2 StR 428/01 - 2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 428/01 vom 7. November 2001 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbu n - desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. November 2001 gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e - richts Wiesbaden vom 20. März 2001 a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte der gefährlichen Körperverletzung in zwei Fällen schuldig ist und b) im Ausspruch über die Einzelstrafe von fünf Jahren sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den Feststellungen aufgeh o - ben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d - lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t - tels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurüc k - verwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge. Sein Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. - 3 - Der Generalbundesanwalt hat ausgefhrt: "Die Verurteilung des Beschwerdefhrers wegen versuchten Totschlags zum Nachteil des Zeugen H. begegnet durchgreifenden rechtlichen B e - denken, weil unter Bercksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo nicht ausgeschlossen werden kann, daû der Angeklagte vom - unbeendeten - T - tungsversuch mit strafbefreiender Wirkung zurckgetreten ist. Der Tatrichter hat festgestellt, daû der Beschwerdefhrer nach dem Se t - zen der drei Stiche in den Oberbauch seines Opfers davon ausging 'daû es fr einen mglichen Eintritt des Todes beim Zeugen H. keines weiteren Ha n - delns mehr bedrfe' (UA S. 16). Danach war der Ttungsversuch beendet. Nicht bedacht hat die Schwurgerichtskammer, daû nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aber auch dann ein unbeendeter Versuch in Betracht kommt, wenn der Tter nach seinem Handeln den Erfolgseintritt zwar zunchst fr mglich hlt, unmittelbar darauf aber, sei es auch in Verkennung der ta t - schlich eingetretenen Gefhrdung, zu der Annahme gelangt, sein bisheriges Tun knne den Erfolg nicht herbeifhren und er nunmehr von weiteren fortb e - stehenden Handlungsmglichkeiten absieht (BGHSt 36, 224; BGHR StGB § 24 I 1 Versuch, unbeendeter 24, 25, 27; BGH StV 1995, 462; 1997, 128). Die Fr a - ge, ob nach diesen Rechtsgrundstzen von einem (strafbaren) beendeten oder (straflosen) unbeendeten Versuch auszugehen ist, bedarf insbesondere dann eingehender Errterung, wenn das angegriffene Opfer nach der letzten Ausf h - rungshandlung noch - vom Tter wahrgenommen - zu krperlichen Reaktionen fhig ist, die geeignet sind, Zweifel daran aufkommen zu lassen, das Opfer sei bereits tdlich verletzt. Ein solcher Umstand kann geeignet sein, die Vorste l - lung des Tters, alles zur Erreichung des gewollten Erfolges getan zu haben, zu erschttern (BGH, Beschl. v. 29. August 1995 - 4 StR 474/95). - 4 - Das angefochtene Urteil leidet an dem Rechtsfehler, daû es diese Rechtsprechung nicht bedacht hat und deshalb der Frage, ob der Beschwe r - defhrer durch das unmittelbare Nachtatgeschehen zu der Auffassung gela n - gen konnte, den Zeugen H. doch nicht tdlich verletzt zu haben, nicht nachgegangen ist, obwohl der festgestellte Sachverhalt dazu drngte. Denn das Tatopfer, welches die Stiche erst wesentlich spter bemerkte, zeigte ke i - nerlei Verletzungsfolgen. Es versperrte dem Beschwerdefhrer, der weiterhin auf H. htte einstechen knnen, was die nachfolgende Verletzung des Zeugen M. belegt, n ach wie vor den Weg und lieû sich auch auf eine krperliche Auseinandersetzung mit dem Beschwerdefhrer ein, wobei Fu û - tritte ausgetauscht wurden (UA S. 17). Dieses Verhalten des Zeugen H. und die dann nachfolgende krperliche Auseinandersetzung des Beschwerd e - fhrers mit H. und dem Zeugen M. fhrten beim Angeklagten schlieûlich zu der Annahme ©daû die beiden Mnner zwar nicht im erwarteten Maûe beeintrchtigt waren©, weshalb er sich zur Flucht wandte (UA S. 17). Di e - se Feststellungen lassen es als nahe liegend, jedenfalls aber als mglich e r - scheinen, daû der Beschwerdefhrer infolge des Verhaltens des Zeugen H. nach dem Setzen der drei Stiche nicht mehr davon ausging, diesen tdlich verletzt zu haben. Da der Beschwerdefhrer in der Hauptverhandlung den Einsatz des Messers geleugnet hat (UA S. 21, 22), ist nicht zu erwarten, daû eine erneute Hauptverhandlung zu Erkenntnissen bezglich seines Vorstellungsbildes ber die Folgen der Messerstiche fhren wird. Deshalb kann der Senat in entspr e - chender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO sowie des Zweifelsgrundsatzes in der Sache selbst entscheiden und den Schuldspruch insoweit von versuchtem Totschlag in gefhrliche Krperverletzung abndern. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Beschwerdefhrer ersichtlich nicht anders verteidigen - 5 - wrde und knnte, als bisher. Nicht auszuschlieûen ist aber, daû die Recht s - folge fr den Beschwerdefhrer gnstiger ausgefallen wre, wenn der Tatric h - ter von einem Rcktritt vom unbeendeten Versuch ausgegangen wre. Die Einzelstrafe von fnf Jahren Freiheitsstrafe kann deshalb keinen Bestand h a - ben. Ebenso verhlt es sich mit der Gesamtfreiheitsstrafe." Dem schlieût sich der Senat an. Die fr die gefhrliche Krperverletzung zum Nachteil des Zeugen M. verhngte Einzelstrafe von acht Monaten wird hier von der Teilaufhebung nicht berhrt. Der neue Tatrichter wird allerdings die Voraussetzungen des § 64 Abs. 1 und 2 StGB einer erneuten Überprfung zu unterziehen haben. Einer Anor d - nung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wrde nicht entgegenst e - hen, daû nur der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; seit BGHSt 37, 5 f. st. Rspr.). Er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB auch nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362 ff.). Jhnke Detter Bode Rothfuû Fischer

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