2 StR 477/01 - 2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 477/01 vom 28. November 2001 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbu n - desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. November 2001 gemäß § 154 Abs. 2 und § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Lan d - gerichts Erfurt vom 24. Januar 2001 wird a) das Verfahren im Fall II.16 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt; insoweit fallen die Kosten des Ve r - fahrens und die dem Angeklagten erwachsenen notwend i - gen Auslagen der Staatskasse zur Last, b) das genannte Urteil dahin abgeändert, daß der Angeklagte im Fall II.11 der Urteilsgründe des Betrugs statt der Unte r - schlagung schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in acht Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlau b - nis, wegen Unterschlagung, gewerbsmäßiger Hehlerei in fünf Fällen, Hehlerei und Beihilfe zum Diebstahl unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer fr ü - - 3 - heren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine isolierte Sperre fr die Erteilung einer Fahrerlau b - nis angeordnet. Seine hiergegen eingelegte, auf die allgemeine Sachrge g e - sttzte Revision fhrt auf Antrag des Generalbundesanwalts zur Einstellung des Verfahrens im Fall II.16 und zur Schuldspruchnderung im Fall II.11 der Urteilsgrnde; im brigen ist sie unbegrndet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Soweit im Fall II.16 der Urteilsgrnde das Landgericht den Angekla g - ten wegen gewerbsmûiger Hehlerei verurteilt hat, tragen die Feststellungen diesen Schuldspruch nicht. Danach bergab der Halter B. eines fremdfina n - zierten und sicherungsbereigneten PKW diesen an den Angeklagten, der das Fahrzeug absprachegemû fr einen Bruchteil des Wertes an seine Abnehmer veruûerte. Nach diesen Feststellungen lag zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Angeklagten die von § 259 Abs. 1 StGB vorausgesetzte rechtswidrige B e - sitzlage nicht vor. Nach stndiger Rechtsprechung muû die gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat zum Zeitpunkt des abgeleiteten Erwerbs abgeschlo s - sen sein (BGHSt 13, 403, 405); daher liegt Hehlerei nicht vor, wenn die Vortat erst durch die Verfgung zugunsten des Hehlers begangen wird (BGH NStZ 1994, 486; BGHR StGB § 259 Abs. 1 Vortat 5; OLG Stuttgart NStZ 1991, 285; vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. Rdn. 10 zu § 259; Ruû in LK 11. Aufl. Rdn. 12 zu § 259, jeweils m.w.N. auch zur in der Literatur vertretenen Gege n - ansicht). In diesem Fall kommt vielmehr Beteiligung des Erwerbers an der Vortat - h ier einer durch die Verfgung begangenen Unterschlagung - in B e - tracht. Die Feststellung, ob der Angeklagte sich als Mittter oder als Gehilfe an der Tat des B. und gegebenenfalls auch an einem von diesem begangenen Betrug beteiligte, wrde eine weitere Aufklrung des Sachverhalts erfordern. Der Senat hat das Verfahren daher auf Antrag des Generalbundesanwalts i n - soweit eingestellt. - 4 - 2. Im Fall II.11 der Urteilsgrnde hat sich der Angeklagte entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht der Unterschlagung, sondern des in Mittte r - schaft begangenen Betrugs schuldig gemacht. Nach den Feststellungen mi e - tete die gesondert verfolgte S. gemû vorheriger Absprache mit dem Ang e - klagten und zwei Mitttern bei einem Autohaus einen PKW an und bergab ihn an den Angeklagten und seine Mittter, die ihn an die blichen Abnehmer ve r - kauften. Es war von vornherein vereinbart (UA S. 19), daû der PKW nur zum Zweck des gewinnbringenden Verkaufs angemietet und nicht zurckgegeben werden solle; es lag daher Betrug gemû § 263 Abs. 1 StG B vor. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend gendert; § 265 StPO stand dem nicht entg e - gen. 3. Im brigen weist das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler zu L a - sten des Angeklagten auf. Das gilt auch fr die Strafzumessung. Soweit das Landgericht bei der nachtrglichen Gesamtstrafenbildung mit den durch die Vorverurteilung vom 29. September 1999 verhngten Einzelstrafen nicht er r - tert hat, daû die Feststellungen im Fall II.19 der Urteilsgrnde von einem Ta t - zeitraum zwischen dem 2. Januar und dem 25. November 1999 ausgehen, b e - schwert dies den Angeklagten nicht, da die Annahme einer Zsurwirkung der Vorverurteilung - bei einem Tatzeitpunkt nach dem 29. September 1999 - zum gesonderten Bestehenbleiben der insoweit verhngten Einzelstrafe von sieben Monaten gefhrt htte. Der Wegfall der Einzelstrafe von neun Monaten im Fall II.16 aufgrund der Einstellung durch den Senat ntigt nicht zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Angesichts der Vielzahl der abgeurteilten Taten und der rechtsfehlerfrei zuge- - 5 - messenen Einzelstrafensumme von 13 Jahren kann der Senat ausschlieûen, daû ein neuer Tatrichter auf eine niedrigere Gesamtstrafe erkennen wrde. Jhnke Detter Bode Rothfuû Fischer

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