2 StR 43/00 - 2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 43/00 vom 12. Juli 2000 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Bestechung, Bestechlichkeit u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Juli 2000, an der teilgenommen haben: Vizepräsident des Bundesgerichtshofes Dr. Jähnke als Vorsitzender, der Richter am Bundesgerichtshof Niemöller, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, die Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß, Prof. Dr. Fischer als beisitzende Richter, Staatsanwältin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten O. , der Angeklagte S. , Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. August 1999 wird, soweit sie die Angeklagten F. und S. betrifft, verwo r - fen. Die Kosten des Rechtsmittels, soweit es diese Angeklagten betrifft, und die den Angeklagten F. und S. hie r - durch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staat s - kasse zur Last. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeic h - nete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht hinsichtlich des Angeklagten O. eine Verfallsanordnung abgelehnt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d - lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t - tels, soweit es den Angeklagten O. betrifft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen Bestechung in 15 Fällen, Angestelltenbestechung in drei Fällen sowie Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und den Angeklagten S. wegen Bestechung in 21 Fällen, Angestelltenbestechung in drei Fällen und Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue zu jeweils zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheit s - strafen, den Angeklagten S. darüber hinaus zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt. Vom Vorwurf des versuchten Betruges zum Nachteil der F. AG (F. ) hat es die Angeklagten F. und S. freigesprochen. Den Angeklagten O. hat das Landgericht wegen Bestechlic h - keit in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Von einer Verfallsanordnung hat das Landgericht abgesehen. Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision beanstandet die Staat s - anwaltschaft die Teilfreisprüche der Angeklagten F. und S. sow ie die Ablehnung einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten O. . Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat hinsichtlich der Ablehnung einer Verfallsanor d - nung Erfolg; im übrigen ist es unbegründet. I. Die Teilfreisprüche der Angeklagten F. und S. halten einer rechtlichen Prüfung stand. Das Landgericht hat einen versuchten Betrug zum Nachteil der F. zu Recht verneint, weil die Angeklagten bei ihrem betrüger i - schen Vorhaben die Schwelle zur Versuchsstrafbarkeit noch nicht überschritten haben. - 5 - 1. Der Angeklagte S. war Mitgeschäftsführer der D. , einem führenden Hersteller von Verkehrstechnik für den Straßenraum. Der Angeklagte F. arbeitete als dem Angeklagten S. nachgeordneter Abteilungsleiter für den Bereich Elektrotechnik, ehe er Anfang 1996 selbst in die Geschäftsführung der D. aufrückte. Im Zusammenhang mit der E r - stellung eines Verkehrs- und Parkleitsystems auf dem Frankfurter Flughafen ließen die Angeklagten dem für dieses Projekt zuständigen Sachbearbeiter der F. B. durch die D. Bestechungszuwendungen in Höhe von rund 500.000 DM zukommen. Dabei bestand Einigkeit darüber, daß B. den D. die Möglichkeit eröffnen werde, die Bestechungsleistungen durch Abrechnung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen gegenüber der F. zumi n - dest teilweise zu kompensieren. Nach Abschluß der Projektarbeiten kam B. in einem mit F. in der ersten Jahreshälfte 1995 geführten Gespräch auf die ins Auge gefaßte A b - rechnungsmanipulation zurück, wobei er F. vorgab, in welchem Umfang in den verschiedenen Bauabschnitten Leistungen unberechtigt abgerechnet we r - den könnten. Die Angeklagten entschlossen sich, von der von B. angebotenen Möglichkeit der Falschabrechnung Gebrauch zu machen. F. wies den ihm unterstellten Bauleiter M. an, die Aufmaßunterlagen der D. , die nach Durchführung der Arbeiten auf Veranlassung M. z u - treffend erstellt worden waren, entsprechend den von B. erhaltenen Vorgaben zu manipulieren. M. führte die Anweisung seines Vorg e - setzten ohne Widerspruch aus. Die veränderten Leistungsnachweise, welche fingierte Leistungen mit einer Abrechnungssumme von insgesamt mindestens 200.000 DM auswiesen, legte M. auf Weisung F. , von der S. Kenntnis hatte, zusammen mit den gesamten das Pr o - jekt betreffenden Aufmaßunterlagen Ende Januar 1996 dem Ingenieurbüro - 6 - G. vor. Das Ingenieurbüro, das von der F. mit einzelnen Aufg a - ben unter anderem bei der Abrechnung des an die D. vergebenen Auftrags betraut worden war, hatte für die F. eine Vorprüfung der von den D. vorgelegten Aufmaßunterlagen vorzunehmen und über das Ergebnis einen Prüfbericht zu verfassen. Vereinbarungsgemäß sollte nach Durchsicht der von M. vorgelegten Unterlagen ein gemeinsames Gespräch mit dem Ziel geführt werden, das endgültige, der späteren Schlußrechnung zugrundezul e - gende Aufmaß einvernehmlich festzulegen. Dementsprechend war beabsic h - tigt, die Aufmaßunterlagen, die zum Zeitpunkt der Einreichung beim Ingenieu r - büro zu wesentlichen Teilen nicht unterschrieben waren, nach Überprüfung durch das Ingenieurbüro G. und der anschließenden Verhandlung s - runde über strittige Fragen gemeinsam zu unterzeichnen. Hierzu kam es w e - gen der Festnahme des Angeklagten F. nicht mehr. Den weiteren Verlauf der Projektabrechnung hatten sich die Angekla g - ten und M. wie folgt vorgestellt: Einige Wochen nach der Einreichung der Unterlagen hätte die vorges e - hene gemeinsame Erörterung zwischen M. und Vertretern des Ing e - nieurbüros G. stattgefunden, die zu einem einvernehmlich festgele g - ten oder aber in gewissem Umfange streitig bleibenden Leistungsaufmaß g e - führt hätte. Anschließend hätte M. – bei streitigem Aufmaß mögliche r - weise nach Rückspräche mit F. – entscheiden müssen, welcher Leistungsumfang von Seiten der D. als endgültig betrachtet und der Schlußrechnung zugrundegelegt werden sollte. Die entsprechenden Aufm a - ßunterlagen wären von M. mit der Aufforderung, die Schlußrechnung zu erstellen, der kaufmännischen Abteilung der D. zugeleitet wo r - den, die sodann die Schlußrechnung gestellt und zusammen mit den Aufm a - - 7 - ßunterlagen an die F. übersandt hätte. Nach Prüfung und Bestätigung der fachtechnischen Richtigkeit der Schlußrechnung durch den zuständigen Sac h - bearbeiter der Bauabteilung der F. – bis zu seiner Festnahme im Dezember 1995 war dies B. – wäre sie schließlich zur Bezahlung gelangt. 2. Bei dieser Sachlage haben weder der nach dem Tatplan die Tat au s - führende und dabei selbst täterschaftlich handelnde M. , noch die Ang e - klagten F. und S. zur Verwirklichung des Vorhabens, die F. durch Abrechnung fingierter Leistungen im Rahmen der Schlußrechnung betrügerisch zu schädigen, im Sinne des § 22 StGB unmittelbar angesetzt. Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung setzt ein Ve r - halten des Täters voraus, das nach seinen Vorstellungen im ungestörten For t - gang unmittelbar zur vollständigen Tatbestandserfüllung führen soll. Das ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum ”jetzt geht es los” überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so daß sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung übergeht (st. Rspr., BGHSt 37, 294, 297 f.; BGHR StGB § 22 Ansetzen 16, 21, 26). Nach diesen Grundsätzen hatte M. mit dem Einreichen der manipulierten Aufmaßunterl a - gen bei dem Ingenieurbüro G. die Schwelle zum Versuchsstadium noch nicht überschritten. Sein Handeln zielte zwar darauf ab, bei den Mita r - beitern des im Auftrag der F. tätig werdenden Ingenieurbüros eine für die Ve r - wirklichung des Betrugsvorhabens notwendige Fehlvorstellung über den U m - fang der tatsächlich erbrachten Leistungen hervorzurufen. Hierin lag jedoch noch keine nach § 263 StGB tatbestandsmäßig e Täuschungshandlung, da das Vorgehen weder nach der objektiven Sachlage noch nach den Vorstellungen M. auf eine Vermögensverfügung im Sinne des Betrugstatbestandes g e - richtet war (BGHSt 37, 294, 296 f.). Ein solches sich auf das Vermögen der F. - 8 - unmittelbar vermögensmindernd auswirkendes Tun oder Unterlassen war mit der Prüftätigkeit des Ingenieurbüros selbst im Falle einer einvernehmlichen Festlegung des Aufmaßes nicht verbunden. Nach dem Tatplan bestand die tatbestandsmäßige Angriffshandlung vielmehr darin, die F. durch Inrechnun g - stellung fingierter Leistungen im Rahmen der Schlußrechnung zur Zahlung von den D. nicht zustehenden Werklohnbeträgen zu veranlassen. Erst die mit der Schlußrechnung bewirkte neuerliche Täuschung über den Umfang der erbrachten Leistungen war nach den Vorstellungen der Beteiligten geeignet, bei den für die Begleichung der Rechnung zuständigen Mitarbeitern der F. den für eine überhöhte Zahlung und den damit verbundenen Schadenseintritt u r - sächlichen Irrtum herbeizuführen. Zu dieser Angriffshandlung hatte M. noch nicht unmittelbar angesetzt. Sein gegenüber dem Ingenieurbüro entfaltetes Tun konnte und sollte ohne die noch ausstehende Schlußrechnung nicht unmitte l - bar in die Tatbestandserfüllung einmünden. Die Stellung der Schlußrechnung war aber, da nach dem Tatplan M. die Aufgabe zufiel, im Anschluß an die Prüftätigkeit des Ingenieurbüros gegebenenfalls nach Rücksprache mit dem Angeklagten F. die Entscheidung über das endgültige Aufmaß zu treffen und die Rechnungstellung durch die D. zu veranlassen, von einem weit e - ren – neuen - Willensimpuls M. abhängig. Gegenüber dem Einreichen der Unterlagen bei dem Ingenieurbüro hätte sich die spätere Schlußrechnung da r - über hinaus als nach zeitlichen, räumlichen und sonstigen Umständen hiervon deutlich zu unterscheidender, selbständiger Akt dargestellt. Das Tun M. beschränkte sich somit darauf, die mit der überhöhten Schlußrechnung bea b - sichtigte Täuschung der F. lediglich vorzubereiten, ohne dabe i bereits die Schwelle zum Versuch zu überschreiten. Für die Angeklagten beurteilt sich der Versuchsbeginn nicht anders. D a - bei ist unerheblich, ob nach den maßgebenden Vorstellungen der Angeklagten - 9 - von einer mittäterschaftlichen Beteiligung an der nach dem Tatplan von M. auszuführenden Tat – so das Landgericht – oder von einer Tatbestandsve r - wirklichung in mittelbarer Täterschaft (vgl. hierzu BGHSt 43, 219, 231 f.; BGH StV 1998, 416, 417) auszugehen ist. Bei der Mittäterschaft treten alle Mittäter einheitlich in das Versuchsstadium ein, sobald einer von ihnen zur Verwirkl i - chung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt und zwar unabhängig davon, ob einzelne von ihnen ihren Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium erbracht haben (st. Rspr., BGHSt 39, 236, 237 f; 40, 299, 301). Da die Tatausführung allein M. oblag und dieser – wie dargelegt – hierzu noch nicht unmittelbar ang e - setzt hatte, kommt eine bereits versuchte gemeinschaftlich mit M. begang e - ne Betrugstat der Angeklagten nicht in Betracht. Gleiches gilt selbst für den Fall, daß die Angeklagten als mittelbare Täter anzusehen wären. Will der Täter die Tat nicht selbst, sondern durch einen Dritten begehen (§ 25 Abs. 1 StGB), so liegt ein unmittelbares Ansetzen zur Tat zwar regelmäßig dann vor, wenn der Täter seine Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat. Dies setzt jedoch weiter voraus, daß der Tatmittler die Tathandlung nach den Vorstellu n - gen des Täters in engem Zusammenhang mit dem Abschluß der Einwirkung vornehmen wird und das geschützte Rechtsgut damit bereits in diesem Zei t - punkt gefährdet ist (BGHSt 43, 177, 179 f.; 40, 257, 269; 30, 363, 365; 4, 270, 273). Soll dagegen der Tatmittler nach dem Willen des Hintermanns die tatb e - standliche Angriffshandlung mit zeitlicher Verzögerung im Anschluß an noch ausstehende Vorbereitungshandlungen ins Werk setzen, beginnt der Versuch auch für den Hintermann erst mit dem unmittelbaren Ansetzen des Tatmittlers zur Tatbegehung. In diesem Fall konkretisiert sich die Gefahr für das g e - schützte Rechtsgut auch aus der Sicht des Täters noch nicht mit der Beend i - gung seiner Einwirkung auf den Tatmittler, sondern erst mit dem Beginn von dessen Ausführungshandlungen in einer die Strafwürdigkeit des Versuchs b e - - 10 - gründenden Weise (BGHSt 40, 257, 269). Vorliegend gingen die Angeklagten in Übereinstimmung mit M. davon aus, daß die im Sinne des § 263 StGB tatbestandsmäßige Täuschungshandlung in Form der von M. zu veranla s - senden Schlußrechnung erst nach Abschluß der durch das Ingenieurbüro vo r - genommenen Aufmaßprüfung erfolgen sollte. Demzufolge bestimmt sich der Versuchsbeginn für die Angeklagten nach dem Verwirklichungsgrad der von M. vorzunehmenden Ausführungshandlung. Da M. die Schwelle zum Versuch nicht überschritten hat, fehlt es auch insoweit an einem Betrugsve r - such der Angeklagten. II. Soweit die Revision die Ablehnung einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten O. beanstandet, hat sie Erfolg. Nach den Feststellungen erhielt der Angeklagte O. als Oberamtsrat im Bundesministerium für ............. i n sechs Fällen Bestechungszuwendungen in einem Gesamtwert von ca. 39.000 DM. Die Begründung, mit welcher das Landgericht hinsichtlich des B e - stechungslohns von einem Verfall des Wertersatzes nach den §§ 73 Abs. 1, 73 a Satz 1 StGB abgesehen hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen B e - denken. Die Ausschlußregelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht einer Verfal l - sanordnung – im Hinblick auf einen vom Landgericht für möglich erachteten Anspruch des Dienstherrn auf Herausgabe des Bestechungslohns – schon deshalb nicht entgegen, weil der Dienstherr bei der Bestechung eines Beamten nicht Verletzter im Sinne dieser Vorschrift ist. Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das - 11 - vom Täter übertretene Strafgesetz geschützt werden sollen. Schutzgut der §§ 332, 334 StGB ist aber nicht das Vermögensinteresse der Anstellungskö r - perschaft, sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des ö f - fentlichen Dienstes (BGHR StGB § 73 Verletzter 2; BGHSt 30, 46, 47 f. ; 33, 37, 38). Der erkennende Senat hat darüber hinaus in Anknüpfung an die Rech t - sprechung des Reichsgerichts (RGZ 146, 194, 204 ff.; RG ZBR 8, 148, 149) bereits entschieden, daß dem Dienstherrn gegenüber dem Beamten kein A n - spruch auf Herausgabe des von diesem erlangten Bestechungslohns zusteht (BGHSt 30, 46, 48; vgl. für Angestellte im öffentlichen Dienst auch BGH wistra 1999, 464; a.A. VGH München ZBR 1993, 29, 30 und Kathke in Schütz, B e - amtenrecht des Bundes und der Länder 5. Aufl. 28. Lfg. § 76 NWLBG Rd n. 65). Die rechtlichen Grundlagen dieser Entscheidung bestehen entgegen der A n - sicht des Landgerichts unverändert fort. Der Senat hält daher an seiner Auffa s - sung uneingeschränkt fest. Für einen solchen Herausgabeanspruch des Dienstherrn fehlt es in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder an einer Rechtsgrundlage. Die zivil- und arbeitsgerichtliche Rechtsprechung (BGH MDR 1987, 825; BGHZ 39, 1; BAG AP Nr. 1 und 4 zu § 687 BGB), wonach ein privater Arbeitgeber von seinem Angestellten im inneren Zusammenhang mit dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis vereinnahmte Schmiergeldzuwendungen nach § 667 BGB oder § 687 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 681, 667 BGB herausverla n - gen kann, ist auf das Rechtsverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn nicht übertragbar. Indem der Beamte Bestechungsleistungen annimmt, führt er kein fremdes Geschäft, das als ein solches seines Dienstherrn auch nur vo r - stellbar wäre, sondern verletzt lediglich seine Dienstpflichten (vgl. BGHSt 30, 46, 49). Die Vorschriften des § 46 BRRG, des § 78 BBG und der entspreche n - den Bestimmungen der Landesbeamtengesetze enthalten zudem eine a b - - 12 - schließende Regelung der Haftung des Beamten im Innenverhältnis zu seinem Dienstherrn (BVerwGE 52, 255, 256; Fürst GKÖD K § 78 Rdn. 14; Battis Bu n - desbeamtengesetz 2. Aufl. § 78 Rdn. 3). Die Ausschließlichkeit dieser Reg e - lungen bezieht sich unmittelbar zwar lediglich auf die Verpflichtung des Bea m - ten zum Schadenersatz, spricht jedoch auch gegen einen im Wege analoger Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften begründeten Herausgabeanspruch. Schließlich besteht für einen Anspruch des Dienstherrn auf Herausgabe des vom Beamten erlangten Bestechungslohns keinerlei praktisches Bedürfnis, da der Bestechungslohn wegen der fehlenden Verletzteneigenschaft des Diens t - herrn im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ohnehin dem strafrechtlichen Verfall unterliegt. Durch den vorbehaltlich der Härtevorschrift des § 73 c StGB nach §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB zwingend anzuordnenden Verfall ist im Interesse einer effizienten Korruptionsbekämpfung gewährleistet, daß dem Bestochenen die erlangten Bestechungsleistungen oder deren Wert b e - reits im Strafverfahren entzogen werden. Eines mit der Verfallsanordnung ko n - kurrierenden Herausgabeanspruchs des Dienstherrn bedarf es daher nicht. Die Erwägungen des Landgerichts zu § 73 c Abs. 1 StGB vermögen die Ablehnung der Anordnung eines Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen. S o - weit die Strafkammer im Hinblick auf einen von ihr angenommenen Herausg a - beanspruch des Dienstherrn eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bejaht, geht sie, da ein solcher Anspruch nach dem dargelegten nicht besteht, von rechtlich unzutreffenden Voraussetzungen aus. Die Ausfü h - rungen werden zudem dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in we l - chem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zuei n - ander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, daß der Wert des Erl angten im Vermögen des B e - - 13 - troffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet, insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzus e - hen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vo r - schrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen, nicht zugleich einen zwingenden Ausschlußgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, daß das Nichtmeh r - vorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen j e - denfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellt, sondern dem A n - wendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (Schäfer in LK 10. Aufl. § 73 c Rdn. 3 f; Horn SK-StGB 6. Aufl. § 73 c Rdn. 6; Lackner/Kühl 23. Aufl. § 73 c Rdn. 3). Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es d a - her zusätzlicher Umstände, die eine Verfallsanordnung als ungerecht und u n - verhältnismäßig erscheinen lassen (BGHR StGB § 73 c Härte 4). Solche U m - stände hat das Landgericht nicht festgestellt. Insbesondere vermag der mit der Verurteilung des Angeklagten O. gesetzlich verbundene Verlust der B e - amtenstellung eine unbillige Härte nicht zu begründen. Für ein Absehen von einer Verfallsanordnung nach der Ermessensvo r - schrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB fehlt es nach den bisherigen Fes t - stellungen an den tatbestandlichen Voraussetzungen, da das Landgericht nicht - 14 - festgestellt hat, ob und inwieweit der Angeklagte O. entreichert ist. Umstä n - de, die den Wert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten gemindert oder beseitigt haben, lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, sie liegen angesichts der festgestellten Vermögensverhältnisse auch nicht nahe. Jähnke Niemöller Otten Rothfuß Fischer

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