Kochgeräte“ und „Kocher“ umfassen ebenfalls die „Kaffee- und Espresso-
maschinen und – automaten einschließlich Ersatzteilen und Zubehör“ der Wider-
spruchsmarke, so dass sich beide Marken auch insoweit auf identischen Waren
begegnen können. Unerheblich ist, dass diese von der angegriffenen Marke bean-
spruchten Warenoberbegriffe nicht auf die bei der Widerspruchsmarke zur berück-
sichtigenden Waren beschränkt sind. Weisen bei den jeweiligen Oberbegriffen der
Vergleichsmarken nur einzelne Waren oder Dienstleistungen Identität oder Ähn-
lichkeit auf, führt dies bei Bestehen einer Verwechslungsgefahr gleichwohl zur Lö-
schung der jüngeren Marke für den gesamten Oberbegriff (vgl. Ströbele/Hacker,
a. a. O., § 9 Rdnr. 77).

dd. Identität besteht ferner auch zwischen den von beiden Marken beanspruchten
„Behälter für Haushalt und Küche“; in Bezug auf die „Geräte für Haushalt und Kü-
che“ der angegriffenen Marke besteht insoweit eine enge Ähnlichkeit.

ee. Zu sämtlichen übrigen Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke
besteht hingegen eine allenfalls durchschnittliche Ähnlichkeit zu den bei der Wi-
- 24 -
derspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren „Kaffee- und Espressomaschinen
und – automaten einschließlich Ersatzteilen und Zubehör; Elektrische Haus- und
Küchengeräte sowie -maschinen (soweit in Klasse 7 enthalten), nämlich Kaffee-
mühlen einschließlich Ersatzteilen und Zubehör; Putz-, Reinigungs- und Wasch-
mittel, insbesondere Reinigungs- und Entkalkungsmittel für elektrische und
elektrothermische Apparate, Geräte und Maschinen; Behälter für Haushalt und
Küche“.

Sie weisen zwar teilweise Überschneidungen auf, als es sich z. B. bei einigen
weiteren von der angegriffenen Marke zu Klasse 11 beanspruchten Waren wie
z. B. „Kühl-, Trockengeräte, Kocher, Toaster, Röster“ ebenso wie bei (elektri-
schen) Kaffeemaschinen und elektrischen Kaffeemühlen um Haus- und Küchen-
geräte handeln kann, so dass ohne weiteres von einer durchschnittlichen Ähnlich-
keit ausgegangen werden; jedoch kann aufgrund der Unterschiede in der Be-
schaffenheit sowie dem Bestimmungszweck- und Verwendungszweck - die weite-
ren Waren der Klasse 11 weisen keinen Bezug zu einer Zubereitung von Kaffee
auf - nicht von einer engen (überdurchschnittlichen) Ähnlichkeit ausgegangen
werden.

Auch die auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren „Putz-,
Reinigungs- und Waschmittel, nämlich Reinigungs- und Entkalkungsmittel für
elektrische und elektrothermische Apparate, Geräte und Maschinen“ sind im Wa-
ren- und Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke weder in identischer
Form vorhanden noch liegt für den Verkehr in Bezug auf die von der angegriffenen
Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen, insbesondere den zu den
Klassen 2 und 21 beanspruchten Waren „Farben, Firnisse, Lacke; Rostschutzmit-
tel, Holzkonservierungsmittel; Färbemittel; Beizen; Naturharze im Rohzustand;
Blattmetalle und Metalle in Pulverform für Maler, Dekorateure, Drucker und
Künstler; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen für Malz-
wecke); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle“ angesichts des speziellen
Einsatz- und Verwendungsbereichs der auf Seiten der Widerspruchsmarke zu be-
- 25 -
rücksichtigenden Waren eine gemeinsame betriebliche Herkunft so nahe, wie es
für eine erhebliche, überdurchschnittliche Ähnlichkeit Voraussetzung wäre, so
dass auch insoweit eine allenfalls durchschnittliche Ähnlichkeit zwischen diesen
Waren in Betracht kommt.

Weiterhin kommt zwischen den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksich-
tigenden Waren und den von der angegriffenen Marke zu Klasse 35 beanspruch-
ten „Einzelhandelsdienstleistungen“, auch soweit sie sich auf Elektro- und Elektro-
nikwaren beziehen, schon wegen der prinzipiellen Unterschiede zwischen der
Herstellung einer Ware und dem Einzelhandel mit dieser Ware ebenfalls eine ma-
ximal durchschnittliche Ähnlichkeit in Betracht (vgl. dazu Ströbele/Hacker, a. a. O.,
§ 9 Rdnr. 114 f.)

In Bezug auf die weiteren von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren der
Klassen 07, 08, 09, 16, 18, 20, 21, 24, 27 sowie den Dienstleistungen der
Klasse 35 liegen keine oder allenfalls so geringe Berührungspunkte und/oder
Überschneidungen vor, dass keinesfalls ein höherer als durchschnittlicher Ähn-
lichkeitsgrad in Betracht kommt.

ff. Soweit sich die Widersprechende im Beschwerdeverfahren ferner unter Bezug
auf die Rechnungen gemäß Anlage W18 auf eine rechtserhaltende Benutzung für
Reparaturdienstleistungen beruft, kann zugunsten der Widersprechenden eine
Benutzung der Marke dafür in der Gemeinschaft im vorliegend nach §§ 43 Abs. 1
Satz 2, 125 b Nr. 4 MarkenG maßgeblichen Zeitraum in einer den Anforderungen
des § 26 MarkenG entsprechenden Form unterstellt werden, allerdings nur für die
in den Rechnungen als Gegenstand der Reparatur ausgewiesenen Kaffeevollau-
tomaten. Daraus ergibt sich dann nach den Grundsätzen der erweiterten Minimal-
lösung eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die zu
Klasse 37 eingetragenen Dienstleistungen „Instandhaltung, Reparatur und Reini-
gung von elektrischen und nicht elektrischen Haus- und Küchengeräten
sowie - maschinen, nämlich Kaffeemaschinen und Kaffeevollautomaten“. Diese
- 26 -
weisen jedoch jedenfalls außerhalb der dienstleistungsgegenständlichen und als
Ware der Löschung unterfallenden Waren „Kaffeemaschinen und -vollautomaten“
weder eine Identität noch eine enge Ähnlichkeit zu den Waren und
Dienstleistungen der angegriffenen Marke auf, insbesondere auch nicht zu den
von der angegriffenen Marke zu Klasse 35 beanspruchten Einzelhandelsdienstl-
eistungen.

5. Es verbleibt daher dabei, dass eine Verwechslungsgefahr nur in Bezug auf die
im Identitäts- bzw. engen Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren der Klasse 11
„Kochgeräte; Kocher; Kaffeemaschinen [elektrisch]“ sowie der Klasse 21 „Geräte
und Behälter für Haushalt und Küche“ der angegriffenen Marke zu besorgen ist.
Im Übrigen reicht - wie bereits dargelegt - bei allenfalls durchschnittlicher Waren-
/Dienstleistungsähnlichkeit der Abstand der angegriffenen Marke von der Wider-
spruchsmarke NIVONA aus, um eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr
auszuschließen.

6. An der Feststellung einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr in dem aus dem
Beschlusstenor ersichtlichen Umfang ändert auch der seitens des Inhabers der
angegriffenen Marke in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsantrag nichts,
mit dem er in der Sache eine Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsver-
zeichnisses der angegriffenen Marke durch Herausnahme der Waren „elektrische
Kaffeemaschinen, elektrische Kaffeevollautomaten und elektrische Kaffeemühlen“
sowie die Beschränkung des Warenoberbegriffs „Geräte und Behälter für Haushalt
und Küche“ auf „Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, ausgenommen Be-
hälter für Flüssigkeiten“ verfolgt.

a. So bestehen seitens des Senats bereits erhebliche Bedenken, ob eine be-
dingte Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses überhaupt
wirksam abgegeben werden kann, da mit einer Einschränkung des Waren- und
Dienstleistungsverzeichnisses regelmäßig ein (Teil)Verzicht nach § 48 Abs. 1
MarkenG verbunden ist, welcher ohne weiteres zum teilweisen Erlöschen der
- 27 -
Marke führt und daher grundsätzlich nicht bedingt erklärt werden kann (BGH
GRUR 2011, 654 Nr. 14 - Yoghurt-Gums).

b. Letztlich kann dies vorliegend aber offen bleiben, da auch das dahingehend
modifizierte Warenverzeichnis den Inhaber der angegriffenen Marke nicht günsti-
ger stellt. So unterfallen die im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke aufge-
führten „(elektrische) Kaffeemaschinen“ ohnehin der Löschung. Die weiteren her-
ausgenommen Waren „elektrische Kaffeevollautomaten“ sowie „elektrische Kaf-
feevollautomaten“ werden von der angegriffenen Marke nicht explizit beansprucht,
sondern nur von den – ebenfalls der Löschung unterfallen-
den - Warenoberbegriffen „Kochgeräte; Kocher“ der Klasse 11 umfasst. Insoweit
ändert sich die Beurteilung der Warenähnlichkeit in Bezug auf „Kochgeräte; Ko-
cher“ jedoch in der Sache nur insoweit, als zwar durch die Herausnahme der vor-
genannten Waren keine Identität mehr zu den auf Seiten der Widerspruchsmarke
zu berücksichtigenden Waren „Kaffee- und Espressomaschinen und – automaten
einschließlich Ersatzteilen und Zubehör“ bzw. „Elektrische Haus- und Küchenge-
räte sowie -maschinen (soweit in Klasse 7 enthalten), nämlich Kaffeemühlen ein-
schließlich Ersatzteilen und Zubehör“ besteht; jedoch umfassen die Oberbegriffe
„Kochgeräte; Kocher“ auch dann noch Waren, die im für eine Verwechslungsge-
fahr relevanten engen Ähnlichkeitsbereich zu den auf Seiten der Widerspruchs-
marke zu berücksichtigenden Waren liegen können, wie es z. B. in Bezug auf
Wasserkocher der Fall ist.

Irrelevant ist auch die Einschränkung auf „Geräte und Behälter für Haushalt und
Küche, ausgenommen Behälter für Flüssigkeiten“, da die auf Seiten der Wider-
spruchsmarke anzuerkennende Benutzung der Widerspruchsmarke für „Behälter
für Haushalt und Küche“ auch solche umfasst, die nicht oder jedenfalls nicht nur
für die Aufnahme von Flüssigkeiten bestimmt sind, so dass auch nach der Fas-
sung des Hilfsantrags insoweit eine Warenidentität besteht und demnach auch der
entsprechend eingeschränkte Warenbegriff der angegriffenen Marke zu löschen
wäre.
- 28 -
B. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der ge-
setzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die
Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch
sonst ersichtlich sind.


III.
Rechtsmittelbelehrung
(bei nicht zugelassener Rechtsbeschwerde)

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

- 29 -
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.


Merzbach Dr. Meiser Schödel

Pr


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