BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT



28 W (pat) 39/16
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(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…
- 2 -
…



betreffend die Marke 30 2014 057 837
(hier: Löschungsverfahren S 65/15)

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 8.
Mai 2017 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des
Richters Schmid und des Richters Dr. Söchtig

beschlossen:

1. Die Beschwerde der Löschungsantragstellerin wird zurück-
gewiesen.

2. Der Antrag der Beschwerdegegnerin, der Beschwerde-
führerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen,
wird zurückgewiesen.


G r ü n d e

I.

Die Wortmarke
FRASSFOOD

ist am 18. August 2014 angemeldet und am 19. Dezember 2014 in das beim
Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register für nachfolgende Waren und
Dienstleistungen eingetragen worden:
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„Klasse 31: Futtermittel; Tiernahrung

Klasse 44: Gesundheitspflege für Tiere; Tierpflegedienste; Beratung und Infor-
mation in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser
Klasse enthalten“.

Die Löschungsantragstellerin hat am 26. Februar 2015 einen Antrag auf vollstän-
dige Löschung der Eintragung der Marke 30 2014 057 837 gestellt. Zur Be-
gründung hat sie angegeben, die angegriffene Marke sei entgegen § 8 Abs. 2
Nr. 1 bis 3 MarkenG eingetragen worden und unterliege insbesondere einem
Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Darüber hinaus hat die
Löschungsantragstellerin geltend gemacht, die Anmeldung sei bösgläubig gemäß
§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG erfolgt.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat dem ihr am 16. Juni 2015 zugestellten
Löschungsantrag mit Schriftsatz vom 30. Juni 2015 widersprochen und ist dem
Löschungsbegehren auch inhaltlich entgegengetreten.

Im Laufe des Amtsverfahrens haben die Beteiligten wechselseitig Kostenanträge
gestellt.

Mit Beschluss vom 28. April 2016 hat das Deutsche Patent- und Markenamt,
Markenabteilung 3.4, sowohl den Löschungsantrag als auch die jeweiligen Kos-
tenanträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Wort „Fraß“
bedeute „Nahrung für (Raub)tiere“ oder „(derb abwertend) schlechtes Essen;
Nahrung, die einem widersteht“. „Food“ komme aus dem Englischen und stehe für
„Nahrung, Lebensmittel, Essen“. Damit seien die beiden Wortbestandteile der
angegriffenen Marke für sich genommen geeignet, die geschützten Waren
„Futtermittel; Tiernahrung“ - nicht aber die geschützten Dienstleistungen - zu
beschreiben. Dies gelte jedoch nicht für die Wortzusammensetzung
„FRASSFOOD“. Sie beschreibe nicht die eingetragenen Waren und Dienst-
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leistungen, was der Annahme eines Freihaltebedürfnisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG entgegenstehe.

Auch, so das Deutsche Patent- und Markenamt weiter, könne der gegen-
ständlichen Marke nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Sie
stelle einen Pleonasmus bzw. eine Tautologie dar, da ein Begriff mit einem
sinngleichen oder sinnverwandten Wort noch einmal zum Ausdruck gebracht
werde. Diese rhetorische Figur sei allein zwar nicht ausreichend, der ange-
griffenen Marke Unterscheidungskraft zukommen zu lassen - sie trage aber mit
dazu bei, der Marke eine gewisse Eigenart und Originalität zu verleihen. Aufgrund
der Schreibweise mit einem doppelten „S“ bestehe ferner die Unsicherheit, ob die
Marke „Frassfood“ oder „Fraßfood“ ausgesprochen werde und ob es sich bei ihr
um ein Phantasiewort oder um die Zusammensetzung geläufiger Wörter handele.
Auffallend sei ferner, dass die Wortzusammenstellung ungewohnt sei. Sie hebe
sich von gebräuchlichen Begriffsverbindungen wie etwa „fastfood“ oder „slowfood“
insoweit ab, als das Wort „Food“ mit einem nicht englischen Wort kombiniert
werde. Auch der Sinngehalt der Wörter reibe sich. „Food“ werde in Deutschland
meist für menschliche Nahrung verwendet. Das Wort „Fraß“ hingegen habe,
insbesondere für menschliche Nahrung, eine deutlich negative Konnotation, die
auch bei einer Verwendung für Tiernahrung erhalten bleibe. In der Gesamtschau
der vorgenannten Kriterien sei festzustellen, dass die angegriffene Marke noch
über ein gewisses Maß an Eigenart verfüge und ihr daher für die Waren und erst
recht für die Dienstleistungen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen
werden könne.

Auch lägen die Voraussetzungen einer bösgläubigen Markenanmeldung nicht vor.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke verkaufe seit dem Jahr 2013 Tiernahrung
unter der Bezeichnung „Frassfood“, so dass es sich bei der angegriffenen Marke
im Ergebnis nicht um eine Spekulationsmarke handele. Auch habe die Lö-
schungsantragstellerin nicht das Vorhandensein eines schutzwürdigen Besitz-
standes an dem streitgegenständlichen Zeichen hinreichend dargelegt. Dass die
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Inhaberin der angegriffenen Marke bereits zum Anmeldezeitpunkt beabsichtigt
hätte, diese als zweckfremdes Mittel im Wettbewerbskampf einzusetzen, habe die
Löschungsantragstellerin ebenfalls nicht hinreichend dargetan. Gegen eine solche
Annahme spreche bereits die Tatsache, dass jene die Marke selber zur
Kennzeichnung ihrer eigenen Produkte nutze. Insgesamt sei das Vorbringen der
Löschungsantragstellerin nicht ausreichend, um eine bösgläubige Markenan-
meldung bejahen zu können.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Löschungsantragstellerin vom
30. Mai 2016, mit der sie ausführt, der angegriffenen Marke fehle die für die
Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Die Kombination „FRASSFOOD“ sei weder ungewöhnlich noch besonders ori-
ginell. Beide Bestandteile beschrieben die Waren auf die gleiche Art und Weise
als „Tierfutter“. Das Element „FRASS“ der angegriffenen Marke sei lediglich ein
Synonym für „Tiernahrung“ und „Futter“. Bei dem Bestandteil „FOOD“ handele es
sich um das englische Wort für „Nahrung (für Menschen)“ bzw. „Futter (für Tiere)“.

Die beanspruchten Dienstleistungen würden in unmittelbarem Zusammenhang mit
den Waren „Futtermittel, Tiernahrung“ erbracht, für welche das Zeichen
„FRASSFOOD“ unmittelbar beschreibend sei. Ein wesentliches Element der
Tierpflege sei die richtige Ernährung der Tiere mit Futtermitteln bzw. Tiernahrung.
Dementsprechend bestehe insoweit ein beschreibender Bezug.

Ferner sei die Anmeldung bösgläubig erfolgt. Sie, die Löschungsantragstellerin,
und ihr Ehemann hätten bereits im Dezember 2012 u. a. die Domain „www.frass-
food.de“ registrieren lassen, um darunter ihr eigenes Hundefutter mit der Be-
zeichnung „FRASSFOOD“ zu vertreiben. Diese Domain sei am 21./22. Dezember
2012 online gewesen und zwischen Weihnachten und Silvester 2012 mit Inhalten
gefüllt worden, insbesondere mit Informationen zum Nassfutter „FRASSFOOD“
(vgl. Anlagen AS 22, AS 23 und AS 24 zum Schriftsatz der Löschungsan-
tragstellerin vom 29. Juli 2016). Sie habe hierdurch einen Besitzstand an dem
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Kennzeichen „FRASSFOOD“ erlangt, in welches die Inhaberin der angegriffenen
Marke ohne Rechtfertigung durch die Markenanmeldung eingegriffen habe. Diese
habe davon Kenntnis gehabt, dass sie, die Löschungsantragstellerin, das Zeichen
„FRASSFOOD“ bereits benutzt habe und auch aktuell benutze. Demzufolge sei
die Anmeldung der angegriffenen Marke vorgenommen, um sie in der Ver-
wendung des Zeichens zu behindern. Zu berücksichtigen - so die Löschungs-
antragstellerin - sei ferner, dass es sich bei dem Geschäftsführer der persönlich
haftenden Gesellschafterin der Inhaberin der angegriffenen Marke um ihren
Stiefsohn handele und zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke
erhebliche innerfamiliäre Spannungen bestanden hätten. Zwischen dem Ge-
schäftsführer und ihr (respektive ihrem Ehemann) sei im August 2012 der
Abschluss eines Lizenzvertrages vereinbart worden, welcher u.a. eine Lizenz zur
Nutzung des Know-hows an dem Futtermittel „FRASSFOOD“ umfassen sollte. Im
Jahr danach sei seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke eine Lizenzgebühr
i. H. v. insgesamt € 120.000,-- entrichtet worden. Allerdings habe der Ge-
schäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Inhaberin der
angegriffenen Marke die Unterzeichnung des Lizenzvertrages verweigert und
keine weiteren Lizenzzahlungen mehr geleistet. Der Anmeldung der angegriffenen
Marke liege daher die Absicht der Markeninhaberin zugrunde, sich eine bessere
Verhandlungsposition im Hinblick auf die Lizenzierung des Know-hows u. a. an
dem Futtermittel „FRASSFOOD“ zu sichern.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent-
und Markenamtes vom 28. April 2016 aufzuheben und die Lö-
schung der Eintragung der Marke 30 2014 057 837 anzuordnen.
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Die Beschwerdegegnerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen und der Beschwerdeführerin die
Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Sie führt aus, die Beschwerde sei unbegründet, da die angegriffene Marke für die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen weder freihaltebedürftig sei, noch der
erforderlichen Unterscheidungskraft entbehre. Die Beschwerdeführerin verweist in
diesem Zusammenhang auf die ihrer Auffassung nach zutreffenden Ausführungen
des Deutschen Patent- und Markenamtes in seinem angegriffenen Beschluss.

Auch sei die Anmeldung der angegriffenen Marke nicht bösgläubig erfolgt. Die
Löschungsantragstellerin habe in ihrer Beschwerdebegründung einen schutz-
würdigen Besitzstand an der Marke „FRASSFOOD“ lediglich behauptet, ohne
diesen irgendwie näher zu beschreiben, geschweige denn zu belegen. Tatsächlich
habe es einen solchen Besitzstand zum Zeitpunkt der Markenanmeldung nicht
gegeben. Ebenso wenig liege eine Spekulationsmarke oder ein zweckfremder
Einsatz der Marke im Wettbewerbskampf vor, zumal sie, die Inhaberin der
angegriffenen Marke, das Zeichen „FRASSFOOD“ bereits geraume Zeit vor der
Anmeldung markenmäßig zur Kennzeichnung von Tierfutter verwendet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend
auf den Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenabteilung
3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat zu Recht und mit zutreffenden
Erwägungen die Löschung der Eintragung der streitgegenständlichen Marke für
die eingetragenen Waren und Dienstleistungen abgelehnt, da die hierfür erfor-
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derlichen Voraussetzungen gemäß § 50 Abs. 1, Abs. 2 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1,
Nr. 2 und Nr. 10 MarkenG nicht vorliegen.


1. Die formalen Voraussetzungen für die Durchführung des Löschungsverfahrens
vor dem Deutschen Patent- und Markenamt liegen vor. Insbesondere muss der
Antrag auf Löschung wegen der Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und
Nr. 2 MarkenG innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt
werden (§ 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG). Diese Frist wurde eingehalten, da die
angegriffene Marke am 19. Dezember 2014 in das beim Deutschen Patent- und
Markenamt geführte Register eingetragen wurde und der Löschungsantrag am
26. Februar 2015 dort eingegangen ist (§ 54 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). Auch hat
die Beschwerdegegnerin dem ihr am 16. Juni 2015 zugestellten Löschungsantrag
mit Schriftsatz vom 30. Juni 2015, der am gleichen Tag dem Deutschen Patent-
und Markenamt zugegangen ist, unter Einhaltung der Zwei-Monats-Frist des § 54
Abs. 2 Satz 2 MarkenG, folglich rechtzeitig widersprochen.


2. In der Sache hat der Löschungsantrag keinen Erfolg.

a) Der Eintragung der angegriffenen Marke steht weder das Schutzhindernis des
Fehlens der Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG noch des
Bestehens eines Freihaltebedürfnisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
entgegen.

Abzustellen ist auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung (BGH
GRUR 2013, 1143, Rdnr. 15 - Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 565,
Rdnr. 10 - smartbook), wobei die Eintragung einer Marke, die entgegen § 8 Abs. 2
Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG eingetragen worden ist, gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1
MarkenG nur dann gelöscht werden kann, wenn das Schutzhindernis zum
Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung noch besteht. Bereits
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zum Anmeldezeitpunkt lagen jedoch die mit dem Löschungsantrag geltend
gemachten Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG nicht
vor.

(1) Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die dem Zeichen
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und
Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-
zeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl.
EuGH GRUR 2012, 610, Rdnr. 42 - Freixenet; GRUR 2008, 608, Rdnr. 66 f.
- EUROHYPO; BGH GRUR 2014, 569, Rdnr. 10 - HOT; GRUR 2013, 731,
Rdnr. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 1143, Rdnr. 7 - Starsat; GRUR 2012, 1044,
Rdnr. 9 - Neuschwanstein; GRUR 2010, 825, Rdnr. 13 - Marlene-Dietrich-
Bildnis II; GRUR 2010, 935, Rdnr. 8 - Die Vision; GRUR 2006, 850, Rdnr. 18
- FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die
Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu ge-
währleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, Rdnr. 45 - Standbeutel; GRUR 2006,
229, Rdnr. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, Rdnr. 66 - EUROHYPO; BGH
GRUR 2008, 710, Rdnr. 12 - VISAGE; GRUR 2009, 949, Rdnr. 10 - My World). Da
allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis be-
gründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger
Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft
genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2012, 1143,
Rdnr. 7 - Starsat; GRUR 2012, 1044, Rdnr. 9 - Neuschwanstein; GRUR 2012,
270, Rdnr. 8 - Link economy).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der betei-
ligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels
und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen
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ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla;
GRUR 2004, 943, Rdnr. 24 - SAT.2; BGH GRUR 2010, 935, Rdnr. 8 - Die Vision;
GRUR 2010, 825, Rdnr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850,
Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006).

Hiervon ausgehend besitzen Zeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden
beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86
- Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270, Rdnr. 11 - Link economy; GRUR 2009, 952,
Rdnr. 10 - DeutschlandCard; GRUR 2006, 850, Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006;
GRUR 2005, 417 - BerlinCard; GRUR 2001, 1151 - marktfrisch; GRUR 2001,
1153 - antiKALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen
der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa
wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien -
stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl.
u. a. BGH GRUR 2006, 850, Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2003, 1050
- Cityservice; GRUR 2001, 1143 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). Darüber hinaus
besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände
beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht
unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen
hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2010, 1100, Rdnr. 23 - TOOOR!; GRUR 2006,
850, Rdnr. 28 - FUSSBALL WM 2006).

Unter Zugrundelegung der vorgenannten Grundsätze weist die angegriffene Mar-
ke die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft auf. Sie setzt sich
aus den beiden Begriffen „FRASS“ und „FOOD“ zusammen. Der erste Zei-
chenbestandteil „FRASS“ ist lexikalisch nicht nachweisbar. Er erinnert an den
deutschen Begriff „Fraß“, der die Bedeutung „Nahrung für Raubtiere“ bzw. „(derb
abwertend) schlechtes Essen; Nahrung, die einem widersteht“ hat (vgl. unter
www.duden.de - „Fraß“). Das weitere Zeichenelement „FOOD“ entstammt der
englischen Sprache und hat im Deutschen die Bedeutung „Nahrung“ bzw. „Essen“
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(vgl. unter www.dict.leo.org – „food“). Es ist bereits seit geraumer Zeit in den
deutschen Sprachschatz eingegangen.

Zwar mögen die beiden Zeichenbestandteile - sofern die Begriffe „Frass“ und
„Fraß“ gleichgesetzt werden - jeweils für sich alleine geeignet sein, die bean-
spruchten Waren „Futtermittel; Tiernahrung“ zu beschreiben. Dieser Umstand
steht jedoch der Annahme einer hinreichenden Unterscheidungskraft des
Gesamtzeichens nicht entgegen. Bei zusammengesetzten Zeichen - wie vor-
liegend - ist stets das Gesamtzeichen entscheidend, so dass ein beschreibender
Sinngehalt der Einzelbestandteile für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des
Gesamtzeichens unbeachtlich ist (vgl. EuGH GRUR 2008, 608 - EUROHYPO).
Eine Kombination aus jeweils beschreibenden Angaben ist insbesondere dann
nicht beschreibend, wenn ein merklicher Unterschied zwischen dem Wort und der
Summe seiner Bestandteile besteht. Hiervon ist dann auszugehen, wenn das in
Rede stehende Zeichen wegen der Ungewöhnlichkeit der Kombination im Hinblick
auf die fraglichen Waren oder Dienstleistungen einen Eindruck erweckt, der
hinreichend weit von dem Eindruck abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der
seinen Bestandteilen zu entnehmenden Angaben entsteht und dadurch über die
Summe seiner Bestandteile hinausgeht (vgl. Kur/Eichelberger, Markenrecht,
1. Auflage, 2017, § 8, Rdnr. 179 m. w. N.). So liegt der Fall hier:

Die Kombination der beiden Zeichenbestandteile „FRASS“ und „FOOD“ erweist
sich als ungewöhnlich. Der inländische Verkehr ist zwar an die Verwendung von
Gesamtbegriffen mit dem zweiten Bestandteil „food“ gewöhnt. So existieren
zahlreiche Wortverbindungen, wie beispielsweise „slowfood“, „fastfood“ oder
„junkfood“, worauf das Deutsche Patent- und Markenamt in seinem angegriffenen
Beschluss unter Verweis auf einen entsprechenden Recherchebeleg zutreffend
hingewiesen hat (vgl. Anlage 1 zum Beschluss vom 28. April 2016). Die ange-
griffene Marke reiht sich in die vorstehend angeführten Verwendungsformen
jedoch bereits schon deshalb nicht ein, da dem zweiten Zeichenelement „FOOD“
kein englischsprachiger Begriff vorangestellt ist. Hinzu kommt, dass es sich bei
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dem ersten Zeichenbestandteil „FRASS“ nicht um einen Begriff wie etwa „slow“
oder „fast“ handelt, welchen der Verkehr auf den ersten Blick unmittelbar in seiner
Bedeutung erfassen wird. Bereits der Begriff „Fraß“ ist im deutschen Sprach-
gebrauch eher ungewöhnlich und findet nur selten Verwendung. Dies gilt umso
mehr für den falsch geschriebenen Zeichenbestandteil „FRASS“. Auch konkre-
tisiert in sonst üblichen Wortverbindungen regelmäßig der erste Bestandteil den
nachfolgenden Begriff „Food“. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, da
„FRASS“ als eigenständiges Substantiv aufgefasst wird, das das nachfolgende
Element „FOOD“ nicht näher beschreibt. Vielmehr stimmen beide Zeichen-
bestandteile in ihrer Grundbedeutung, nämlich Nahrung, überein und vermitteln
damit in ihrer Kombination keine klare Gesamtausssage.

Zudem bezieht sich das Zeichenelement „FOOD“ regelmäßig auf menschliche
Nahrung, wie die Beispiele „fastfood“, „slowfood“ oder „junkfood“ belegen. Der
Zeichenbestandteil „FRASS“ bezeichnet hingegen entsprechend obiger Ausfüh-
rungen primär Nahrung für Tiere (insbesondere für Raubtiere). Die angegriffene
Marke kombiniert folglich einen Begriff für Tiernahrung („FRASS“) mit einem
solchen für menschliche Nahrung („FOOD“). Es werden zwei sich inhaltlich
(nämlich hinsichtlich ihres jeweiligen Verwendungszwecks) widersprechende Be-
griffe zu einem einheitlichen Gesamtbegriff verbunden. Dadurch entsteht eine
ungewöhnliche Wortkombination, die eine gewisse Eigenart und damit die für eine
Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft aufweist.

Dies gilt erst recht in Verbindung mit den weiterhin beanspruchten Dienst-
leistungen „Gesundheitspflege für Tiere; Tierpflegedienste; Beratung und Infor-
mation in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse
enthalten“. Der Beschwerdeführerin ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass
auch die Ernährung, mithin das Futter, Einfluss auf die Gesundheit von Tieren
haben kann. Die Begriffe „FRASS“ und „FOOD“ beschreiben die Gesund-
heitspflege von Tieren jedoch nicht unmittelbar, sondern es bedarf vielmehr
mehrerer Gedankenschritte, um von „Ernährung“ (respektive „Futter“) auf die
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Dienstleistungen der angegriffenen Marke zu schließen. Damit kann bereits weder
der Zeichenbestandteil „FRASS“ noch das weitere Zeichenelement „FOOD“ als
ohne Weiteres beschreibender Hinweis auf die genannten Dienstleistungen
angesehen werden. Ihre Kombination weist einen noch größeren sachlichen
Abstand zu den Dienstleistungen auf, da - wie oben daragelegt - die beiden
Bestandteile eine ungewöhnliche Wortverbindung eingehen.


(2) Dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfallen solche
Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr
zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger
Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit
diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt,
dass alle Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder
Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden
können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen
vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD; GRUR 1999, 723
- Chiemsee). Als beschreibend im Sinne dieser Vorschrift können dabei auch
sprachliche Neuschöpfungen angesehen werden, die aus mehreren Bestandteilen
zusammengesetzt sind, wenn für die Neuschöpfung selbst in ihrer Gesamtheit ein
beschreibender Charakter feststellbar ist (EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD).
Ferner gebietet das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Versagung
der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch
nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft
erfolgen kann (BGH GRUR 2012, 276 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft
e.V.).

Wie bereits ausgeführt worden ist, erweckt die angegriffene Marke auf Grund der
besonderen Kombination ihrer beiden Zeichenbestandteile in Bezug auf die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen einen Eindruck, der hinreichend weit
von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung von Bestandteilen entstehen
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würde. Besteht mithin ein merklicher Unterschied zwischen der angegriffenen
Marke und der Summe ihrer Bestandteile, steht dies der Annahme eines rein
beschreibenden Begriffsinhaltes entgegen (vgl. hierzu EuGH GRUR 2004, 674
- Postkantoor), so dass ein Freihaltebedürfnis an der angegriffenen Marke nicht
festzustellen ist.


b) Auch das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG liegt nicht vor, da
die Bösgläubigkeit der Beschwerdegegnerin bei der Anmeldung der angegriffenen
Marke nicht feststellbar ist. Der Vortrag der Beschwerdeführerin, die als Lö-
schungsantragstellerin eine besondere Darlegungslast trifft (vgl. hierzu
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, 2015, § 8, Rdnr. 842), ist insoweit
nicht ausreichend substantiiert.

Für die Beurteilung der Bösgläubigkeit ist der Zeitpunkt der Markenanmeldung
maßgeblich (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, 2015, § 50, Rdnr.
11 und 14). Dies schließt jedoch eine Berücksichtigung des Verhaltens des
Anmelders vor und nach der Markenanmeldung nicht aus. Aus diesem Verhalten
können sich Anhaltspunkte für oder gegen eine zum Anmeldezeitpunkt vor-
liegende Behinderungsabsicht ergeben. Nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs ist von der Bösgläubigkeit des Anmelders auszugehen, wenn die
Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt. Dies ist dann der Fall,
wenn der Anmelder weiß, dass ein anderer dasselbe oder ein verwechselbares
Zeichen für dieselben oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt, ohne
hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben, und besondere
Umstände hinzukommen, die das Verhalten des Anmelders als sittenwidrig
erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der
Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers
ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder ähnliche Waren oder
Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung
mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht,
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für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat
eintragen lassen, oder dass der Zeicheninhaber die mit der Eintragung des
Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich
unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes
einsetzt. Als bösgläubig kann danach auch eine Markenanmeldung zu bewerten
sein, die der Anmelder allein zu dem Zweck vorgenommen hat, den Marktzutritt
eines Dritten zu verhindern, ohne die Benutzung der Marke zu beabsichtigen (vgl.
BGH GRUR 2016, 380 - GLÜCKSPILZ; s. auch EuGH GRUR 2009, 763 - Lindt &
Sprüngli/Franz Hauswirth; GRUR 2013, 919 - Malaysia Dairy/Beschwerdeaus-
schuss).


(1) Bei der angegriffenen Marke handelt es sich zunächst nicht um eine soge-
nannte „Spekulationsmarke“, da die Beschwerdegegnerin ihrerseits seit Ja-
nuar 2013 Hundefutter unter dieser Bezeichnung verkauft. Dies hat im Übrigen
auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt.


(2) Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin die Anmel-
dung in der Absicht vorgenommen hat, einen fremden Besitzstand, vorliegend
einen solchen der Beschwerdeführerin, zu stören, vermag der Senat ebenfalls
nicht zu erkennen. Gerade im Rahmen der Feststellung eines schutzwürdigen
Besitzstandes trifft den sich darauf berufenden Löschungsantragsteller eine be-
sondere Mitwirkungspflicht und ggf. Feststellungslast. Wer einen eigenen
Besitzstand geltend macht, hat dessen Vorliegen spezifiziert darzulegen und im
Falle des Bestreitens auch zu beweisen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz,
11. Auflage, 2015, § 8, Rdnr. 883). Dieser Obliegenheit ist die Beschwerdeführerin
nicht hinreichend nachgekommen.


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(a) Ihr Vorbringen, im Jahr 2011 zusammen mit ihrem Ehemann ein Hundefutter
mit der Bezeichnung „FRASSFOOD“ entwickelt und im Dezember 2012 die
Registrierung der Domain „www.frassfood.de“ veranlasst zu haben, die an-
schließend mit Inhalten gefüllt worden sei, um darunter das namensgleiche
Futtermittel zu vertreiben (vgl. Anlagen AS 22 bis AS 24 zum Schriftsatz vom
29. Juli 2016), reicht zur Begründung eines schutzwürdigen Besitzstandes nicht
aus.

Ein solcher entsteht nicht allein durch die Registrierung einer Internetdomain, die
die angegriffene Marke enthält (vgl. BPatG 29 W (pat) 169/10 - Entertainer.de).
Weiterhin ist die Beschwerdeführerin auch jeden Vortrag dahingehend schuldig
geblieben, ob und ggf. in welcher Höhe sie über die Domain „www.frassfood.de“
Umsätze erzielt hat. Aus der vorgelegten Anlage AS 24 ist zwar ersichtlich, dass
dort im Januar 2013 und im Februar 2013 insgesamt zwei Besucher Kommentare
hinterlassen haben. Bei dem Besucher im Januar 2013 - einem „Mister X“ -
handelt es sich vermutlich um einen externen Besucher der entsprechenden
Internetpräsenz. Demgegenüber kann auf Grund des Nutzernamens „frassfood“
des Besuchers im Februar 2013 nicht ausgeschlossen werden, dass der Kom-
mentar vom Webseitenbetreiber selbst stammt. Dies kann im Ergebnis aber
dahinstehen, da der Anlage AS 24 nicht entnommen werden kann, ob über diese
Internetdomain tatsächlich ein Hundefutter unter der Bezeichnung „Frassfood“
angeboten worden ist.

Von einem schutzwürdigen Besitzstand kann auch nicht auf Grund der Fotos
ausgegangen werden, die seitens der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 2.
August 2016 vorgelegt wurden und auf denen Verpackungen von Hundefutter mit
der Bezeichnung „FRASSFOOD“ abgebildet sind. Selbst wenn sie von der
Beschwerdeführerin vertriebene Produkte zeigen und ausweislich des aufge-
druckten Datums vom Mai 2013 stammen sollten, was der Senat nicht überprüfen
kann, so ist zu berücksichtigen, dass der Zeitraum bis zur Anmeldung der
angegriffenen Marke (18. August 2014) lediglich etwa 1 Jahr und 4 Monate
- 17 -
betragen hat. Für die Entwicklung eines schutzwürdigen Besitzstandes reicht
diese Zeit nicht aus, auch wenn der Aussage der Beschwerdeführerin gefolgt wird,
dass die Lichtbilder bereits Anfang 2013 erstellt wurden. Voraussetzung für das
Vorliegen eines schutzwürdigen Besitzstandes ist nämlich, dass ein Dritter seit
langem ein Zeichen für eine gleiche oder mit der angemeldeten Marke
verwechselbar ähnliche Ware verwendet und dass dieses Zeichen in einem
gewissen Grad rechtlichen Schutz genießt (vgl. EuGH GRUR 2009, 763, Rdnr. 46
- Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth). Unter „lange“ ist hierbei eine Zeitspanne zu
verstehen, die zu einer hinreichenden Bekanntheit innerhalb der vorliegend
maßgeblichen allgemeinen Verkehrskreise führt. Da sich die Waren und Dienst-
leistungen der angegriffenen Marke an alle Tierhalter und -aufseher richten,
handelt es sich um Massenprodukte. Folglich geht der Senat davon aus, dass ein
dafür verwendetes Kennzeichen erst nach Jahren dem Großteil der ange-
sprochenen Verkehrskreise bekannt ist.


(b) Die Annahme einer Bösgläubigkeit setzt weiterhin voraus, dass die Marke
ohne hinreichenden sachlichen Grund angemeldet worden ist. Diese Voraus-
setzung fehlt, wenn der Markenanmelder ein eigenes schutzwürdiges Interesse an
der Eintragung der fraglichen Marke hat, also nicht die Störung eines fremden
Besitzstandes, sondern die Förderung der eigenen Wettbewerbssituation im
Vordergrund steht. Von einem solchen berechtigten Eigeninteresse kann insbe-
sondere ausgegangen werden, wenn der Anmelder selbst in beachtlichem Um-
fang die Kennzeichnung benutzt oder sogar vorbenutzt hat und nun gewis-
sermaßen verspätet den gebotenen Markenschutz anstrebt (vgl. Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 11. Auflage, 2015, § 8, Rdnr. 886).

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin - unstreitig - bereits seit Januar 2013
Hundefutter unter der Bezeichnung „FRASSFOOD“ verkauft. Die Anmeldung der
verfahrensgegenständlichen Marke im Jahr 2014 diente damit im Ergebnis der
markenrechtlichen Absicherung dieser Vorbenutzung, was ein hierauf basierendes
- 18 -
schutzwürdiges Eigeninteresse der Beschwerdegegnerin und mithin einen sach-
lichen Grund im vorstehenden Sinne begründet.
- 19 -
(3) Schließlich vermag der Senat auch keine Anhaltspunkte dafür zu erkennen,
dass die Anmeldung der angegriffenen Marke lediglich zu dem Zweck erfolgt ist,
diese zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen. Hiergegen
spricht bereits die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin die Bezeichnung
„FRASSFOOD“ selbst für ihre eigenen wirtschaftlichen Zwecke nutzt (vgl. hierzu
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, 2015, § 8, Rdnr. 892). Soweit die
Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorgetragen hat, die Anmeldung
der verfahrensgegenständlichen Marke seitens der Beschwerdegegnerin sei zu
dem Zweck erfolgt, dass sich diese hierdurch eine bessere Verhandlungsposition
zwecks Abschlusses eines Lizenzvertrages u.a. zur Nutzung des Know-hows an
dem Futtermittel „FRASSFOOD“ habe sichern wollen, vermag auch dies ein
anderweitiges Ergebnis nicht zu begründen. Bei dem diesbezüglichen Vorbringen
der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Behauptung, die sie selbst
ansatzweise nicht näher begründet und belegt hat. Nach dem eigenen Vortrag der
Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin den Abschluss eines Lizenz-
vertrages endgültig verweigert. Insofern wollte und musste diese sich nicht eine
günstige Verhandlungsposition, insbesondere durch Markenrechte, sichern.

Im Übrigen darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass ausweislich der Anlage AS 15
die Beschwerdeführerin bereits im Jahre 2004 ihr Gewerbe zum Handel mit
Tierfutter und Tierzubehör auf eine Kommanditistin der Beschwerdegegnerin
übertragen hat. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass sie sich aus dem
Geschäft zurückziehen will. Sie nimmt damit nicht mehr am Wettbewerb teil, so
dass die angegriffene Marke in diesem nicht (mehr) als Mittel eingesetzt werden
kann.


3. Die Zurückweisung der Kostenanträge der Löschungsantragstellerin und der
Inhaberin der angegriffenen Marke in dem angegriffenen Beschluss vom
28. April 2016 ist nicht zu beanstanden. Sie entspricht dem Grundsatz des § 63
Abs. 1 Satz 3 MarkenG, nach dem jeder Beteiligte die ihm entstandenen Kosten
- 20 -
selbst zu tragen hat. Es sind keine Gründe erkennbar, die gemäß § 63 Abs. 1
Satz 1 MarkenG eine andere Kostenverteilung aus Billigkeitsgründen angezeigt
erscheinen lassen. In Löschungsverfahren kommt insbesondere dann eine
Kostenauferlegung in Betracht, wenn eine Markeneintragung wegen § 50 Abs. 1
MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG gelöscht wird (vgl. BPatG GRUR
2006, 1032, 1034 - E 2). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.


4. Der Kostenantrag der Beschwerdegegnerin war zurückzuweisen, da Billig-
keitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf die Beschwerdeführerin weder
vorgetragen noch ersichtlich sind. Vor allem reicht die Tatsache des Unterliegens
der Beschwerdeführerin für sich genommen nicht aus, um ihr die Kosten des
Verfahrens aufzuerlegen (vgl. zum Widerspruchsverfahren BGH GRUR 1972, 600,
601 - Lewapur). Auch bedingt nicht der Löschungsantrag der Beschwerdeführerin
eine solche Kostenverteilung. Der Löschungsantrag gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG
kann nach § 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG von jeder Person gestellt werden. Es
handelt sich um einen Popularantrag zur Wahrung öffentlicher Interessen an der
Löschung entgegen § 8 MarkenG erfolgter Markeneintragungen, wobei es auf die
für die Antragstellung maßgebliche Interessenlage grundsätzlich nicht ankommt
(vgl. BGH MarkenR 2011, 267, Rdnr. 16 - TSP Trailer-Stabilization-Program).
Demzufolge kann der Beschwerdeführerin nicht vorgehalten werden, dass sie mit
dem Löschungsantrag eigene Interessen verfolgt hat. Hinsichtlich der Kosten des
Beschwerdeverfahrens verbleibt es folglich bei der gesetzlichen Regelung des
§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG.
- 21 -
Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelas-
senen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einge-
reicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor
Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert
werden.


Dr. Kortbein Schmid Dr. Söchtig



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