BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




28 W (pat) 510/16
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(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…









betreffend die Markenanmeldung 30 2014 005 652.6

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts im
schriftlichen Verfahren am 3. März 2017 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Prof. Dr. Kortbein, des Richters Schmid und des Richters Dr. Söchtig
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beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.


Gründe:

I .

Das Wort-/Bildzeichen


ist am 12. August 2014 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent-und
Markenamt geführte Register für nachfolgende Waren angemeldet worden:

Klasse 29: Fleisch; Fisch, Meeresfrüchte und Weichtiere; Molkereiprodukte und
deren Ersatzprodukte; Vogeleier und Eierprodukte; Öle und Fette;
verarbeitetes Obst und Gemüse (einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte)
sowie verarbeitete Pilze; Fertiggerichte, Snacks und Desserts
(einschließlich Suppen und Brühen), nämlich Vogelnester, Schmor-
gerichte und Aufläufe, kondensierte Tomaten, Dips, Fisch-Kräcker,
Pollen, zubereitet für Nahrungszwecke, Snacks aus Schweinefleisch,
Sojazubereitungen, Fertiggerichte vorwiegend aus Fleisch, Fisch,
Meeresfrüchten oder Gemüse, Snacks und Beilagen aus Kartoffeln,
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Suppen und Zubereitungen hierfür, Eintöpfe, Fonds und Brühen, Yucca-
Chips.

Klasse 30: Fertiggerichte und pikante Snacks, nämlich Snacks auf Basis von Mais,
Getreide, Mehl und Sesam, Kekse und Kräcker, Klöße, Pfannkuchen,
Pasta, Reis und Getreidespeisen, Pasteten und Mehlspeisen,
Sandwiches und Pizzen, Frühlings- und Seetangrollen, gedämpfte
Brötchen, Tortillaspeisen; Speisesalz, Würzmittel, Gewürze, Aroma-
stoffe für Getränke; Back- und Konditoreiwaren, Schokolade und
Süßspeisen; Zucker, natürliche Süßungsmittel, süße Glasuren und
Füllungen sowie Bienenprodukte zu Speisezwecken; Eis, Eiscreme,
gefrorener Jogurt, Sorbets; Kaffee, Tee, Kakao und Ersatzstoffe hierfür;
verarbeitetes Getreide und Stärken für Nahrungsmittel sowie Waren
hieraus, Backzubereitungen und Hefe.

Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 29, hat die
Anmeldung, nach vorangegangenem Beanstandungsbescheid vom 16. Septem-
ber 2014, mit Beschluss vom 8. Oktober 2015 zurückgewiesen. Zur Begründung hat
es, unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Beanstandungsbescheid, aus-
geführt, dem Anmeldezeichen fehle die für eine Eintragung erforderliche
Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Darüber hinaus stehe
dessen Eintragung auch ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
entgegen. In seiner Gesamtheit stelle das angemeldete Wort-/Bildzeichen für die
beanspruchten Waren eine unmittelbar beschreibende Angabe dar, da es lediglich
darauf hinweise, dass die solchermaßen bezeichneten Waren für Menüs, d. h. für
aus mehreren Gängen bestehende Mahlzeiten, geeignet und bestimmt seien. Die
Verwendung des Personalpronomens „Mein" entspreche einer den modernen
Zeitgeist widerspiegelnden Ausdrucksweise, die in der Werbung sehr beliebt sei,
um auf ein auf die Bedürfnisse des Nutzers zugeschnittenes Warenangebot
hinzuweisen. Auch die grafische Gestaltung des Zeichens könne dessen Schutz-
fähigkeit nicht begründen, da sie in der Werbung üblich sei. Hierauf basierend
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bestehe an dem Anmeldezeichen auch ein Freihaltebedürfnis zugunsten der
Mitbewerber auf dem Markt, die die Möglichkeit haben müssten, ihre Produkte und
Dienstleistungen in dieser oder einer hiermit verwechselbaren Art und Weise zu
kennzeichnen bzw. zu beschreiben.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 4. November 2015,
mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom
8. Oktober 2015 aufzuheben.

Sie trägt vor, das Anmeldezeichen weise weder einen im Vordergrund stehenden
beschreibenden Begriffsinhalt noch einen engen beschreibenden Bezug zu den
angemeldeten Waren der Klassen 29 und 30 auf. Es könne nicht davon ausgegangen
werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise der Endverbraucher sofort und
ohne weiteres Nachdenken zwischen dem gegenständlichen Zeichen und den
beanspruchten Waren einen konkreten direkten Bezug herstellten. Jedenfalls
erschließe sich eine beschreibende Bedeutung des Anmeldezeichens nicht
unmittelbar, sondern allenfalls erst aufgrund einer näheren analysierenden
Betrachtungsweise. Das Wortelement „Mein" sei mehrdeutig, da völlig offen sei, ob
damit das Menü des jeweiligen Konsumenten oder das Menü des Erzeugers bzw.
Herstellers gemeint sei. Es handele sich um einen abstrakten Begriff. Aufgrund der
Mehrdeutigkeit des Markenelements „Mein" eigne sich das Anmeldezeichen daher
nicht zur Beschreibung der beanspruchten Waren. Darüber hinaus begründe die
Kombination der Wortbestandteile des angemeldeten Zeichens zusammen mit dessen
Grafik seine Unterscheidungskraft, wobei die Ausgestaltung in Verbindung mit dem
Begriff „Mein Menü" nicht naheliegen würde. Abschließend verweist die Anmelderin
noch auf ihrer Ansicht nach vergleichbare Voreintragungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet, da dem angemeldeten Zeichen die
Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt.

1. Unterscheidungskraft ist die dem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung,
vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der
Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten
Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer
Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR 2012, 610, Rdnr. 42 - Freixenet;
GRUR 2008, 608, Rdnr. 66 f. - EUROHYPO; BGH GRUR 2014, 569,
Rdnr. 10 - HOT; GRUR 2013, 731, Rdnr. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 1143,
Rdnr. 7 - Starsat; GRUR 2012, 1044, Rdnr. 9 - Neuschwanstein; GRUR 2010,
825, Rdnr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 935, Rdnr. 8 - Die Vision;
GRUR 2006, 850, Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion einer
Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und
Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, Rdnr. 45 - Stand-
beutel; GRUR 2006, 229, Rdnr. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, Rdnr. 66 - EURO-
HYPO; BGH GRUR 2008, 710, Rdnr. 12 - VISAGE; GRUR 2009, 949,
Rdnr. 10 - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein
Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe
Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH
GRUR 2012, 1143, Rdnr. 7 - Starsat; GRUR 2012, 1044, Rdnr. 9 - Neu-
schwanstein; GRUR 2012, 270, Rdnr. 8 - Link economy).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der
beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels
und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen
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ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla;
GRUR 2004, 943, Rdnr. 24 - SAT.2; BGH GRUR 2010, 935, Rdnr. 8 - Die Vision;
GRUR 2010, 825, Rdnr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850,
Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006).

Hiervon ausgehend besitzen Zeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung (vgl. BGH
GRUR 2013, 1143, Rdnr. 15 - Aus Akten werden Fakten) lediglich einen im
Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH
GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 - Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270, Rdnr. 11 - Link
economy; GRUR 2009, 952, Rdnr. 10 - DeutschlandCard; GRUR 2006, 850,
Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417 - BerlinCard; GRUR 2001,
1151 - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - antiKALK) oder wenn sie aus
gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer
geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden
Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht
als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH GRUR 2006, 850,
Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2003, 1050 - Cityservice; GRUR 2001,
1143 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). Darüber hinaus besitzen keine Unter-
scheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die
beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen,
durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl.
BGH GRUR 2010, 1100, Rdnr. 23 - TOOOR!; GRUR 2006, 850, Rdnr. 28 - FUSS-
BALL WM 2006).


2. Bei den beanspruchten Waren handelt es sich ausnahmslos um Lebensmittel, die
für den täglichen Bedarf in einem Supermarkt käuflich zu erwerben sind. Sie werden
folglich von normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchern nachgefragt.

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3. Das Anmeldezeichen enthält die allgemein verständlichen Wörter „Mein“ und
„Menü“, die eine in ihrer Gesamtheit zu würdigende Aussage vermitteln (vgl. EuGH
GRUR 2006, 229 - BioID). Bei dem ersten Wortbestandteil, dem Posses-
sivpronomen „Mein“, handelt es sich um einen Ausdruck der Zugehörigkeit (eines
Wesens oder einer Sache) in Bezug auf die eigene Person (vgl. unter
www.duden.de - „mein“), was die angesprochenen Verkehrskreise unschwer
erkennen werden. Mit dem Begriff „Mein“ wird in Verbindung mit den gegen-
ständlichen Waren deutlich gemacht, dass diese auf die Bedürfnisse des Nutzers
zugeschnitten sind. Die angesprochenen Verkehrskreise werden daher den
Wortbestandteil „Mein“ im Sinne von „für mich“ oder „für mich, den Kunden im
Supermarkt“ interpretieren.

Unter dem weiteren Wortbestandteil „Menü“ werden die angesprochenen Durch-
schnittsverbraucher eine aus mehreren Gängen bestehende Mahlzeit verstehen
(vgl. unter www.duden.de - „Menü“). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der
überwiegende Teil der Kunden entweder selbst - auch mehrgängige - Mahlzeiten
zubereitet oder zumindest dabei im Haushalt hilft und folglich um die Bedeutung des
Begriffs „Menü“ weiß.

Die Wortfolge „Mein Menü“ wird der angesprochene Verkehr in ihrer Gesamtheit
somit ohne analysierende Betrachtungsweise dahingehend auffassen, dass die
damit gekennzeichneten Waren für die Zubereitung einer mehrgängigen, speziell
auf ihn abgestimmten Mahlzeit geeignet oder bestimmt sind. Der Umstand, dass
weitere Verständnismöglichkeiten des Zeichenbestandteils „Mein“ bestehen, ver-
mag kein anderes Ergebnis zu begründen. Es reicht aus, wenn ein Zeichen in
einer seiner Bedeutungen ein Merkmal der angemeldeten Waren beschreiben
kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT).


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4. Zwar mögen einzelne Waren, wie Kekse oder Kräcker, normalerweise nicht im
Rahmen einer Mahlzeit, sondern eher davor oder danach verzehrt werden. Dies
stellt jedoch das Verständnis der Wortfolge „Mein Menü“ als Sachhinweis auf den
Verwendungszweck auch dieser Waren nicht in Frage. Zum einen können auch
Kekse oder Kräcker Teil eines Menügangs sein, so etwa, wenn ein süßer Keks
zusammen mit dem Nachtisch gereicht wird. Ebenso werden Kräcker bei-
spielsweise zusammen mit Käse zum Verzehr angeboten, der zum Abschluss der
Mahlzeit einen einzelnen Gang bildet. Zum anderen ist es nicht ausgeschlossen,
dass Kekse und Kräcker - vorzugsweise mit Soßen oder Dips verfeinert - als
eigenständige Speise im Rahmen eines Menüs serviert werden. Insbesondere im
Bereich der Spitzengastronomie kommen auch unübliche Nahrungsmittel zum
Einsatz, um die Kreativität bzw. den Ideenreichtum des Kochs und damit die
besondere Note des von ihm zubereiteten Essens zu verdeutlichen.


5. Auch die Grafik des Anmeldezeichens, die sich auf die Wiedergabe der Wortfolge
„Mein Menü“ mit Kreide auf einer Tafel sowie ihre Umrahmung bzw. Unter-
streichung beschränkt, vermag seine Unterscheidungskraft nicht zu begründen (vgl.
hierzu BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK). Es handelt sich bei den Bildelementen,
wozu auch die vier in den Ecken befindlichen, den Abschluss der seitlichen
Umrahmung bildenden Punkte gehören, lediglich um werbeübliche Gestaltungs-
mittel. Die Wiedergabe auf einer Tafel und die Hervorhebung der dort zu findenden
Informationen sind beliebte Mittel, um sich von den sonst üblichen Druckschriften
abzuheben und das Interesse des Verbrauchers zu wecken. Auch werden dem
Verkehr aktuelle Informationen, die einem steten Wechsel unterliegen, häufig auf
Tafeln präsentiert. So begegnet er dieser Art der Informationsvermittlung in
Restaurants, die ihre Tages- oder Empfehlungskarten gerne auf eine Tafel
schreiben, um schnell und ohne großen Aufwand auf Änderungen reagieren zu
können. Entsprechendes gilt für Supermärkte, die vor allem in ihren Obst- und
Gemüseabteilungen auf Kreidetafeln, die von Hand zwecks besserer Lesbarkeit mit
Druckbuchstaben beschrieben sind, ihre gegenwärtigen Sonderangebote bekannt-
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geben. Zusätzlich erweckt die Wiedergabe von Worten auf einer Tafel den Eindruck
von Individualität und besonderer Qualität. Dies gilt gerade auch beim An-
meldezeichen, bei dem die durch die Wortfolge „Mein Menü“ vermittelte persönliche
Note durch die tafelartige Darstellung verstärkt wird. Demzufolge ist davon
auszugehen, dass der Großteil des Verkehrs den vier Punkten, den beiden links-
und rechtsbündig angebrachten Strichen sowie dem in brauner Farbe gehaltenen
Strich unter den beiden Wortelementen keine besondere Aufmerksamkeit schenken
wird. Vielmehr wird er diese Gestaltungselemente einschließlich der Farbunter-
schiede lediglich als Beiwerk, nicht jedoch als markenrechtlichen Herkunftshinweis
ansehen.


6. Schließlich sind die von der Anmelderin angeführten Voreintragungen nicht
geeignet, das Fehlen der Unterscheidungskraft des gegenständlichen Zeichens in
Frage zu stellen. Etwaige Entscheidungen über (unterstelltermaßen) ähnliche
Anmeldungen sind zwar, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu
berücksichtigen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist oder nicht; sie sind aber
keinesfalls bindend (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online.de u. ZVS
[Schwabenpost]). Da das Deutsche Patent- und Markenamt die Voraussetzungen
des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zutreffend bejaht hat, kommt es auf die weiteren
Voreintragungen nicht an, weil zum einen aus nicht begründeten Eintragungen
anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beur-
teilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen
auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den
rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl.
EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online.de u. ZVS [Schwabenpost]; BGH GRUR
2011, 230 - SUPERgirl; WRP 2011, 349 - FREIZEIT Rätsel Woche; GRUR 2012,
276 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.).


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7. Ob an dem Anmeldezeichen darüber hinaus ein der Eintragung ebenfalls
entgegenstehendes Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht,
kann angesichts des Fehlens der Unterscheidungskraft dahingestellt bleiben.


Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.


Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht dem am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelas-
senen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einge-
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reicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor
Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert
werden.


Dr. Kortbein Richter Schmid ist wegen
Urlaubs an der Unterschrift
verhindert.

Dr. Kortbein
Dr. Söchtig



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