2. Senat - Betriebsbedingte Kündigung - Organisationsentscheidung - Fremdvergabe von Hausmeisterdiensten an Drittunternehmen
Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. November 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 512/13 - I. Arbeitsgericht Gera Urteil vom 15. November 2011 - 2 Ca 815/11 - II. Thüringer Landesarbeitsgericht Urteil vom 27. September 2012 - 2 Sa 408/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Betriebsbedingte Kündigung - Bestimmung: KSchG § 1 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 512/13 2 Sa 408/11 Thüringer Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. November 2014 URTEIL Schmidt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, h at der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Ve r- handlung vom 20. November 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niem ann sowie die ehrenamtlichen Richter Krichel und Dr. Grimberg für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 512/13 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Th ü- ringer Landesarbeitsgerichts vom 27. September 2012 - 2 Sa 408/11 - aufgehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten der Revision - an das La n- desarbeitsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Künd i- gung. D ie Beklagte betreibt un ter einheitlicher Leitung mehrere Pflegeheime, Kindergärten, Kinder - und Jugendheime, ein Wohnheim und eine Schule. Der 1973 geborene Kläger war bei ihr seit 1. Ap Bereich Seniorenresidenz T mit einer wöchentlichen Arbeitsz eit von 20 Stunden angestellt. In ihren Einrichtungen beschäftigt die Beklagte rege l- mäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Aufgrund vertraglicher Bezugnahme findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der jeweils für den Arbeitgeber geltende Tarifvertrag nwendung . Dies sei, wie es im Arbeitsvertrag heißt, der zwischen dem Arbeitgeberverband der Arbeiterwohlfahrt Thüringen e. V. und de m DHV ( Deutscher Handels - und Industrieangestellten - Verband; mittlerweile : DHV - Die Berufsgewerkschaft e. V.) (TV - AWO Thüri ngen) abgeschlossene Tarifvertrag vom 1. Januar 2006. Die Beklagte holte im März 2011 bei verschiedenen Drittfirmen Angeb o- te über eine selbständige Erledigung der Hausmeisterdienste im Seniorenheim T ein. Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Dezember 2011 . Im September 2011 vergab sie die Tätigkeit zu einem festen Bruttopreis an einen der ursprünglichen Anbieter . R e- 1 2 3 - 3 - 2 AZR 512/13 - 4 - paraturen und sonstige Arbeiten sollten ggf. nach besonderer Vereinbarung vergütet werden. Der Kläger hat sich mit der vorliegenden Klage fristgerecht gegen die Kündigung gewandt. Er hat die Auffassung v ertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe im Kündigungszeitpunkt allenfalls die vage Absicht gehabt, ein fremdes Unternehmen mit den Hausmeisterdiensten zu b e- auftragen. Ein Konzept, wie die betrieblichen Abläufe zukünftig gesta ltet werden sollten, habe sie zu der Zeit noch nicht entwickelt. Im Übrigen sei die behaupt e- te unternehmerische Entscheidung nicht von einem ordnungsgemäßen B e- schluss ihrer Gesellschafter gedeckt. Die soziale Auswahl sei fehlerhaft. Er sei mit den in ander en Einrichtungen tätigen Hausmeistern vergleichbar und z u- mindest gegenüber einem der fraglichen Mitarbeiter sozial schutzbedürftiger. Bei der Auswahl habe die Beklagte Vorbeschäftigungszeiten, die er seit dem 1. April 1998 erbracht habe, berücksichtigen mü ssen. D ie Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Zudem sei die maßgebende - tarifliche - Kündigungsfrist bei richtiger B e- rechnung seiner Beschäftigungsdauer nicht eingehalten. Der Kläger hat - s oweit noch von Bedeutung - beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 29. Juni 2011 nicht aufgelöst worden ist und über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus fortbesteht; 2. d ie Beklagte zu verurteilen, ihn über den Ablauf der Kündigungsfrist bis zu einer rechtskräftigen En t- scheidung als Hausmeister weiter zu beschäftigen . Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend g e- macht, ihr Geschäftsführer habe in der 24. Kalenderwoche des Jahres 2011 auf der Grundlage dreier Angebote beschlo ssen, ab dem 1. Januar 2012 ein fre m- des Unternehmen mit der Erledigung der bisher dem Kläger übertragenen Dienste zu beauftragen. Die Entscheidung, die zum fraglichen Termin auch ta t- sächlich umgesetzt worden sei, trage einem bestehenden Kostendruck Rec h- nung und sei weder unsachlich, noch unvernünftig oder willkürlich. Unschädlich sei, dass der Vertrag mit dem betrauten Unternehmen erst im Herbst 2011 g e- 4 5 6 - 4 - 2 AZR 512/13 - 5 - schlossen worden sei und inhaltlich in einzelnen Punkten von de ssen ursprün g- liche m Angebot abweiche. Einer sozialen Auswahl habe es nicht bedurft. Der Klä ger sei schon wegen der vertraglichen Festlegung seines Arbeitsorts auf T mit anderen Hausmeistern nicht vergleichbar. Zudem h andele es sich bei jenen Arbeitnehmern um Vollzeitkräfte, die, anders als der Kläger, zusätzliche Täti g- keiten schuldeten. Selbst wenn der Kläger mit den Vollzeitkräften vergleichbar sein sollte, sei die soziale Auswahl im Ergebnis nicht zu beanstanden. Den B e- triebsrat habe sie am 21. Juni 2011 - mündlich - ordnungsgemäß unterrichtet. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision ist begrün det. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsu r- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) . I. Das Landesarbeitsgericht hat den Feststellungsantrag - unausgesprochen - als einheitlichen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG ausgelegt und als solchen für zulässig gehalten . Die se Würdigung begegnet keinen B e- denken . II. Mit der bisherigen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht ni cht annehmen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. 1. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Pa r- teien Anwendung. Dieses bestand bei Zugang der Kündigung länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG) . Der betriebliche Geltungsbereich des Gesetzes ist nach § 23 Abs. 1 KSc hG eröffnet. 7 8 9 10 11 - 5 - 2 AZR 512/13 - 6 - 2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG nicht schlüssig aufgezeigt . Ihrem Vorbringen sei nicht zu entnehmen, dass im ma ß- gebenden Kündigungszei tpunkt eine Entscheidung zur Fremdvergabe der Hausmeisterdienste schon getroffen gewesen sei. Jedenfalls habe f- Die bei den Drittfirmen eingeholten Angebote hätten rei n inform a- tiven Zwecken gedient. In konkrete Verhandlungen sei die Beklagte erst längere Zeit nach Zugang der Kündigung eingetreten. 3. Dies e Beurteilung h ält einer revisionsrecht lichen Überprüfung nicht stan d. Das Landesarbeitsgericht ha t , soweit es nicht den Rechtsbegriff des Darlegung des behaupteten Kündigungsgrundes überzogene Anforderungen gestellt. Dies rügt die Beklagte mit Recht. a) Dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations - )Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfal l des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 31; 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 17, BAGE 1 33, 240) . aa) i- gung entgegensteht, ist gegeben, wenn die Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Betrieb nicht mehr gefordert ist. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht geha l- ten, nicht mehr benötigte Arbeitsplätze und Arbeitskräfte weiterhin zu besetzen bzw. zu beschäftigen. Dabei kommt es de lege lata nicht darauf an, ob die dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zugrunde liegende unternehmerische (Organisations - )Entscheidung ihrerseits - etwa aus wirtschaftlichen Gründen - e- fährdet gewesen wäre (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 20 , BAGE 145, 265 ) . In diesem Sinne ist die unternehmerische Entscheidung zur Umorgan is a- 12 13 14 15 - 6 - 2 AZR 512/13 - 7 - tion bis zur Grenze der offensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht dabei die Vermutung, dass sie aus sachl i- chen - nicht zuletzt wi rtschaftlichen - Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 31 ; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - aaO mwN) . b b) Hängt der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs von einer solchen unte r- nehmerisch - organisat orischen Maßnahme des Arbeitgebers ab, braucht diese bei Kündigungs zugang noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet . Dazu müssen - soweit die Künd i- gung ihren Grund in einer Änderung der betrieblichen Organisation hat - zumi n- dest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, die fraglichen Maßnahmen vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein. A n- dernfalls lässt sich im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - auf den es dafür unverzic htbar ankommt - nicht hinreichend sicher prognostizieren, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich zum Wegfall des Beschäftigungsb e- darfs kommen (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 3 4 ; 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 1 8 ; 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BAGE 133, 240) . b ) Da der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, hat er die tatsächlichen Grundlagen für die Berechtigung der Prognose, bis spätestens zum Ablauf der Kündigung s- frist werde ein Beschäftigungsbedarf entfallen sein, von sich aus schlüssig vo r- zutragen. Zu diesen Tatsachen gehört der schon bei Kündigungszugang g e- troffene endgültige Entschluss zur Vornahme einer Maßnahme, die zu einem solchen Wegfall führ en werde. Wie substantiiert der Vortrag zu erfolgen hat, hängt von der Einlassung des Arbeitnehmers ab. Zunächst genügt es, wenn der Arbeitgeber - zumindest konkludent - behauptet, er habe seine entsprechende Entscheidung schon vor Zugang der Kündigung get roffen. Wenn der Arbei t- nehmer dies mit - in der Regel zunächst ausreichendem - Nichtwissen bestre i- tet, wird der Arbeitgeber nähere tatsächliche Einzelheiten darlegen müssen, 16 17 - 7 - 2 AZR 512/13 - 8 - aus denen unmittelbar oder mittelbar geschlossen werden kann, er habe die entsprec hende Absicht bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig gehabt. Geht es dabei um den inneren Zustand einer einzelnen Person, wird sich das Gericht die Überzeugung von der Wahrheit der Behauptung - wie stets - nach § 286 ZPO bilden müssen. Soweit sich die in nere Tatsache nach außen manifestiert hat, wird es ggf. Beweis über die Indiztatsachen erheben und diese würdigen müssen. Fehlt es an einer entsprechenden Offenbarung der unternehmerischen Entscheidung, wird es auf die genaue Darlegung des inneren Willensb ildung s- prozesses der betreffenden Person, die Schlüssigkeit ihrer Angaben und ihre Glaubwürdigkeit ankommen ( vgl. BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 36) . c ) Danach hat die Beklagte ein en die Kündigung rechtfertigenden Grund schlüssig aufgezeigt. aa) Sie hat vorgebracht, ihr Geschäftsführer habe nach Einholung dreier Angebote in der 24. Kalenderwoche - dh. in der Zeit zwischen dem 13. und 19. Juni 2011 - entschieden, die bisher dem Kläger übertragenen Hausmeiste r- dienste ab dem 1. Januar 2012 durch einen externen Dienstleister erledigen zu lassen. Seinen Entschluss habe er am 20. Juni 2011 dem Personalleiter und der Heimleiterin des Seniorenheims in einer Dienstberatung mit geteilt . Am Fo l- getag habe er d ie Vorsitzende des Betriebsrats von d er Entschei dung unterric h- tet und dabei eines der Angebote vorgelegt. bb) Bereits die Offenbarung de r fraglichen Ent scheidung gegenüber Dritten spricht - als wahr unterstellt - in hohem Maße dafür, dass der Geschäftsführer den Entschluss zur Fremdvergabe bereits bei Kündigung szugang gefasst hatte. Die gegenteilige Würdigung des Landesarbeitsgerichts wird dem Indizwert der betreffenden äußeren Umstände nicht gerecht. Jedenfalls durfte es nicht we i- tergehende Darlegungen zur inneren Willensbildung verlangen, ohne sich zu vor von der Wahrheit oder Unwahr heit der behaupteten Mitteilungen über zeug t zu haben . Ebenso wenig bedurfte es weitergehender Darlegungen zu den Überl e- gungen und Beweggründen, auf denen die Entscheidung beruhen soll, um ihr Vorliegen plausibel zu machen. I m Übrigen hat die Beklagte ihre Erwägungen 18 19 20 - 8 - 2 AZR 512/13 - 9 - durchaus offen gelegt, soweit sie auf eine Kosteneinsparung und darauf verwi e- sen hat , zukünftig Hausmeisterdienste flexibler abrufen zu können. cc) Besondere Umstände, die geeignet wären, die indizielle Wirkung der in Rede stehenden Tatsachen zu entkräften oder abzuschwächen , sind nicht fes t- gestellt. Die Beklagte hat zwar nicht an zugeben vermocht, an welchem gena u- en Tag ihr Geschäftsführer die Entscheidung zur Fremdvergabe der Hausmei s- terdienste getroffen habe . D as schließt die Möglichkeit , er habe den entspr e- chenden Willen schon vor Zugang der Kündigung gefasst, aber nicht aus. Da die unternehmerische Entscheidung keinem Formzwang unterliegt (vgl. BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 35; 7. Juli 2005 - 2 AZR 39 9/04 - zu II 4 d dd der Gründe ) , widerspricht auch das Fehlen einer Verschriftung dieser Annahme nicht . [ habe ] zeitlich mit einem gewissen Abstand Kündigung und Anhörung des Be triebsr ats zu erfolgen , blei bt unklar , was es damit ausdrücken will . Nach dem Vortrag der Beklagten fielen die behauptete Organisationsentscheidung und die Kündigung keines wegs zusammen. dd) Es kann dahinstehen, ob eine Entscheidung über die Fremdvergabe von Hausmeisterdiensten - wie der Kläger gemeint hat - intern den Gesellscha f- tern der Beklagten vorbehalten und ob sie von einem wirksamen Beschluss der Gesellschafterversammlung getragen war. Darauf kommt es kündigungsrech t- lich nicht an. Bei einer juristischen Person genügt es, dass derjenige, der dazu die tatsächliche Macht hat, die betreffende Entscheidung endgültig und vorb e- haltlos getroffen hat (vgl. BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 35; 5. April 2001 - 2 AZR 696/99 - zu II 3 der Gründe ) . Diese Voraussetzung ist im Streitfall nach den Darlegungen der Beklagten bezogen auf die Entscheidung ihres G e- schäftsführers erfüllt. ee ) D ie in Rede stehende Maßnahme - die Fremdvergabe der Hausmei s- terdienste - hatte damit im Kündigungszeitpunkt - die tatsächlichen Behauptu n- gen der Beklagten als wahr unterstellt - gegenteilige Würdigung des Lande s arbeitsgerichts wird dem prognostischen Anteil des Kündigungsgrundes n icht gerecht. 21 22 23 - 9 - 2 AZR 512/13 - 10 - (1) Die Beklagte hatte endgültig und ernsthaft beschlossen, die fragliche organisatorische Änder ung durchzuführen. Es war nicht erforderlich, dass sie vor Zugang der Kündigung mit der Verwirklichung ihrer Entscheidung bereits begonnen h ätte ( vgl. BAG 10. Oktober 1996 - 2 AZR 651/95 - zu II 1 der Grü n- de; 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - zu II 2 b der Gründe) . Das betrifft nicht nur d eren unmittelbare Umsetzung. Auch vorbereitende Maßnahmen - etwa den Vertragsschluss mit d em Drittunternehmen - m u sste sie noch nicht ergriffen haben. Es genügte, dass sie berechtigterweise annehmen durfte, die laufende Kündigungsfrist biete ihr hierfür ausreichend Zeit. (2) Das war hier der Fall. Die Beklagte hatte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bereits im März 2011 Angebote von Dienstleistern ang e- fordert. Auch wenn dies zunächst der Markterkundung gedient haben mag, so konnte sie doch aufgrund des Ergebnisses ihrer Anfragen hinreichend sicher annehmen, sie werde rechtzeitig einen geeigneten Diens tleister finden. Ander e s gälte allenfalls dann, wenn der Geschäftsführer die Durchführung d er Maßna h- me von weiteren, unwägbaren Voraussetzungen, etwa davon abhängig g e- macht hätte, die Aufgaben zu günstigeren Konditionen vergeben zu können als angeboten. Da von geht das Landesarbeitsgericht aber nicht aus. Der Umstand, dass der im Herbst 2011 mit dem Dienstleister geschlossene Vertrag gege n- über dem ursprünglichen Angebot bestimmte Modifikationen enthält, bietet für einen solchen Vorbehalt keinen hinreichenden Anhaltspunkt. ff ) D er Entschluss zur Fremdvergabe der Hausmeisterdienste war geei g- net, den Bedarf an einer Beschäftigung des Klägers zum Ende des Jahres 2011 in Wegfall zu bringen. Zwar waren Hausmeistertätigkeiten in der vom Kläger betreuten Einrichtung auch fortan zu erledigen. Sie sollten aber nicht mehr von eigenen Arbeitskräften der Beklagten ausgeführt, sondern von einem anderen Unternehmen - mit dessen Arbeitskräften - selbständig erledigt werden. Eine derartige Organisationsentscheidung ist rechtl ich grundsätzlich nicht zu bea n- standen . Das gilt auch dann , wenn sie - anders als von der Beklagten erwa r- tet - nicht mit einer Ersparnis von Kosten verbunden gewesen sein sollte. 24 25 26 - 10 - 2 AZR 512/13 - 11 - (1) Die Gestaltung des Betriebs, die Antwort auf die Frage, ob und in we l- che r Weise sich der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigen will, sind Bestandteil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit. Zu dieser gehört das Recht, das Unternehmen aufzugeben, darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll, und festzulegen, ob b e- stimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunterne h- men vergeben werden sollen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 21; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 17) . Das Kündigungss chutzgesetz schreibt nicht eine bestimmte rechtliche und organisatorische Form der Erled i- gung anfallender Aufgaben fest (BAG 23. A pril 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 19) . (2) De r Arbeitgeber ist - bis zur Grenze der Willkür - nicht gehindert, auch wirtschaftl ich nicht zwingend notwendige Organisationsentscheidungen zu tre f- fen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 2 0 ) . Es ist nicht Sache der Geric h- te, ihm (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 80 9/12 - Rn. 17 mwN , BAGE 146, 37 ) . Im Fall der Fremdvergabe kommt es deshalb grundsätzlich nicht darauf an, ob durch die Beauftragung des Drittunternehmens tatsächlich Kosten gespart werden ( vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 306/06 - Rn. 23 , BAGE 123, 20 ) . (3) Die in Rede stehende Entscheidung lässt keine s achfremden Erwägu n- gen erken nen. Sie ist nicht etwa deshalb unsachlich, weil die Beklagte in and e- ren Einrichtungen weiterhin eigene Arbeitskräfte als Hausmeister beschäftigt . Zum einen ist nicht erkennbar, das s dies durchgängig der Fall wäre. Zum and e- ren steht es dem Arbeitgeber frei, verschiedene Betriebsstätten unterschiedlich zu organisieren. III. D er Rechtsstreit ist nicht en tscheidungsreif. Der Senat kann nicht a b- schließend beurteilen, ob die Kündigung vo m 29. Juni 2011 wirksam ist. Es fehlt an erforderlichen Feststellungen. Die Sache war deshalb an das Landesa r- beitsgericht zurückzuverweisen. 27 28 29 30 - 11 - 2 AZR 512/13 - 12 - 1. Es steht nicht fest, ob die Kündigung durch Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist . Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen der Beklagten zu m Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse rechtsfehlerhaft als u n- schlüssig angesehen und sich - von seinem Standpunkt aus konsequent - kein Urteil darüber gebildet, ob d eren tat sächliche Behauptungen für wahr zu erac h- ten sind (§ 286 ZPO) . Di es hat es nachzuholen. a) Allerdings kann bezweifelt werden, ob der Kläger d ie Ausführungen der Beklagten gemäß § 138 ZPO ausreichend bestritten hat. Er ist deren Vortrag vornehmlich mit Rechtsausführungen entgegen getreten, die sich als nicht durchgreifend erwiesen haben. In tatsächlicher Hinsicht hat er sich darauf b e- schränkt , d as Zustandekommen einer unternehmerischen Entscheidung im Kündigungszeitpunkt einfach zu bestreiten. Nachdem die Beklagte ihr e betre f- fend en Behauptungen durch Hinweis auf die Dienstberatung vom 20. Juni 2011 und d ort gefallene Äußerungen ihres Geschäftsführers konkretisiert hatte, wäre es Sache des Klägers gewesen, d ie ergänzenden Ausführungen spezifisch , sei es durch substantiierten Gege nvortrag (§ 138 Abs. 2 ZPO) , sei es mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zu bestreiten . Das ist, soweit ersichtlich, nicht geschehen . b ) Die abschließende Würdigung ist zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Zum einen mag der Kläger die Notwendigkeit einer Konkretisi e- rung seines Bestreitens nicht erkannt haben, weil beide Vorinstanzen von der Unschlüssigkeit des Vortrags der Beklagten ausgegangen sind. Zum anderen unterliegen die in Rede stehenden Indiztatsachen , selbst wenn sie als zug e- s tanden anzusehen wären, einer abschließenden W ürdigung gemäß § 286 ZPO, die Aufgabe des Tatsachengerichts ist. 2. Der Senat kann nicht beurteilen, ob die Kündigung allemal deshalb s o- zial ungerechtfertigt ist, weil die Beklagte soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat ( § 1 Abs. 1, Abs. 3 KSchG ) . 31 32 33 34 - 12 - 2 AZR 512/13 - 13 - a ) D em bisherigen aus dem Berufungsurteil ersichtliche n Parteivorbringen ist nicht zu entnehmen, dass es eine s sozialen Vergleichs mit Hausmeistern, die an anderen Standorten beschäftigt sind und die in einem Arbeitsverhältnis zu r Beklagten stehen, nicht bedurft hätte. aa) D as Landes arbeitsgericht hat angenommen, die fraglichen Einrichtu n- gen der Beklagten bildet en einen einheitlichen Betrieb im kündigungsschut z- rechtlichen Sinne. Dagegen erhebt die Beklagte keine Einwände. Ein Recht s- fehler ist nicht erkennbar. bb) Das Vorbringen der Beklagten berechtigt nicht zu der Annahme, d er Tätigkeitsbereich des Klägers sei vertraglich auf das Seniorenheim T eing e- grenzt ( zu den Folgen einer solchen Beschränkung für die Sozialauswahl vgl. BAG 17. September 1998 - 2 AZR 725/97 - zu II 2 c der Gründe) . (1) Dem Arbeitsverhältnis der Parteien lieg en die Vereinbarungen im A r- beitsvertrag vom 27. Februar 2007 zugrunde . Dem äußeren Erscheinungsbild nach handelt es sich um einen Formularvertrag, auf den die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB zur Anwendung ko m- men. D ie Auslegung solcher Vertragsbe dingungen kann das Revisionsgericht selbst vornehmen ( BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 21; 15. Juni 2010 - 3 AZR 994/06 - Rn. 24 ; jeweils mwN ) . (2) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und re d- lichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise b e- teiligten Verkehrskreise verstanden werden . Dabei sind nicht die Verständni s- möglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittl ichen Vertragspar t- ners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner G e- schäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut nicht eindeuti g, kommt es auf das typische Verständnis redlicher Vertrag s- partner an (BAG 10. Dezem ber 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14) . Von Bedeutung sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck und die der 35 36 37 38 39 - 13 - 2 AZR 512/13 - 14 - jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 17) . (3) Ist im Arbeitsvertrag zwar der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, ist aber zugleich die Möglichkeit eines Einsatzes auch in anderen Betrieben des Unte r- nehmens vorgesehen, verhindert dies regelmäßig die Beschränkung der A r- beitspflicht auf den im Vertrag genannten Arbeitso rt (BAG 28 . August 2013 - 10 AZR 569/12 - Rn. 20; 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15) . Insoweit macht es keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. Dadurch wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Befugnis zur Versetzung an andere Arbeitsorte bestehen soll. ( 4 ) Danach kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht angenommen werden, d ie Parteien hätten d en Einsatzort des Klägers vertra g- lich festgelegt. (a) Zwar heißt es unter § für den Bereich Seniorenresidenz T . Eine solche Klausel kann - wenn nichts anderes geregelt ist - durchau s für eine entsprechende Festschreibung des Arbeitsorts sprechen (vgl. BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 20) . (b) Gegen eine dauerhafte Festlegung spricht jedoch die im Arbeitsvertrag enthaltene Bezugnahme auf den ende ( n ) Tari f- , weil dieser Bestimmungen zur Versetzung smöglichkeit enthält . (aa) Das Arbeitsgericht hat im Rahmen seiner Feststellungen, die sich das Landesarbeitsgericht zu eigen gemacht hat, angenommen, aufgrund der B e- zugnahmeklausel f i nde auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der zwischen dem Arbeitgeberverband der Arbeiterwohlfahrt Thüringen e. V. und der DHV gesch lossene Tarifvertrag Anwendung. Da s entspricht offenbar dem überei n- 40 41 42 43 44 - 14 - 2 AZR 512/13 - 15 - stimmenden Verständnis beider Parteien. Die W ürdigung ist recht lich möglich . Selbst wenn der Tarifvertrag mangels Tarifzuständigkeit der DHV haft sein sollte (zur Problematik vgl. BAG 11. Juni 2013 - 1 ABR 32/12 - BAGE 145, 211) , führte dies nicht dazu, dass die Bezugnahme unwirksam wäre oder ins Leere ginge . Die Arbeitsvertragsparteien können grundsätzlich auch auf fehle r- hafte Tarifverträge verweisen (BAG 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A I 2 b der Gründe mwN , BAGE 100, 189 ) . (bb) Unter § 16 Abs. 1 des TV - AWO Thüringen vom 1. Januar 2010 heißt Arbeitnehmer ist im Rahmen seiner arbeitsvertraglich vereinbarten T ä- tigkeit in jedem/r Betrieb, Betriebsteil oder Einrichtung des Arbeitgebers v o- rübergehend oder auf Dauer einsetzbar. Ist die Regelung wirksam in den A r- beitsvertrag einbezogen worden, h at s ie die Wirkung eines vertraglichen Ve r- setzungsvorbehalt s. Auf diese Weise wäre - zumal Sinn und Zweck der Verwe i- sung laut Arbeitsv ertrag die i- sein soll te - hinreiche nd klarg e- stellt, dass die vertragliche Bestimmung des Einsatzorts mit residenz erstm alige Ausübung des entsprechenden Weisungsrechts da r- stellte . (cc) Auch wenn die tarifliche Versetzungs regelung nicht wirksam Vertrag s- bestandteil geworden sein sollte , k ann die Vereinbarung zum e- verstanden werden. Der Kläger musste angesichts de s b e- absichtigten Einbezugs der tariflichen Bestimmung annehmen, dass die Bekla g- te nicht den Willen hatte, sich ihrer Weisungs rechte aus § 106 GewO zu beg e- ben. cc ) D as bisherige Vorbringen berechtig t nicht zu der Annahme, die anderen Hausmeister seien deshalb mit dem Kläger nicht vergleichbar, weil sie - anders als er - mit vollem Stundendeputat beschäftigt sind. (1 ) Eine Sozialauswahl zwischen Arbeitnehmer n in Teilzei t und solchen, die in Vollzeit beschäftigt sind, kann ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitg e- ber auf der Grundlage eines nachvollziehbaren unternehmerischen Konzepts 45 46 47 48 - 15 - 2 AZR 512/13 - 16 - bestimmte n Tätigkeiten bestimmte Arbeit szeiten zuordnet (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 341/98 - zu II 4 der Gründe, BAGE 90, 236) . Entsprechendes gilt für eine Sozialauswahl unter Teilzeitkräften mit unterschiedlichen Arbeitszeit d e- putaten (BAG 15. Juli 2004 - 2 AZR 376/03 - zu C III 2 der Gründe , BAGE 111, 229) . Arbeitnehmer, die auf g rund solcher Organisationsentscheidungen unte r- schiedlich lange Wochena rbeitszeiten haben , die nur durch Änderungskünd i- gungen angepasst werden könnten, sind nicht austauschbar und damit nicht miteinander vergleichbar iSv. § 1 Abs. 3 KSchG. (2 ) Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe die in den einzelnen Ei n- jeweils anfallenden Arbeits volumen organi siert. Je Einrichtung solle e in Hau s- meister als Ansprechpartner vorhanden sei n und die anfallenden A r- beiten erledigen. Auf diese Weise hat sie die jeweilige Hausmeistertätigkeit nicht starr an ein bestimmtes Arbeitszeit volumen der eingesetzten Hausmeister gebunden. Auch wenn es sachlich e Gründe geben mag, Hausmeister n icht ei n- richtungsübergreifend zu beschäftigen, wird aus dem Vorbringen der Beklagten nicht deutlich, weshalb pro Einrichtung jeweils nur ein Arbeitnehmer mit den Hausmeistertätigkei ten betraut werden kann . Das gilt umso mehr, als die B e- klagte eine solche Situation offenbar auch in den Einrichtungen nicht gewäh r- leistet, in denen sie die Hausmeistertätigkeiten fremdvergeben hat. dd ) Soweit die Beklagte behauptet hat, der Kläger sei mit anderen Hau s- meistern, insbesondere de m von ihm namentlich benannten Arbeitnehmer de s- halb nicht vergleichbar, weil diese noch weitere Tätigkeiten - etwa als M a- ler - schuldeten und erbrächten , ist ihr Vortrag streitig geblieben und bedarf ggf. weiterer Aufklärung. 49 50 - 16 - 2 AZR 512/13 - 17 - b ) D ie Beklagte hat die Sozialdaten der anderen Hausmeister mitgeteilt und geltend gemacht, die Auswahl des Klägers sei selbst bei unterstellter Ve r- gleichbarkeit im Ergebnis nicht zu beanstanden. Ob dies zutrifft, wird das La n- desarbeitsgericht ggf. zu prüfen und zu bewerten h aben. Dabei wird es sich , falls es darauf ankommt, auch mit der Frage befassen müssen, ob die Vorau s- setzungen für eine Anrechnung vor dem 1. April 2007 erbrachter B eschäft i- gungszeiten des Klägers vorliegen. 3. Sollte sich die Kündigung al s sozial gerecht fertigt erweisen, w ird der Frage nachzugehen sein, ob der Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG ordnung s- gemäß zur Kündigung angehört worden ist. a) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe der Vorsitzenden des Grem i- ums am 21. Juni 2011 mündlich ihre Kündigungsabsi cht unter Mitteilung der Tätigkeit und der Sozialdaten des Klägers, des Kündigungsgrund e s, der Künd i- gungsart einschließlich des Kündigungstermins und ihrer Erwägungen zur S o- zialauswahl nebst den Daten der anderen Hausmeister mitgeteilt. Das Vorbri n- gen läss t, zumal die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers über die Gründe der Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz ist ( vgl. nur BAG 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 20; 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 17) , keine inhaltlichen Mängel erkennen. Die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wäre , ausgehend von dem behaupteten Zugang der Kündigung am 29. Juni 2011 , eingehalten . b) Das Landesarbeitsgericht wird zu beurteilen haben, ob der Kläger das Vorbringen hinreichend - mit Nichtwissen - bestritten hat . Ggf. wird es die erfo r- derlichen Beweise zu erheben haben . 4. Sollte sich die Kündigung als solche als wirksam erweisen, wird sich das Landesarbeitsgericht mit dem Einwand des Klägers zu befassen haben, die Beklagte habe sie nicht termingerecht erklärt. 51 52 53 54 55 - 17 - 2 AZR 512/13 5 . Von der Zurückverweisung ist auch der als Hilfsantrag zu verstehende Antrag des Klägers auf vorläu fige Weiterbeschäftigung erfasst. Die Entsche i- dung über ihn ist abhängig von der Entscheidung über den Feststellungsantrag. Kreft Niemann Berger Krichel Grimberg 56

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