2. Senat - Außerordentliche Kündigung - Kooperationsbetrieb der Bundeswehr - Personalgestellung - Kündigungserklärungsfrist - Anhörung des Betriebsrats des Kooperationsbetriebs
Bundesarbeitsgericht Urteil vom 31. Juli 2014 Zweiter Senat - 2 AZR 407/13 - I. Arbeitsgericht Saarbrücken Urteil vom 9. Dezember 2011 - 2 Ca 93/11 - II. Landesarbeitsgericht Saarland Urteil vom 12. September 2012 - 2 Sa 7/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Außerordentliche Kündigung - Kooperationsbetrieb der Bundeswehr Bestimmungen: BGB § 626 Abs. 1, Abs. 2; BPersVG § 3, Abs. 4; BetrVG § 102 Abs. 1; BwKoopG § § 1, 6 Abs. 1, Abs. 3; BGB § § 174, 180 Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu einer Parallelsache - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 2 AZR 407/13 2 Sa 7/12 Landesarbeitsgericht Saarland Im Namen des Volkes! Verkündet am 3 1. Juli 2014 URTEIL Schmidt, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, p p . Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf g rund der mündlichen Ve r- hand lung vom 3 1. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeit s- gericht Kreft, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Berger, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Niemann sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Bartz und die ehrenamtliche Richterin Al ex für Recht erkannt: - 2 - 2 AZR 407/13 - 3 - Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 1 2. September 2012 - 2 Sa 7/12 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der 1956 geborene Kläger trat im April 1981 in die Dienste der Bu n- deswehr. Von Oktober 1993 bis Juni 2005 wurde er als Nachschubhelfer und Kraftfahrer eingesetzt. Zuvor und in der Zeit ab Juli 2005 war er als Gabelsta p- le rfahrer und Lagerhelfer tätig. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Regelungen des TVöD Anwendung. Anfang August 2005 wurde der Kläger der Heeresinstandsetzungslogi s- tik HIL - sich um ein von der Beklagten und Dritten gemeinsam gegründetes Wir t- schaftsunternehmen, das als Kooperationsbetrieb iSv. § 1 BwKoopG aus der Bundeswehr ausgegliederte Aufgaben wahrnimmt. Die Arbeitsabläufe in Bezug auf die Tätigkeit des Klägers wurden seit der e- steuert, während dieser selbst Arbeitnehmer der Beklagten blieb. Nach einer Tätigkeitsbeschreibung vom Oktober 2007 waren dem Kl ä- ger zuletzt die Aufgaben eines Betriebsstoffhelfers zugewiesen. Danach obl a- gen ihm die Entgege nnahme, die Lagerung, Kontrolle und Verausgabung von Betriebsstoff, die Führung entsprechender Bücher, die tägliche Feststellung des Bedarfs an Betriebsstoffen und die Durchführung von Reinigungsarbeiten in den Lagerbereichen. Aufgabe der GmbH war es ua., Dieselkraftstoff aus den Fahrzeugen der Bundeswehr abzupumpen, sofern er starke Verunreinigungen oder Ablageru n- 1 2 3 4 5 - 3 - 2 AZR 407/13 - 4 - gen aufwies. Das Dieselöl wurde sodann in Behältnissen gesammelt und durch eine Fremdfirma aufbereitet. Anschließend wurde der gereinigte Krafts toff zu - rückgebracht und in den Fahrzeugen wieder verwendet. Auch die bei der Au f- arbeitung entstandenen Rückstände wurden zum Betriebsgelände der GmbH zurückgebracht und dort als sog. Abfalldiesel in größeren Behältnissen gesa m- melt. In gewissen zeitlichen Abständen ließ die GmbH die Rückstände kosten - pflichtig durch eine andere Firma fachgerecht und umweltschonend entsorgen. Der Kläger verfiel - laut seiner eigenen Einlassung - auf den Gedanken, ein Kollege könne das Abfallprodukt womöglich mit einer häusl ichen Filteranl a- ge zu betriebsfähigem Dieselkraftstoff aufbereiten, um diesen sodann zum He i- zen des Hauses oder zum Betanken eines privaten Fahrzeugs zu verwenden. In Absprache mit dem Kläger füllte der Kollege daraufhin mehrfach verunreini g- tes Dieselöl in Kanister ab, die er vom Betriebsgelände der GmbH - allein oder gemeinschaftlich mit dem Kläger - abfuhr. Am 7. Juni 2010 wurden das Fahrzeug des Klägers und die Wohnung einer G esamtmenge von 3.640 Litern Diesel beschlagnahmt. Das im He i- zungstank des Hauses vorgefundene Dieselöl (ca. 3.000 Liter) wurde dort b e- lassen. Im Fahrzeug des Klägers wurden zusätzlich sechs Plastikkanister s i- chergestellt, die etwa 180 Liter Dieselkraftstof f enthielten; deren Qualität ist zw i- schen den Parteien streitig. Am 1 1. und am 1 8. Juni 2010 versuchte die Beklagte vergeblich, mit dem Kläger persönlich Kontakt aufzunehmen. In der Zwischenzeit stellte sie ihn 8. des Monats von der Verp flichtung zur Arbeitsleistung frei. Mit Schreiben vom 1 8. Juni 2010 gab sie ihm Gelegenheit, sich zu den - von ihr näher beschriebenen - Vorfällen vom 7. Juni 2010 zu äußern. Der Kläger erklä r- te binnen der ihm bis zum 2 1. Juni 2010 eingeräumten Frist, er w erde einstwe i- len keine Angaben zur Sache machen. Am 1 8. Juni 2010 unterrichtete die Beklagte den Personalrat von ihrer Absicht, den Kläger außerordentlich zu kündigen. Sie gab den Inhalt des Prot o- kolls der Beschlagnahme wieder und erklärte, zu ihrer Überz eugung habe sich 6 7 8 9 - 4 - 2 AZR 407/13 - 5 - der Kläger des Diebstahls schuldig gemacht, indem er zusammen mit seinem Kollegen wenigstens 180 Liter Dieselkraftstoff weggenommen und sich rechts - widrig zugeeignet habe. Der Personalrat ließ die Frist zur Äußerung verstre i- chen. Mit Schr eiben vom 2 4. Juni 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsve r- hältnis der Parteien außerordentlich fristlos. Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam. Er habe lediglich Ab falldieselöl an sich genommen bzw. einem Kollegen überlassen. Das Öl sei nicht mehr verwendungsfähig gewesen und habe andernfalls kostenpflichtig entsorgt werden müssen. Darin liege allenfalls eine geringfügige Pflichtverle t- zung. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei nicht gewahrt. Der Personalrat der Dienststelle sei nicht ordnungsgemäß über den wahren Kündigungssachverhalt s- rat der GmbH angehört werden müssen. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien b e- stehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 2 4. Juni 2010 nicht aufgelöst worden ist; 2. im Falle des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag die Beklagte zu verur teilen, ihn bis zum rechtskräft i- gen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend g e- macht, die Kündigung sei aus wichtigem Grund gerechtfertigt. Der Kläger habe sich aus ihren Beständen große Mengen Dieselkraftstoff rechtswidrig zugeei g- net. Am 7. Juni 2010 seien auf dem Grundstück des Kollegen mehrere tausend Liter Dieselöl beschlagnahmt worden. Im Keller des Hauses seien mindestens 540 Liter Kraftstoff sichergestellt worden, der zweifels frei ihr - der Bekla g- ten - zuzuordnen gewesen sei. Hinzu kämen je 180 Liter Dieselkraftstoff, die in den Fahrzeugen des Klägers und des Kollegen vorgefunden worden seien. D a- selbs t dann eine erhebliche Pflichtverletzung vor. Der Kläger habe nicht nur 10 11 12 13 - 5 - 2 AZR 407/13 - 6 - beabsichtigt, sich oder seinem Kollegen durch die Entwendung des Kraftstoffs finanzielle Vorteile zu verschaffen. Er habe außerdem die ihm eingeräumte Ve r- trauensstellung missbraucht. Die Kündigungserklärungsfrist sei eingehalten. Ihre kündigungsberechtigten Mitarbeiter hätten nicht vor dem 1 0. Juni 2010 von den maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Anhörung des Personalrats sei - ausgehend von ihrem damaligen Kenntn isstand - ordnungsgemäß erfolgt. Das Arbeitsgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Parallel dazu hörte sie - mit Schreiben vom 6. März 2012 - den Personalrat zu ihrer Absicht an, die bereits er klärte Kündigung zusätzlich auf neue Erkenntnisse bezüglich der Menge und der Art des entwendeten Kraftstoffs sowie auf einen Verdacht als Kündigung s- grund zu stützen. Außerdem teilte sie dem Personalrat mit, sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis der Part eien vorsorglich erneut zu kündigen. Mit Schrif t- satz vom 1 6. April 2012 hat sie den betreffenden Sachverhalt in den vorliege n- zw i- schen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat; die B e- seiner Revision begehrt der Kläger , die erstinstanzliche Entscheidung wieder - herzustellen und sodann nach seinem Hilfsantrag zu erkennen. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. A. Das prozessuale Vorgehen des Klägers in der Berufungsinstanz war zulässig. Das betrifft insbesondere den dort erstmals angebrachten Festste l- lungsantrag. Die darin liegende Klageerweiterung ist als - im Streitfall zuläss i- ge - Anschlussberufung zu verstehen. 14 15 16 17 - 6 - 2 AZR 407/13 - 7 - I. Dem Kläger stand für eine Erweiterung der Klage im Berufungsrecht s- zug nur der Weg der Anschlussberufung zur Verfügung (bspw. BAG 2 4. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 11) . Als solche ist die Klageerweiterung zu beha n- deln. Einer Beschwer durch das erstinstanzliche Urteil bedarf es für die A n- schlussberufung nicht (BAG 2 4. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - aaO; 1 0. Februar 2009 - 3 AZR 728/07 - Rn. 11) . II. Die Anschlussberufung ist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG binnen der dem Kläger nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG verlängerten Berufungsbeantwortungsfrist beim Landesarbeitsgericht eing e- gangen (zu dieser Voraussetzung im Einzelnen BAG 2 4. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 12) . Sie ist auch im Übrigen zulässig. B. Die Revision bleibt ohne Erfolg. Das Landesarbeits gericht hat zutre f- fend entschieden. Der auf die fristlose Kündigung vom 2 4. Juni 2010 bezogene Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Kündigung ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit sofortiger Wirkung aufgelöst. Über die weiter - gehen den (unechten) Hilfsanträge war nicht mehr zu entscheiden. Dies hat bei richtigem Verständnis schon das Landesarbeitsgericht nicht getan. I. Die Kündigung vom 2 4. Juni 2010 ist gemäß § 34 Abs. 2 TVöD iVm. § 626 BGB aus wichtigem Grund gerechtfertigt. 1. Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD konnte die Beklagte das Arbeitsverhäl t- nis des Klägers, der im Kündigungszeitpunkt das 4 0. Lebensjahr vollendet hatte und länger als 15 Jahre bei ihr beschäftigt war, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Auf die tarifliche Be sitzstandsregelung in § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD kommt es im Streitfall nicht an. 2. m- mung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an, deren Verstän d- nis deshalb auch für die Auslegu ng der Tarifnorm maßgebend ist (BAG 2 6. November 2009 - 2 AZR 272/08 - Rn. 12 , BAGE 132, 299 ; 2 7. November 2003 - 2 AZR 601/02 - zu B I 5 der Gründe mwN) . Aufgrund der Bezugnahme 18 19 20 21 22 23 - 7 - 2 AZR 407/13 - 8 - gilt zugleich § 626 Abs. 2 BGB. Danach kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen erklärt werden (BAG 2 8. Oktober 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 31; 2 6. November 2009 - 2 AZR 2 7 2/08 - Rn. 12 mwN , aaO ) . 3. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB sind erfüllt. a) Gemäß dieser Vorschrift kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tats a- chen vorliegen, auf g rund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzel falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertrag s- teile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Künd i- gungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Künd i- genden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Ve r- trag steile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 16; 2 1. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 15 mwN , BAGE 146, 303 ) . b) Als wichtiger Grund kann neben der Verletzung vertraglicher Haupt - sein (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19; 2 7. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 29, BAGE 137, 54) . Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Intere s- sen ihres Vertragspartners verpflichtet. Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspf lic h- ten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehe n- den Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berüc k- sichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19 mwN) . 24 25 26 - 8 - 2 AZR 407/13 - 9 - c) Begeht ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme ( § 241 Abs. 2 BGB) und mis s- braucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann einen wicht i- gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Gegenstände von geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG 1 6. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 18; 1 0. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 26, BAGE 134, 349) . Maßgebend ist der mit der Pflichtverletzung verbu n- dene Vertrauensbruch (BAG 2 1. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 17, BAGE 142, 176) . d) Im Streitfall liegt eine in diesem Sinne erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vor. aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe im Frü h- jahr 2010 gemeinschaftlich mit seinem Kollegen mehrere hundert Liter Abfal l- dieselöl ohne Erlaubnis vom Betriebsgelände der GmbH entfernt, um es zu fi l- tern und anschließend nach Möglichkeit selbst weiterzuverwenden oder an e i- nen interessierten Dritten abzugeben. 180 Liter des verunreinigten Kraftstoffs - sechs Kanister - seien in seinem eigenen Fahrzeug vorgefunden worden. Di e- se Feststellungen greift der Kläger nicht an. bb) Danach hat der Kläger seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB erheblich und schuldhaft verletzt. Dafür kommt es nicht darauf an, ob das Abfalldieselöl im Eigentum der Beklagten oder der GmbH stand und ob das in Rede stehende Verhalten einen Straftatbestand erfüllt. (1) Dem Kläger war - unter Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten - dauerhaft eine Tätigkeit bei der GmbH zugewiesen worden. Im Rahmen dieser Personalgestellung musste er d ie Vermögensinteressen der GmbH in gleicher Weise wahren wie diejenigen der Beklagten. Im Übrigen lief die unberechtigte Wegnahme des Kraftstoffs in Anbetracht ihrer Beteiligung an 27 28 29 30 31 - 9 - 2 AZR 407/13 - 10 - der GmbH unmittelbar den Vermögensinteressen der Beklagten zuwider, mag die se auch - wie vom Kläger behauptet - nicht die Mehrheit der Anteile gehalten haben. Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe die Eigentum s- verhältnisse an dem in Rede stehenden Kraftstoff nicht hinreichend aufgeklärt, geht damit ins Leere. (2) Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen des Klägers, ihm habe das Unrechtsbewusstsein gefehlt, als Schutzbehauptung gewertet und eine vorsätzliche Verletzung seiner vertraglichen Nebenpflicht angenommen. Diese Würdigung liegt im Wesentlichen auf tatsäc hlichem Gebiet. Sie ist revisions - rechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob das Tatsachengericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berüc k- sichtigt und keine Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschrif ten verletzt hat (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 16; 1 6. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 21) . Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Er ist auch nicht offensichtlich. Der Kläger konnte angesichts der g e- sonderten Aufbewahrun g des Abfalldieselöls auf dem Betriebsgelände der GmbH und der Beauftragung einer darauf spezialisierten Drittfirma nicht im Zweifel darüber sein, dass der Beklagten an dessen fachgerechter Entsorgung gelegen war. Er musste wissen, dass er sich Kraftstoff - welcher Qualität auch immer - nicht ohne ausdrückliche Einwilligung der hierfür zuständigen Mitarbe i- ter aneignen durfte. Seiner eigenen Einlassung zufolge hat er das Abfalldieselöl auch nicht für wirtschaftlich wertlos erachtet. Beides reichte aus, um fü r ihn auch subjektiv eine Erlaubnis zur Mitnahme auszuschließen. e) Die Kündigung ist bei Beachtung der Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gerechtfertigt. aa) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Bet racht, wenn es ke i- nen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem A r- beitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 2 1. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 17 , BAGE 146, 303 ; 9 . Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27 ) . Auch bei der fristlosen Kündigung eines tariflich o r- dentlich unkündbaren Arbeitsverhältnisses muss die Vertrauensgrundlage so 32 33 34 - 10 - 2 AZR 407/13 - 11 - schwer gestört sein, dass jede weitere Zusammenarbeit für den Arbeitgeber unzumutbar ist. Eine außerordentliche fristlose Kü ndigung ist gerechtfertigt, wenn es dem Arbeitgeber nicht zumutbar war, den Arbeitnehmer bis zum A b- (BAG 1 8. September 2008 - 2 AZR 827/06 - Rn. 37; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 44; vgl. auch BAG 2 1. Juni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 20) . bb) Danach hat das Landesarbeitsgericht den ihm im Rahmen der Intere s- senabwägung zukommenden Beurteilungsspielraum (dazu BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 35 mwN) nicht verletzt. Es hat alle wesentlichen Aspekte des Falls berücksichtigt und die beiderseitigen Interessen vertretbar ab - gewogen. (1) Der Kläger hat seine Stellung als Betriebsstoffhelfer zu einer Verletzung des Eigentums entweder der Beklagten oder des Kooperationsunternehmens missbraucht. In beiden Fällen liegt ein schwerwiegender Vertrauensbruch vor. Der Kläger war im Rahmen des ihm zugewiesenen Aufgabenbereichs dafür verantwortlich, dass Betriebsstoffe nur an Berechtigte ausgegeben würden. Er hatte d ies entsprechend zu dokumentieren. Stattdessen hat er sich bewusst und ohne Rücksprache mit seinen Vorgesetzten zumindest Abfalldieselöl in e r- heblicher Menge in der Absicht angeeignet, sich oder seinem Kollegen auf di e- se Weise wirtschaftliche Vorteile zu v erschaffen. Unerheblich ist, ob er in der Annahme gehandelt hat, er bewahre die Beklagte vor eigenen Aufwendungen. Die Interessen der Beklagten und ihres Kooperationsunternehmens waren e r- kennbar darauf gerichtet, das verunreinigte und für die Umwelt nicht ungefährl i- che Abfalldieselöl auf dem Betriebsgelände zwischenzulagern, um es anschli e- ßend fachgerecht entsorgen zu lassen. (2) Die Pflichtverletzung ist von solchem Gewicht, dass ihre Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar und - auch für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen war (zu diesem Maßstab vgl. BAG 2 6. September 2013 - 2 AZR 741/12 - Rn. 20; 2 5. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16) . Die nahezu 30 - jährige, ohne Beanstandungen gebliebene Betriebszugehörigkeit des Klägers und der - zu seinen Gunsten unterstellt - allenfalls geringfügige 35 36 37 - 11 - 2 AZR 407/13 - 12 - Verkehrswert des entwendeten Kraftstoffs führen zu keinem anderen Ergebnis. Der Kläger hat seine Vertragspflichten wiederholt verletzt. Er hat aus purem Eigennutz in erheblichem Umfang Stoffe, von denen Gefahren für die Umwelt ausgehen können, einer durch die Verantwortlichen vorgesehenen fachgerec h- ten Entsorgung entzogen. Dies brauchte die Beklagte - auch ohne vorherige Abmahnung - nicht hinzunehmen. 4. Die Beklagte hat die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. a) Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Künd i- gung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Bestimmung mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung ma ßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die sachgerechte Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den ma ß- gebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen eine Künd i- gung sprechenden Umstände (BAG 2 1. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 27; 2 7. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 15, BAGE 137, 54) . b) Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist de s § 626 Abs. 2 BGB zu laufen b e- gänne (BAG 2 0. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - Rn. 14; 2 1. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 27) . Dabei kommt es nicht darauf an, ob er ggf. eine Kü n- digung wegen erwiesener Tat oder wegen eines zumindest erdrückenden Ve r- dachts zu erklären beabsichtigt. Dies gilt allerdings nur solange, wie er aus ve r- ständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verscha f- fen sollen (BAG 3 1. März 1993 - 2 AZR 492/92 - zu II 1 der Gründe, BAGE 73, 42) . Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf in der Regel nicht mehr als eine Woche betragen (BAG 2 0. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - aaO; 2 7. Januar 2011 - 2 AZR 38 39 40 - 12 - 2 AZR 407/13 - 13 - 825/09 - Rn. 15, BAGE 137, 54) . Bei Vorliegen besonderer Umstände kann sie überschritten werden (BAG 2. März 2006 - 2 AZR 46/05 - Rn. 24, BAGE 117, 168) . Unerheblich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beiget ragen haben oder nicht (BAG 2 0. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - aaO; 2 1. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - aaO) . Gibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Stellungnahme, so gereicht ihm dies hi n- sichtlich des Beginns der zweiwöchigen Ausschlussfrist deshalb auch dann nicht zum Nachteil, wenn der Arbeitnehmer innerhalb angemessener Überl e- gungszeit keine Erklärung abgibt oder seine Stellungnahme rückblickend zur Feststellung des Sachverhalts nichts beiträgt (BAG 2 7. Januar 1972 - 2 AZR 157/71 - zu 3 de r Gründe, BAGE 24, 99) . Das bedeutet zugleich, dass der mit der beabsichtigten Anhörung verbundene Fristaufschub iSv. § 626 Abs. 2 BGB nicht nachträglich entfällt, wenn der Arbeitgeber das ergebnislose Verstreichen der Frist zur Stellungnahme zum Anlass ni mmt, nunmehr auf die Anhörung des Arbeitnehmers zu verzichten (BAG 2 0. März 2014 - 2 AZR 1037/12 - aaO) . c) Danach hat die Beklagte die Kündigung iSv. § 626 Abs. 2 BGB recht - zeitig erklärt. aa) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, den kündigungsberechtigten Mitarbeitern der Beklagten seien die Vorfälle vom 7. Juni 2010 nicht vor dem 1 0. Juni 2010 bekannt geworden. Mit dem Zugang der fristlosen Kündigung am 2 4. Juni 2010 ist die Zwei - Wochen - Frist gewahrt. bb) Die Kündigung wäre selbst dann fristgerecht erfolgt, wenn die Künd i- gungsberechtigten von dem Geschehen bereits am 7. Juni 2010 Kenntnis e r- langt hätten. Die Beklagte durfte es für erforderlich halten, den Kläger zum Kündigungssachverhalt anzuhören. Es war nicht auszuschließen, dass sich aus seiner Äußerung weitere, etwa ihn entlastende Umstände ergeben würden. E i- ne Verzögerung bei der Anhörung ist der Beklagten nicht anzulasten. Bereits am 1 1. Juni 2010 hat sie versucht, den Kläger telefo nisch zu kontaktieren. Nachdem dieser und ein weiterer Versuch, ihn persönlich anzusprechen, erfol g- los blieben, hat sie ihm - zeitnah - Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben und seine Äußerung abgewartet. Ebenso wenig handelte die Beklagte 41 42 43 - 13 - 2 AZR 407/13 - 14 - wi llkürlich, als sie die Kündigung schon am 2 4. Juni 2010 erklärte. Der Kläger hatte nicht etwa um eine Verlängerung der Äußerungsfrist gebeten. cc) Die Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass er bereits ab dem 8. Juni 2010 freigestellt worden sei, ist - ihre Zulässigkeit unterstellt - mangels Entscheidungserheblichkeit unb e- gründet. Selbst wenn die Freistellung einen Hinweis auf die Kenntnis einschl ä- giger Tatsachen gäbe, führte dies nicht dazu, dass die Beklagte die Zwei - Wochen - Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt hätte. II. Die Kündigung vom 2 4. Juni 2010 ist nicht deshalb unwirksam, weil der Personalrat nicht ordnungsgemäß beteiligt worden wäre ( § 79 Abs. 4 BPersVG) . Der Kündigungssachverhalt, wie er der Entsch eidung des Lande s- arbeitsgerichts zugrunde liegt, hatte sich gegenüber dem der Personalvertr e- tung mitgeteilten Geschehen auch nicht in einer Weise verändert, dass er nur nach erneuter Anhörung des Personalrats prozessual verwertbar gewesen w ä- re. 1. Nach § 79 Abs. 3 BPersVG ist der Personalrat vor außerordentlichen Kündigungen anzuhören. Der Dienststellenleiter hat die beabsichtigte Ma ß- nahme zu begründen. Hat der Personalrat Bedenken, so hat er sie unter Ang a- be der Gründe dem Dienstellenleiter unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Arbeitstagen, schriftlich mitzuteilen. Nach § 79 Abs. 4 BPersVG ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Personalrat nicht beteiligt worden ist. Diese Rechtsfolge tritt auch bei nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats ein (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 45; 1 2. März 2009 - 2 AZR 251/07 - Rn. 36) . Zu dieser Beteiligung gehört insbesondere die hinreichende Unterrichtung des Gremiums. Der Personalrat ist ordnungsgemäß unterrichtet worden, wenn der Arbeitgeber die für ihn subjektiv tragenden Gründe, auf d e- nen sein Kündigungsentschluss beruht, mitgeteilt hat (BAG 1 3. März 2008 - 2 AZR 88/07 - Rn. 57; für die ordentliche Kündigung bspw. BAG 1 0. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 22) . Darauf, ob diese Umstände auch ob jektiv g e- eignet und ausreichend sind, die Kündigung zu stützen, kommt es für die Or d- nungsgemäßheit der Unterrichtung nicht an (BAG 1 0. April 2014 - 2 AZR 44 45 46 - 14 - 2 AZR 407/13 - 15 - 684/13 - aaO; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 46) . Fehlerhaft ist die Unte r- richtung, wenn der Dienst herr dem Personalrat bewusst und gewollt unrichtige oder unvollständige Sachverhalte unterbreitet hat (BAG 1 0. April 2014 - 2 AZR 684/13 - aaO; 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - aaO ) . 2. Die Parteien streiten nicht darüber, dass die Beklagte das Mitbesti m- mung sverfahren gegenüber dem zuständigen örtlichen Personalrat formell or d- nungsgemäß eingeleitet und die zu beachtenden Fristen gewahrt hat. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht zu erkennen. 3. Die Beklagte hat den Personalrat nicht bewusst irreführend über da s Ausmaß der Pflichtverletzung unterrichtet, soweit sie ihm mitgeteilt hat, der Kl ä- Menge und die Qualität des Diesels, dh. ob es sich um verunreinigte und nicht mehr gebrauchsfähige Kraftstoffreste oder um bessere Qualität handelte, kam es ihr - soweit sie hiervon im Kündigungszeitpunkt überhaupt konkrete Kenntnis hatte - ersichtlich nicht an. Es handelt sich zudem um Umstände, die für den Kern des mitgeteilten Vorwurfs, der Kläger h abe vom Betriebsgelände der GmbH eine erhebliche Menge von Dieselkraftstoff widerrechtlich entwendet, nicht entscheidend sind. In einem solchen Fall ist es unschädlich, wenn sich der dem Personalrat mitgeteilte Sachverhalt im Kündigungsschutzprozess nicht in seiner Gesamtheit bestätigt (vgl. BAG 2 7. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 34) . 4. Der Kläger erhebt keine zulässige Verfahrensrüge, soweit er geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe eine gebotene Zeugenvernehmung zum fehlt an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des unter Beweis g e- stellten Vorbringens (vgl. dazu BAG 8. Mai 2014 - 2 AZR 1005/12 - Rn. 28 mwN) . III. Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Sa tz 3 BetrVG unwirksam. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass im Kündigungszeit - punkt im maßgebenden Betrieb der GmbH ein Betriebsrat gewählt war. Dieser 47 48 49 50 - 15 - 2 AZR 407/13 - 16 - war auch mit Blick auf die Gestellung des Klägers nicht zur Kündigung anzuh ö- ren. Da s ergibt die Auslegung von § § 1, 6 Abs. 1 und Abs. 3 BwKoopG. 1. Nach § 1 BwKoopG gilt dieses Gesetz ua. für Angestellte des G e- schäftsbereichs des Bundesministeriums der Verteidigung, soweit und solange ihnen unter Beibehaltung ihres Dienst - oder Arbeitsv erhältnisses zum Bund e i- ne Tätigkeit in einem Wirtschaftsunternehmen zugewiesen wurde, mit dem die Bundeswehr eine Kooperation eingegangen ist. Die GmbH ist ein solches Ko - operationsunternehmen. Die ihr zugewiesenen oder gestellten Arbeitnehmer, zu denen d er Kläger zählt, gelten daher nach § 6 Abs. 1 BwKoopG ua. für die An - wendung des Betriebsverfassungsgesetzes als ihre Arbeitnehmer. Die Reg e- lung in § 6 Abs. 3 BwKoopG sichert die Erfüllung der Verpflichtungen des K o- operationsbetriebs aus den in § 6 Abs. 1 BwKoopG genannten Gesetzen, ua. aus dem Betriebsverfassungsgesetz. Grundsätzlich obliegt es dem Kooperat i- onsbetrieb, die Verpflichtungen zu erfüllen. Scheitert dies allerdings daran, dass der Beschäftigte nicht in einem Dienst - oder Arbeitsverhältnis zum K ooperat i- onsunternehmen steht, hat die betreffende Dienststelle dafür einzustehen (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 33, BAGE 138, 25) . 2. Die Regelungen in § 6 Abs. 1, Abs. 3 BwKoopG tragen de m Umstand Rechnung, dass das Personal der Bundeswehr langfristig in dem privatrechtlich organisierten Betrieb eines Kooperationspartners eingesetzt und dort in die A r- beitsabläufe eingegliedert wird. Mit Blick auf diese faktische Eingliederung soll für den B ereich der betrieblichen Interessenvertretung eine Gleichstellung mit den Arbeitnehmern des Kooperationsbetriebs erreicht werden (vgl. BT - Drs. 15/2944 S. 9) , die sich nicht nur darin erschöpft, dass den Betroffenen das aktive und passive Wahlrecht im Koope rationsbetrieb zugestanden wird (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 36, BAGE 138, 25) . Gleichwohl bedeutet die grundsätzliche Einbeziehung zugewiesener oder gestellter Arbeitnehmer in die Betriebsverfassung nicht zwingend, dass dem Betriebsrat des Kooperat i- onsbetriebs für diese Personengruppen uneingeschränkt die Mitbestimmung s- rechte des Betriebsverfassungsgesetzes zukommen. Bestand und Umfang der betrieblichen Mitbestimmung richten sich vielmehr nach dem Gegenstand und 51 52 - 16 - 2 AZR 407/13 - 17 - Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsre chts und der darauf bezogenen En t- scheidungsmacht (BAG 4. Mai 2011 - 7 ABR 3/10 - Rn. 41, aaO ; 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 - Rn. 32, BAGE 138, 116; zum Gegenstandsbezug siehe auch BAG 1 9. Juni 2001 - 1 ABR 43/ 00 - zu B II 4 und 5 der Gründe, BAGE 98, 60) . 3. Das Anhörungsrecht des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG zielt - ebenso wie die Anhörung des Personalrats zur Kündigung nach § 79 Abs. 3 BPersVG - nicht darauf ab, die Wirksamkeit der beabsichtigten Künd i- gung zu überprüfen. Es beschränkt sich vielme hr darauf, dem Betriebsrat im Vorfeld der Kündigung die Möglichkeit zu geben, auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen (für § 102 BetrVG vgl. BAG 1 3. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 76 , BAGE 144, 125 ; 2 2. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 2 der Gründe, BAGE 78, 39) . Da im Fall der Kündigung von gestel l- ten Arbeitnehmern der Kündigungsentschluss nicht durch den Inhaber des K o- operationsbetriebs gefasst und umgesetzt wird, sondern die Entscheidung typ i- scherweise beim öffentlichen (Vertra gs - )Arbeitgeber liegt, macht eine Beteil i- gung des Betriebsrats des Kooperationsbetriebs insoweit keinen Sinn (Altv a- ter/Altvater 8. Aufl. § 6 BwKoopG Rn. 4; Tiling öAT 2013, 139, 140; für die R e- gelung in § 5 Abs. 1 Satz 3 BetrVG: BAG 9. Juni 2011 - 6 AZR 13 2/10 - Rn. 32, BAGE 138, 116; ebenso: APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 8a; Fitting BetrVG 2 7. Aufl. § 5 Rn. 319, § 102 Rn. 20d; Raab in GK - BetrVG § 5 Rn. 78) . Eine Verdoppelung der Beteiligungsverfahren mit womöglich gegenläufigen V o- ten der beiden Arbeitnehmervertretungen wäre mangels Entscheidungsbefugnis des Arbeitgebers des Beschäftigungsbetriebs nicht geeignet, die Lage des b e- troffenen Arbeitnehmers relevant zu verbessern (Tiling aaO) . Soweit der Pers o- nalrat aus seiner Sicht nicht über die erfor derliche Sachverhaltskenntnis verfügt, um anhand der Mitteilungen des öffentlichen Arbeitgebers ein vollständiges Bild vom behaupteten Kündigungsgrund zu gewinnen, steht es ihm frei, dazu weit e- re Erkundigungen einzuholen und etwa den Arbeitnehmer anzuhören . 4. Nach diesen Grundsätzen war eine Beteiligung des Betriebsrats der GmbH nicht geboten. Die in Rede stehende außerordentliche fristlose Künd i- gung betrifft das zur Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat 53 54 - 17 - 2 AZR 407/13 - 18 - nicht in Abrede gestellt, dass die Kündigungsbefugnis allein bei ihr lag. Daran vermag auch eine größere Sachnähe des Betriebsrats des Kooperationsb e- triebs nichts zu ändern. Ob etwas anderes dann zu gelten hätte, wenn die Au s- übung des Kündigungsrechts durch den öffentlichen Arbeitgeber an das Einve r- ständnis des Inhabers des Kooperationsbetriebs geknüpft wäre (dazu Fitting BetrVG 2 7. Aufl. § 102 Rn. 20d; Tiling öAT 2013, 139, 140) , kann dahinstehen. Für einen solchen Sachverhalt fehlt es an Anhaltspunkten. Ebenso wenig hat der Kläger behaupt et, die Beklagte und ihr Kooperationsunternehmen hätten den Betrieb gemeinsam geführt. IV. Die Kündigung ist nicht gemäß § 174 Satz 1 BGB oder wegen eines Mangels in der Vertretungsmacht nach § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Die Rüge des Klägers, das Landesarb eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 174 Satz 1 BGB abzielt, lassen die Ausführungen in der Revisionsbegründung nicht erkennen, dass der Kläger die Kündigung unverzüglich mangels Vorlage eines Vollmachtnachweises zurück - gewiesen hätte (zu den Anforderungen an die Zurückweisung vgl. BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 354/10 - Rn. 33 mwN, BAGE 140, 64) . Auf die B e- rechtigung einer entsprechende n Zurückweisung kommt es demzufolge nicht an. Soweit der Kläger geltend machen will, das Landesarbeitsgericht habe a u- r- dungserhe b- lichkeit des vermeintlich übergangenen Vortrags nicht auf. Das gilt insbesond e- re angesichts der Möglichkeit einer konkludenten Genehmigung der Kündigung durch die Beklagte (vgl. BAG 1 6. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 13) , von der das Landesarbeitsgericht stillschweigend ausgegangen sein dürfte. V. Da die Kündigung somit bereits wegen erwiesener Tat wirksam ist, kann dahinstehen, ob der Auffassung des Landesarbeitsgerichts zu folgen w ä- re, die Beklagte könne sich auf den Verdacht, der K läger habe wesentlich gr ö- ßere Mengen Diesel und in der Qualität höherwertigen Kraftstoff vom Betrieb s- gelände der GmbH rechtswidrig entwendet, deshalb nicht berufen, weil die V o- 55 56 - 18 - 2 AZR 407/13 raussetzungen für da s Nachschieben eines solchen Kündigungsgrundes nicht vorgele gen hätten. VI. Der Feststellungsantrag des Klägers betreffend die weitere Kündigung ist als unechter Hilfsantrag zu verstehen. Er ist nur für den Fall gestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht bereits durch die vorausgegangene fristlose Kün digung sein Ende gefunden hat. Gleiches gilt für den Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung. Über beide Anträge war dementsprechend nicht zu entscheiden. Auch das Landesarbeitsgericht hat das Begehren des Klägers nicht anders verstanden. Es hat den Weit erbeschäftigungsantrag nicht auch in der Sache abschlägig beschieden, soweit es das arbeitsgerichtliche e- diglich zum Ausdruck gebracht, dass der stattgebenden Entscheidung über den W eiterbeschäftigungsantrag wegen der Erfolglosigkeit des Feststellungsantrags die Grundlage entzogen war. Die Anschlussberufung des Klägers ist damit gleichermaßen gegenstandslos. VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kreft Niemann Ber ger Bartz Alex 57 58

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