BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




28 W (pat) 501/16
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(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…








betreffend die Markenanmeldung 30 2013 000 019.6

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter
Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein und der Richter Schmid
und Dr. Söchtig am 26. Oktober 2017

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beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.


G r ü n d e


I.

Die Anmelderin hat am 3. Januar 2013 beim Deutschen Patent- und Markenamt
beantragt, die Bezeichnung

A-ÖFFNER

für die nachgenannten Waren und Dienstleistungen als Wortmarke in das Marken-
register einzutragen:

Klasse 7: Elektromotorische Antriebe für Schlösser;

Klasse 9: Elektrische und elektronische Schlösser; elektrische und elektroni-
sche Schließanlagen und Mehrfachverriegelungen, jeweils beste-
hend aus elektrischen und elektronischen Schlössern; elektrische
und elektronische Schließzylinder; Transponder zur Betätigung
elektrischer und elektronischer Schlösser, Schließanlagen und
Mehrfachverriegelungen; elektronische Schlüssel mit einem einge-
bauten Transponder der genannten Art; elektronische Geräte für die
Zutrittskontrolle an Gebäuden; elektronische Überwachungs- und
elektronische Steuergeräte für Fenster- und Türverriegelungen; Chip-
und Magnetkarten zur Betätigung elektronischer Steuergeräte für
Fenster- und Türverriegelungen;
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Klasse 42: Technische Beratung bezüglich Schließanlagen, Türverriegelungs-
anlagen, Türsteuerungen, Schlössern, Schließzylindern, Panik-
/Antipanikschlössern, Codeschlössern und Türantrieben; technische
Planung von Schließanlagen, Türverriegelungsanlagen, Tür-
steuerungen, Schlössern, Schließzylindern, Panik-/Antipanikschlös-
sern, Codeschlössern und Türantrieben;

Klasse 45: Beratung auf dem Gebiet der Sicherheit, insbesondere für Gebäude;
Überprüfung der Sicherheit von Fabriken.

Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 7, hat die Anmel-
dung nach vorangegangener Beanstandung vom 8. Februar 2013 mit Beschlüs-
sen vom 16. April 2013 und vom 11. August 2015, von denen letzterer im Erinne-
rungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,
dass das Anmeldezeichen der erforderlichen Unterscheidungskraft entbehre. Die
Bezeichnung „A-Öffner“ werde von den angesprochenen Verkehrskreisen, nämlich
Fachleuten und interessierten Endverbrauchern, als Kurzform der Angabe „Auto-
matiköffner“ verstanden. Dieses Wortverständnis werde durch verschiedene vom
Deutschen Patent- und Markenamt ermittelte Verwendungsbeispiele belegt. Fer-
ner liege diese Wortbedeutung auch deswegen nahe, weil sich die Angabe
„A-Öffner“ erkennbar an die eingeführte Kurzbezeichnung „E-Öffner“, die einen
elektrischen Türöffner benenne, anlehne. In der Bedeutung „Automatiköffner“
werde das Anmeldezeichen in Verbindung mit den angemeldeten Waren und
Dienstleistungen nicht als betrieblicher Herkunftshinweis, sondern als Sachangabe
über ihre Art und Beschaffenheit bzw. über ihren Gegenstand aufgefasst. Es
fehlten auch tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass sich das Anmeldezeichen
infolge seiner Benutzung für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen in
den beteiligten Verkehrskreisen als Marke durchgesetzt habe.

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Ob das Anmeldezeichen darüber hinaus als schutzunfähige freihaltebedürftige
Sachangabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen
sei, könne dahingestellt bleiben.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin vom 14. September 2015.
Sie beantragt sinngemäß, die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Marken-
amts vom 16. April 2013 und vom 11. August 2015 in vollem Umfang aufzuheben.
Hilfsweise beantragt sie, die angegriffenen Beschlüsse insoweit aufzuheben, als
die Anmeldung für die Waren „elektromotorische Antriebe für Schlösser von Ge-
bäude-Außentüren“ zurückgewiesen worden ist und die Sache zur Feststellung
der Verkehrsdurchsetzung des Anmeldezeichens in Bezug auf die Waren
"elektromotorische Antriebe für Schlösser von Gebäude-Außentüren" an das
Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen.

Zur Begründung weist sie darauf hin, dass die beanspruchten Schließanlagen,
Schlösser und Geräte technisch komplexe und für die Gebäudesicherheit rele-
vante Produkte seien. Deswegen sei vorliegend ausschließlich auf das Verständ-
nis des Fachpublikums, insbesondere von Beschlagverarbeitern, abzustellen. Die-
ser Personenkreis erkenne in dem Anmeldezeichen nicht ohne weiteres eine
Kurzform des Wortes „Automatiköffner“. Die unter Fachleuten gebräuchliche
Kurzform „E-Öffner“ lasse keine Folgerungen für das Verständnis der angemel-
deten Bezeichnung „A-Öffner“ zu. So sei der erste Bestandteil „A“ keine gängige
Abkürzung des Substantivs „Automatik“. In den durch das Deutsche Patent- und
Markenamt eingeführten Verwendungsbeispielen werde die Bezeichnung
„A-Öffner“ nicht als beschreibende Angabe mit der Bedeutung „Automatiköffner“,
sondern als Produktmarke der Anmelderin verwendet. Ihre Wettbewerber
bedienten sich dagegen nicht der Bezeichnung „A-Öffner“, sondern bezeichneten
entsprechende Produkte u. a. als „automatische Türverriegelungen“ oder als
„Elektro-Türöffner“.

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Jedenfalls sei hinsichtlich der Waren „elektromotorische Antriebe für Schlösser
von Gebäude-Außentüren“ die Verkehrsdurchsetzung des Anmeldezeichens
glaubhaft gemacht. Das Verfahren sei daher für weitere Ermittlungen zum Vorlie-
gen der Verkehrsdurchsetzung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurück-
zuverweisen.

Den zunächst gestellten Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung
hat die Anmelderin auf die Terminsladung vom 21. September 2017, in der der
Senat unter Bezugnahme auf verschiedene Belege (nachfolgend „Anlagen“ ge-
nannt) seine vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage dargestellt und
insbesondere auf Anhaltspunkte für das Vorliegen einer freihaltebedürftigen
Sachangabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hingewiesen hat, zurückgenommen.
Der Senat hat daraufhin den vorgesehenen Verhandlungstermin aufgehoben.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.


II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der
Eintragung der angemeldeten Bezeichnung steht in Bezug auf die beanspruchten
Waren und Dienstleistungen jedenfalls das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG entgegen. Eine Verkehrsdurchsetzung des Anmeldezeichens ist nicht
glaubhaft gemacht. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher im Ergebnis zu
Recht gemäß § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen.

1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung
ausgeschlossen, welche ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die
im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestim-
mung, des Wertes, der geografischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der (be-
anspruchten) Waren oder der Erbringung der (beanspruchten) Dienstleistungen
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oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen die-
nen können. Nach dem Zweck der auf Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c) Markenrichtlinie
beruhenden Regelung sollen Angaben, die Merkmale der beanspruchten Waren
oder Dienstleistungen beschreiben können, von allen Wettbewerbern frei verwen-
det werden können. Entscheidendes Kriterium für den Ausschluss der Eintragung
ist allein die Eignung einer Bezeichnung zur beschreibenden Verwendung (vgl.
EuGH GRUR 1999, 723, Rdnr. 25, 30, 32 - Chiemsee; GRUR 2004, 146,
Rdnr. 31 f. - DOUBLEMINT; BGH GRUR 2012, 272, Rdnr. 9, 17 - Rheinpark-
Center Neuss).

a) Der Zeichenbestandteil „Öffner“ bezeichnet im Bereich der Schlosstechnik
einen Schalter oder eine andere Vorrichtung, der bzw. die eine Tür zum Öffnen
frei gibt oder diese selbsttätig öffnet. Mit Strom betriebene „(Tür-) Öffner“ werden
„Elektroöffner“ oder „E-Öffner“ genannt (vgl. Anlagen 1a bis 1c und 4d). Auch die
angemeldete Wortkombination „A-Öffner“, in der das Substantiv „Öffner“ durch
den vorangestellten Buchstaben näher bestimmt wird, ist im Bereich der Schloss-
technik bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung am 3. Januar 2013 nachhaltig als
Kurzbezeichnung der Angabe „Automatiköffner“, „Automatik-Öffner“ oder „Auto-
matischer Öffner“ verwendet worden. Bei derartigen Öffnern handelt es sich um
motorbetriebene Vorrichtungen, die auf einen bestimmten Impuls hin, etwa einen
Fingerscan, ein Schloss entriegeln (vgl. Anlagen 5 und 6). In einer beträchtlichen
Anzahl von Produkthinweisen mehrerer Anbieter, insbesondere auch direkter
Wettbewerber der Anmelderin, wird die Bezeichnung „A-Öffner“ in diesem eindeu-
tig beschreibenden Sinne gebraucht.

So findet sich in dem Prospekt der KFV - Karl Fliether GmbH & Co. KG, Ausgabe
09/2011 (Anlage 1a), und in dem Datenblatt der Firma SIEGENIA vom
1. Oktober 2011 (Anlagen 1b und 1c) neben den Angaben „Türspaltsicherung“ und
„Tagesentriegelung“ die Angabe „Elektrischer A-Öffner“ als Sachangabe. Das
Datenblatt der Firma RBS Beschläge aus dem Jahr 2008 (Anlage 2) erläutert die
Funktionsweise eines A-Öffners mit den Worten „Stromlos geschlossen, mit
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A-Öffner“. In der Produktinformation der Firma Heinzmann, Ausgabe 04/2007
(Anlage 3), wird mit dem Anmeldezeichen ein zentrales Bauteil von Sicherheits-
Türverschlüssen benannt („Hei-Secury Automatic mit A-Öffner“). Es bezeichnet
vor dem Anmeldetag auch in Unterlagen der Firma SCHÜCO ein optionales Aus-
stattungselement von Riegel-Fallenschlössern (Anlagen 4a bis 4d). Die Firma
HOCO warb für Zutrittsberechtigungssysteme am 7. Februar 2013, also erst kurz
nach dem Anmeldetag, unter der Überschrift „Sonderausstattung Komfortpaket mit
HOCOfingerprint mit A-Öffner“ (Anlage 5). In dem Produktblatt der Firma
JANSEN, Ausgabe 07/2010 (Anlage 6), wird der Automatik-Öffner mit „A-Öffner“
abgekürzt und unter Verwendung der Begriffe „automatic opener“ und „gâche
automatique“ mehrsprachig beschrieben. Am 12. Juli 2011 konnte im Internet der
Prospekt der Firma GUGELFUSS aufgerufen werden, in dem ein „Automatic-
Schloß ohne bzw. mit A-Öffner“ für Compact-Haustüren angeboten wird (Anla-
gen 7a und 7b). Schließlich vertrieb die Firma Köhnlein am 10. November 2009
über das Internet ein „Drei-Bolzen-Sicherheitsautomatikschloss mit A-Öffner“, das
sich durch das automatische Öffnen mit dem Komfort der automatischen Verrie-
gelung auszeichnet (Anlagen 8a und 8c).

b) Die genannten Belege lassen auf die allgemeine Eignung des Zeichens
„A-Öffner“ als Beschaffenheits- bzw. Bestimmungsangabe schließen, die nach § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG seiner Eintragung als Marke entgegensteht. Die umfangrei-
che Verwendung des Ausdrucks spricht zudem dafür, dass ihn Fachverkehr und
interessierte Endverbraucher bereits zum Anmeldezeitpunkt als Merkmalsbe-
schreibung im einschlägigen Produktbereich verstanden haben:

Mit Hilfe der Waren „elektromotorische Antriebe für Schlösser“ der Klasse 7 kön-
nen Schlösser automatisch geöffnet werden, so dass es sich bei ihnen um
„A-Öffner“ handelt. Die Beschaffenheit der Waren „elektrische und elektronische
Schlösser; elektrische und elektronische Schließanlagen und Mehrfach-
verriegelungen, jeweils bestehend aus elektrischen und elektronischen
Schlössern; elektrische und elektronische Schließzylinder; elektronische Geräte
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für die Zutrittskontrolle an Gebäuden“ (Klasse 9) wird durch die Angabe „A-Öffner“
dahingehend konkretisiert, dass sie mit einem Automatiköffner ausgestattet sind.
Die im Übrigen von der Anmeldung umfassten Waren „Transponder zur
Betätigung elektrischer und elektronischer Schlösser, Schließanlagen und
Mehrfachverriegelungen; elektronische Schlüssel mit einem eingebauten
Transponder der genannten Art; elektronische Überwachungs- und elektronische
Steuergeräte für Fenster- und Türverriegelungen; Chip- und Magnetkarten zur
Betätigung elektronischer Steuergeräte für Fenster- und Türverriegelungen“ in
Klasse 9 dienen der Ansteuerung von Automatiköffnern, so dass das Wort
„A-Öffner“ schlagwortartig ihren Verwendungszweck benennt. Mit der Angabe
„A-Öffner“ wird zudem auf den zentralen Gegenstand der Beratungs- und
Planungsdienstleistungen der Klasse 42 und der Dienstleistung „Beratung auf dem
Gebiet der Sicherheit, insbesondere für Gebäude“ der Klasse 45 hingewiesen.
Dies gilt auch für die allgemein gefasste Dienstleistung „Überprüfung der
Sicherheit von Fabriken“, die Kontrollleistungen in Bezug auf Automatiköffner
einschließen kann.

Der Eintragung der angemeldeten Marke steht daher, worauf der Senat im La-
dungshinweis vom 21. September 2017 hingewiesen hat, für die beanspruchten
Waren und Dienstleistungen das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
entgegen.

2. Die Beschwerdeführerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sich das Zei-
chen „A-Öffner“ gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG für die angemeldeten Waren und
Dienstleistungen in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat. Dies gilt
insbesondere auch für die Waren „elektromotorische Antriebe für Schlösser von
Gebäude-Außentüren“, die Gegenstand eines Hilfsantrags auf Anerkennung der
Verkehrsdurchsetzung des gegenständlichen Zeichens sein können (vgl. BGH
GRUR 2006, 701, Rdnr. 9 - Porsche 911).

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Die Beschwerdeführerin hat zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung
darauf hingewiesen, dass sie in den Jahren 2003 bis 2014 … elektromotori
sche Antriebe für Schlösser, die mit der Bezeichnung „A-Öffner“ versehen waren,
in Deutschland verkauft habe. Diese Angabe reicht ohne nähere Aussagen zum
Marktanteil des Produkts und zur Wahrnehmung des Publikums nicht für eine
Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens in den beteiligten
Verkehrskreisen aus. Dieser Gesichtspunkt kann jedoch letztlich dahingestellt
bleiben. Wie das Deutsche Patent- und Markenamt zu Recht ausgeführt hat, kann
den von der Anmelderin vorgelegten Unterlagen nämlich keine Verwendung des
Anmeldezeichens als Marke entnommen werden (vgl. § 8 Abs. 3 MarkenG). Viel-
mehr handelt es sich um Sachhinweise auf einen motorischen Türöffner. So findet
sich beispielsweise auf Seite 5 des mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2014 einge-
reichten Prospekts der Anmelderin der dem Produktnamen „G.U-SECURY Auto-
matic“ folgende Zusatz „mit A-Öffner“, der mit den produktbeschreibenden Anga-
ben „mit Sperrbügel“ und „mit Panikfunktion“ auf den Seiten 6 und 7 des Prospekts
korrespondiert. Auch in den eingereichten Rechnungskopien finden sich keine
ausreichenden Anhaltspunkte für den markenmäßigen Gebrauch der Angabe
„A-Öffner“.

Mangels Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung kommt eine Zurückver-
weisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt gemäß § 70 Abs. 3
Nr. 1 MarkenG nicht in Betracht, so dass die Beschwerde zurückzuweisen war.


R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss steht dem am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

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1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Be-
fangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-
nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-
schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einge-
reicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristab-
lauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden.


Prof. Dr. Kortbein Dr. Söchtig Schmid

prö


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