BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




29 W (pat) 25/16
_______________________
(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…












betreffend die Marke 302 34 458
(hier: Löschungsverfahren SB 290/15)
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hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
14. März 2017 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Dr. Mittenberger-
Huber und der Richterinnen Akintche und Seyfarth

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Markeninhabers wird der Beschluss der
Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
2. Februar 2016 aufgehoben, soweit die Löschung der angegriffe-
nen Marke für die Waren „Druckereierzeugnisse, wie Druckschrif-
ten, Bücher, Zeitungen, Zeitschriften, Prospekte und Schulungs-
unterlagen, Buchumschläge, Aufkleber aus Papier, Einladungs-
karten, Briefkarten, -papier und –umschläge, Bildkarten“ angeord-
net worden ist, und die Sache zur Entscheidung über den Antrag
des Markeninhabers auf Wiedereinsetzung in die Widerspruchs-
frist sowie zur Entscheidung gemäß § 53 Abs. 3 und 4 MarkenG
zurückverwiesen.


G r ü n d e

I.

Mit Schriftsatz vom 11. September 2015 stellte die Beschwerdegegnerin Antrag
auf Löschung wegen Verfalls nach §§ 49, 53 MarkenG der für den Beschwerde-
führer und Markeninhaber am 18. November 2002 eingetragenen und am
20. Dezember 2002 veröffentlichten Wort-/Bildmarke 302 34 458
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die zur Kennzeichnung der folgenden Waren und Dienstleistungen in das Register
beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingetragen ist:

Klasse 09: Film-, Videofilm, DVD- und Tonträgerprodukte;
Klasse 16 Druckereierzeugnisse, wie Druckschriften, Bücher,
Zeitungen, Zeitschriften, Prospekte und Schulungs-
unterlagen, Kalender, Buchumschläge, Photogra-
phien, Poster, Abzieh- und Rubbelbilder (auch zum
Aufbügeln), Aufkleber aus Papier und Vinyl, Bil-
deralben, Grußkarten, Einladungskarten, Briefkarten,
-papier und -umschläge, Bildkarten;
Klasse 42: redaktionelle Betreuung von Internetauftritten.

Der Löschungsantrag wurde der Verfahrensbevollmächtigten des Markeninhabers
am 2. November 2015 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt. Dabei hat die Mar-
kenabteilung 3.4 des DPMA darauf hingewiesen, dass die Eintragung der Marke
gelöscht werde, wenn der Markeninhaber der Löschung nicht binnen zwei Mona-
ten nach Zustellung der Mitteilung widerspräche. Innerhalb dieser Frist ist dem
DPMA durch den Markeninhaber kein Widerspruch zugegangen.

Mit Beschluss vom 2. Februar 2016 hat die Markenabteilung die Löschung der
angegriffenen Marke für sämtliche vorgenannten Waren und Dienstleistungen an-
geordnet, mit der Begründung, der Markeninhaber habe dem Löschungsantrag
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nicht widersprochen. Der Löschungsbeschluss wurde der Verfahrensbevollmäch-
tigten des Markeninhabers am 8. Februar 2016 gegen Empfangsbekenntnis zuge-
stellt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Markeninhabers vom
3. März 2016 (Bl. 7 d. A.), mit der er die „Bearbeitung seines erneut beigefügten
Widerspruchs“ und die teilweise Aufhebung des Löschungsbeschlusses im Um-
fang der Waren „Druckereierzeugnisse, wie Druckschriften, Bücher, Zeitungen,
Zeitschriften, Prospekte und Schulungsunterlagen, Buchumschläge, Aufkleber aus
Papier, Einladungskarten, Briefkarten, -papier und -umschläge, Bildkarten“ be-
gehrt.

Er trägt vor, seine Verfahrensbevollmächtigte habe bereits mit Schreiben vom
28. Dezember 2015 teilweise Widerspruch gegen den Löschungsantrag vom
11. September 2015 eingelegt. Sie habe dieses Schreiben auf dem Weg zu einer
Feierlichkeit anlässlich des Jahreswechsels am 31. Dezember 2015 in die Ge-
meinde S… (O…) mitgenommen. Da sie dort keine geöffnete Postfi-
liale mehr vorgefunden habe, habe sie das Widerspruchsschreiben persönlich in
einen Postbriefkasten der Gemeinde S… eingeworfen. Bedenken bzgl.
der Rechtzeitigkeit der Ankunft des Schreibens habe sie nicht gehabt, da ihr in
ihrer gesamten Berufslaufbahn noch kein Brief auf dem Postweg abhanden ge-
kommen sei.

Die Verfahrensbevollmächtigte habe nach Erhalt des Löschungsbeschlusses
schließlich im Internet recherchiert und herausgefunden, dass in der Nacht vom
31. Dezember 2015 auf den 1. Januar 2016 einer der Briefkästen der D…
… in der Gemeinde S… durch Einwurf eines Feuerwerkskörpers be-
schädigt worden sei. Der Verbleib des Inhalts des Briefkastens sei noch unklar.
Die Verfahrensbevollmächtigte habe bislang weder von der D… AG
noch von der zuständigen Polizeidirektion Auskunft erhalten, wolle das Ergebnis
ihrer Anfragen aber nachreichen.
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Daneben sei ihr eine frühere Bearbeitung des Widerspruchs grundsätzlich nicht
möglich gewesen, denn auf Grund der notwendigen Einholung von Nachweisen
zur Benutzung der Marke sowie wegen der Weihnachtsfeiertage und ihrer pflege-
bedürftigen Mutter habe sie sich der Bearbeitung erst gegen Ende der Frist wid-
men können.

Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,

den Löschungsbeschluss des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 2. Februar 2016 im Umfang der Waren „Druckereierzeugnisse,
wie Druckschriften, Bücher, Zeitungen, Zeitschriften, Prospekte und
Schulungsunterlagen, Buchumschläge, Aufkleber aus Papier, Einla-
dungskarten, Briefkarten, -papier und -umschläge, Bildkarten“ auf-
zuheben;

hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die Wider-
spruchsfrist zu gewähren.

Die Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Beschwerde sei unbegründet. Der Beschwerdeführer
habe mit der Beschwerde zum Bundespatentgericht den falschen Rechtsbehelf
gewählt. Statthaft sei in diesem Fall nur ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand, denn alleiniger Gegenstand der Beschwerde sei die Frage, ob dem
DPMA ein wirksamer Widerspruch gegen die beantragte Löschung fristgemäß
zugegangen sei.
Daneben könne die „Beschwerde“ als Rechtsmittelerklärung zwar grundsätzlich in
einen Antrag auf Wiedereinsetzung umgedeutet werden. Dies sei aber vorliegend
schon deshalb nicht möglich, weil dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Es
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fehle bereits an einer Glaubhaftmachung der die Wiedereinsetzung begründenden
Tatsachen für den tatsächlichen Einwurf des Widerspruchsschreibens am
31. Dezember 2015. Daneben trage die Verfahrensbevollmächtigte des Beschwer-
deführers nicht substantiiert zu der Tatsache vor, dass es sich bei dem beschä-
digten Briefkasten auch um den Briefkasten handle, in den sie das Widerspruchs-
schreiben eingeworfen habe. Der Beschwerdeführer habe außerdem die ver-
säumte Handlung nicht nach § 91 Abs. 4 S. 1 MarkenG nachgeholt, denn ein Wi-
derspruch sei nach wie vor nicht beim DPMA eingegangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die zulässige Beschwerde des Markeninhabers ist begründet und führt zur Aufhe-
bung des angefochtenen Beschlusses im beantragten Umfang und zur Zurück-
verweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zur Entscheidung
über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sowie zur Entschei-
dung gemäß § 53 Abs. 3 und 4 MarkenG.

Wiedereinsetzung bei Versäumung der Frist des § 53 Abs. 3 MarkenG ist gem.
§ 91 MarkenG möglich. Zuständig für die Entscheidung über den Wiedereinset-
zungsantrag ist gem. § 91 Abs. 6 MarkenG das DPMA als die Stelle, die über den
Widerspruch gegen die Löschung zu beschließen hat. Das Bundespatentgericht
als Rechtsmittelgericht kann die Entscheidung nur dann ausnahmsweise an sich
ziehen, wenn der Antrag erstmalig im Beschwerdeverfahren gestellt wird und sich
die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung ohne weiteres aus den Akten ergeben
(vgl. BPatG, Beschluss vom 04.06.2013, 24 W (pat) 26/12 – Blower Door unter
Hinweis auf BGH NJW 1982, 1873, 1875; Kirschneck in Ströbele/Hacker, Mar-
kenG, 11. Auflage, §§ 53 Rn. 4, 54 Rn. 15). Diese Voraussetzungen zur Entschei-
dung über den Wiedereinsetzungsantrag liegen nicht vor.
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1. Die Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Gem. § 66 Abs. 1 S. 1 MarkenG findet gegen Beschlüsse der Markenstellen und
Markenabteilungen die Beschwerde an das Bundespatentgericht statt. Um einen
solchen Beschluss handelt es sich zweifellos bei der Entscheidung der Marken-
abteilung 3.4, in der diese die Löschung der Marke 302 34 458 mangels Wider-
spruchs angeordnet hat. Das Rechtsmittel der Beschwerde beschränkt sich aber
– wie die Antragstellerin zutreffend festgestellt hat – auf die Frage der wirksamen
Erhebung des Widerspruchs gegen die beantragte Verfallslöschung. Das Verfah-
ren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nach § 53 MarkenG ist ein dem
Klageverfahren nach § 55 MarkenG vorgeschaltetes, fakultatives Registerverfah-
ren, in dem keine Entscheidung über die Löschungsreife der Marke wegen Verfalls
ergeht. Die materiell-rechtliche Prüfung, ob die Marke gemäß § 49 MarkenG ver-
fallen ist, ist vielmehr dem Löschungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten
vorbehalten (BGH MarkenR 2012, 120 Rn. 13 - akustilon). Ein wirksamer Wider-
spruch im Löschungsverfahren vor dem DPMA hat gem. § 53 Abs. 4 MarkenG
lediglich zur Folge, dass das DPMA den Antragsteller auf den Widerspruch hin-
weist und ihn darüber unterrichtet, dass der Antrag auf Löschung durch Klage
nach § 55 MarkenG vor den Zivilgerichten geltend zu machen ist.

Der Markeninhaber hat dem Löschungsantrag vorliegend nur bezüglich eines Teils
der Waren widersprochen. Nur insoweit kann – sofern die Wiedereinsetzung er-
folgreich ist – die Rechtsfolge gemäß § 53 Abs. 4 MarkenG ausgelöst werden.
Bezüglich der nicht vom Widerspruch umfassten Waren und Dienstleistungen
konnte das DPMA daher – unabhängig vom Erfolg des Wiedereinsetzungsan-
trags – gemäß § 53 Abs. 3 MarkenG die Löschung anordnen. Insofern ist der Be-
schluss der Markenabteilung 3.4 des DPMA rechtmäßig und hat daher Bestand.

2. Die Beschwerde ist begründet.
Die Aufhebung des Löschungsbeschlusses im beantragten Umfang ist erforder-
lich, weil die Markenabteilung, obwohl sie gem. § 66 Abs. 5 S. 2 MarkenG der Be-
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schwerde nicht abhelfen kann, gem. § 91 Abs. 6 MarkenG über den Antrag auf
Wiedereinsetzung zu entscheiden hat.
Für den Senat ist aus der Lage der Akten nicht offensichtlich, dass der Antrag auf
Wiedereinsetzung die Voraussetzungen des § 91 MarkenG erfüllt.

a) In dem von der Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers als „Be-
schwerde gegen den Beschluss der Löschung“ bezeichneten Schriftsatz vom
3. März 2016 kann zugleich ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
gem. § 91 Abs. 2, Abs. 3 S. 1 MarkenG und zugleich die Nachholung der ver-
säumten Handlung gem. § 91 Abs. 4 S. 1 MarkenG gesehen werden (vgl. unten
c).
Der Antrag auf Wiedereinsetzung muss lediglich erkennen lassen, dass die be-
treffende Handlung wegen der vorgebrachten Tatsachen als rechtzeitig angese-
hen werden soll, wobei der Ausdruck „Wiedereinsetzung“ nicht unbedingt verwen-
det werden muss. Auszuführen sind neben der Absicht, die Frist zu wahren, au-
ßerdem die Gründe der Fristversäumung und deren Schuldlosigkeit (Kober-Dehm
in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 91 Rn. 20; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 91 Rn. 29).
In Ihrem Schriftsatz vom 3. März 2016 macht die Verfahrensbevollmächtigte des
Beschwerdeführers ausführliche Angaben dazu, dass die Erhebung des Wider-
spruchs gegen den Löschungsantrag auf Grund des von ihr geschilderten Sach-
verhalts als fristgemäß erachtet werden soll. Daneben führt sie die Gründe für die
Fristversäumung aus. Am Ende ihres Schriftsatzes beantragt sie neben der Statt-
gabe der Beschwerde ferner wörtlich „den in der Anlage C in Kopie beigefügten
Widerspruch zu bearbeiten“, was dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie
konkludent damit auch die Wiedereinsetzung beantragt hat.

b) Die zweimonatige Antragsfrist auf Wiedereinsetzung ist eingehalten.
Die Frist des § 91 Abs. 2 MarkenG beginnt ab Wegfall des unverschuldeten Hin-
dernisses zu laufen, das ursächlich für die Säumnis war. Dabei ist auf den Tag
abzustellen, an dem der Betroffene oder sein Bevollmächtigter tatsächlich erkannt
hat oder bei gebotener Sorgfalt hätte erkennen können, dass die Frist versäumt
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wurde (Kober-Dehm in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 91 Rn. 23; Ingerl/Rohnke,
a. a. O., § 91 Rn. 31); hier mithin auf den Tag der Zustellung des Löschungsbe-
schlusses am 8. Februar 2016. Damit wäre ein Wiedereinsetzungsantrag bis zum
Ablauf des 8. April 2016 möglich gewesen; der Schriftsatz der Verfahrensbevoll-
mächtigten ist per Fax bereits am 3. März 2016 beim DPMA eingegangen.

c) Ferner muss die versäumte Handlung innerhalb der zweimonatigen Antragsfrist
nachgeholt werden, § 91 Abs. 4 S. 1 MarkenG. Zugunsten des Markeninhabers
kann unterstellt werden, dass im Beschwerdeschriftsatz seiner Verfahrensbevoll-
mächtigten vom 3. März 2016, dessen Empfänger das DPMA war, zugleich mit
der Übermittlung des ursprünglichen Widerspruchsschriftsatzes vom
28. November 2015 als Anhang C zum Schriftsatz vom 3. März 2016 die erfor-
derliche Handlung, nämlich die Erhebung eines Widerspruchs, ebenfalls nach-
geholt ist.

d) Die Wiedereinsetzung könnte jedoch – was das DPMA abschließend zu beur-
teilen hat – an der mangelnden Glaubhaftmachung der der Fristversäumung zu-
grunde liegenden Tatsachen gem. § 91 Abs. 3 S. 2 MarkenG scheitern.
Im Rahmen des Antrags auf Wiedereinsetzung sind diejenigen Tatsachen glaub-
haft zu machen, die die unverschuldete Fristversäumnis stützen und ein Verschul-
den ausschließen, ebenso wie die Wahrung der Antragsfrist und die Nachholung
der versäumten Handlung. Die Glaubhaftmachung muss nicht bereits mit der An-
tragstellung erfolgen und unterliegt nicht den Antragsfristen des § 91 Abs. 2 und 4
MarkenG. Bloßes schriftsätzliches Parteivorbringen ohne Glaubhaftmachungs-
mittel reicht jedoch nicht aus. Ebenso unbehelflich ist das Anerbieten oder die An-
kündigung künftiger Glaubhaftmachung (Ströbele in Ströbele/Hacker, a. a. O.,
§ 43 Rn. 53; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 43 Rn. 22 f.).
Vorliegend fehlt es an der Glaubhaftmachung der Behauptung, dass das Wider-
spruchsschreiben tatsächlich in den (welchen?) Postbriefkasten der Gemeinde
Schwandorf eingeworfen wurde. Aus den von der Verfahrensbevollmächtigten
vorgelegten Unterlagen (Anlage B, Bl. 17 d. A.) ergibt sich, dass sowohl auf dem
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S… Marktplatz ein (privater?) Briefkasten beschädigt wurde (Schadens-
höhe ca. … €) als auch in der Schwaigerstraße ein Briefkasten durch einen Böl-
ler total zerstört wurde (Schadenshöhe ca. … €). Es fehlt mithin an dem Vor-
trag, in welchen Briefkasten die Verfahrensbevollmächtigte das Schreiben einge-
worfen hat. Dabei muss ferner berücksichtigt werden, dass die D… an
sechs Standorten in der Gemeinde S… Postbriefkästen unterhält. Weitere
Auskünfte von Polizei oder Post hat die Verfahrensbevollmächtigte des Be-
schwerdeführers zwar angekündigt, aber im Laufe des Beschwerdeverfahrens
nicht nachgereicht, so dass die von ihr vorgelegten Mittel zur Glaubhaftmachung
insgesamt – noch – nicht ausreichend erscheinen, um den von ihr vorgetragenen
Sachverhalt zur unverschuldeten Fristversäumnis zu stützen.

Mit der Frage, ob bei einem Einwurf eines Briefes am 31. Dezember 2015 mit sei-
ner rechtzeitigen Zustellung am 4. Januar 2016 gerechnet werden darf, wird sich
das DPMA beschäftigen müssen. Der Löschungsantrag der Beschwerdegegnerin
wurde seiner Verfahrensbevollmächtigen am 2. November 2015 gegen Emp-
fangsbekenntnis zugestellt; damit endete die Frist mit Ablauf des 4. Januar 2016
(2. und 3. Januar 2016 = Samstag und Sonntag).
Differenzierungen danach, ob die Verzögerung auf einer zeitweise besonders
starken Beanspruchung der Leistungsfähigkeit der Post, etwa vor Feiertagen, oder
auf einer verminderten Dienstleistung der Post, etwa an Wochenenden, beruht,
sind nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 1992, 1952, Kam-
merbeschluss vom 27. Februar 1992 – 1 BvR 1294/91 m. w. N.) allerdings unzu-
lässig. Von Verfassungs wegen sei es erforderlich, alle Fälle, in denen sich der
Bürger zur Durchsetzung seines Rechts den Diensten der Deutschen Bundespost
anvertraut, gleich zu behandeln (a. a. O.).

3. Zur Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten aus Billigkeitsgründen gemäß
§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG oder für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach
§ 71 Abs. 3 MarkenG besteht kein Anlass.

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Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statt-
haft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Rich-
teramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit
mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, so-
fern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zu-
gestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die
Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.


Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bun-
desgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch eine beim Bundesgerichtshof zugelas-
sene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt
schriftlich einzulegen.


Dr. Mittenberger-Huber Akintche Seyfarth

Hu


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