BPatG 154
05.11

BUNDESPATENTGERICHT



27 W (pat) 85/16
_______________
(Aktenzeichen)



Verkündet am
7. März 2017




B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…




betreffend die Markenanmeldung 30 2014 073 987.9


hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 7. März 2017 durch die Vorsitzende Richterin Klante,
den Richter Paetzold und die Richterin Lachenmayr-Nikolaou

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

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G r ü n d e

I.

Am 10. Dezember 2014 ist das Zeichen

Baby feeling

für die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 40
und 41 zur Eintragung als Wortmarke in das vom Deutschen Patent- und Marken-
amt (DPMA) geführte Markenregister angemeldet worden:

Klasse 16: Druckereierzeugnisse, insbesondere Bücher, Zeit-
schriften, Broschüren, Notenhefte; Fotografien; Pos-
ter; Bildkarten; Abzieh- und Aufklebebilder; Foto- und
Sammelalben;
Klasse 40: Druckarbeiten; Erstellen von fotografischen Abzügen;
Druck von Postern; Bilderrahmung;
Klasse 41: Dienstleistungen eines Photographen; Fotografieren;
Erstellen von Videos; Erstellen von Bildern mit Hilfe
von Ultraschall; Erstellen von Videos mit Hilfe von Ul-
traschall.

Das DPMA, Markenstelle für Klasse 41, hat die Anmeldung mit Beschluss vom
22. Februar 2016, zugestellt am 25. Februar 2016, wegen fehlender Unterschei-
dungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i. V. m. § 37 Abs. 1 MarkenG zurück-
gewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die angesproche-
nen Verkehrskreise verstünden die Bezeichnung ausschließlich als sachbezogene
beschreibende Angabe dahingehend, dass es sich bei den so bezeichneten Wa-
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ren und Dienstleistungen um solche handele, die mit einem Babygefühl bzw. einer
Babyatmosphäre zu tun hätten.
Die Wortkombination „Baby feeling“ sei sprachüblich aus den englischen Worten
„Baby“ und „feeling“ zusammengesetzt und werde von den angesprochenen brei-
ten Verkehrskreisen ohne Weiteres im vorgenannten Sinne verstanden. Alle be-
anspruchten Waren und Dienstleistungen könnten zum Festhalten der Babyat-
mosphäre bestimmt und geeignet sein. Etwas anderes ergebe sich auch nicht da-
raus, dass nicht genau definiert sei, was alles zum „Archivieren“ des Babygefühls
geeignet sei, da eine gewisse Unschärfe des angemeldeten Wortzeichens noch
nicht dessen Schutzfähigkeit begründe.
Da die Wortkombination „Baby feeling“ unmittelbar verständlich sei, sei nicht maß-
geblich, ob sie lexikalisch nachgewiesen werden könne. Tatsächlich werde sie
jedoch bereits im dargelegten Sinne verwendet.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 24. März 2016,
die sie nicht näher begründet hat; zum Hinweis des Senats in der Ladungsverfü-
gung vom 7. Februar 2017 hat sie nicht Stellung genommen. Schließlich ist sie zu
dem auf ihren Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hin anbe-
raumten Termin ist nicht erschienen.

Im Verfahren vor dem DPMA hat sie in ihrer Stellungnahme zum Beanstandungs-
bescheid vom 30. Juli 2015 im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bestandteil
„feeling“ von den angesprochenen Verkehrskreisen, deren Englischkenntnisse
lediglich rudimentär seien, mit „Gefühl“, nicht aber mit den von der Markenstelle
genannten, lexikalisch nicht nachweisbaren Bedeutungen „Stimmung, Atmos-
phäre“ übersetzt werde. Ein Gefühl sei etwas Subjektives und könne nicht Eigen-
schaft einer Sache oder Tätigkeit sein. Zudem gebe es kein „bestimmtes“ Baby-
gefühl, vielmehr veranlasse die angemeldete Bezeichnung zu Spekulationen, was
diese im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
bedeuten solle. Es handele sich daher nicht um eine konkrete, unmittelbar ver-
ständliche Sachangabe. Die mit dem Beanstandungsbescheid versandten Belege
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seien nicht aussagekräftig, teilweise werde der Begriff „Baby feeling“ als Kenn-
zeichnungsmittel und gerade nicht als Sachangabe verwendet.


Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss des DPMA, Markenstelle für Klasse 41, vom
22. Februar 2016 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss, die
Schriftsätze der Anmelderin und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die zulässige, insbesondere gem. § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte und gem. § 66
Abs. 2 MarkenG fristgerecht eingelegte Beschwerde hat in der Sache keinen Er-
folg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „Baby feeling“ steht in Bezug
auf sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen das Schutzhindernis
der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, so
dass die Markenstelle die Anmeldung gem. § 37 Abs. 1 MarkenG zu Recht zu-
rückgewiesen hat.

1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen
aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienst-
leistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die
einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten
Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen
stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von
denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH,
GRUR 2010, 228, Rn. 33 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; EuGH,
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GRUR 2004, 428, Rn. 30, 31 – Henkel; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9 –
OUI; BGH, GRUR 2014, 569, Rn. 10 – HOT; BGH, GRUR 2013, 731,
Rn. 11 – Kaleido; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 7 – Starsat; BGH, GRUR
2012, 270, Rn. 8 – Link economy; BGH, GRUR 2009, 952, Rn. 9 –
DeutschlandCard; BGH, GRUR 2006, 850, Rn. 18 – FUSSBALL WM 2006).
Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität
der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten
(EuGH, GRUR 2008, 608, Rn. 66 – EUROHYPO; EuGH, GRUR 2006, 229,
Rn. 27 – BioID; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9 – OUI; BGH, GRUR 2014,
565, Rn. 12 – smartbook; BGH, GRUR 2009, 952, Rn. 9 – Deutschland-
Card). Dabei ist das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft
im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht,
die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren
(EuGH, GRUR 2003, 604, Rn. 60 – Libertel; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9
– OUI; BGH, GRUR 2014, 565, Rn. 17 – smartbook).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen be-
schreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Wa-
ren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher
erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tat-
sächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel
versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware
oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unter-
scheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug
zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und
deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreiben-
den Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst
und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der
angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH, GRUR 2014, 569,
Rn. 10 – HOT; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 9 – Starsat; BGH, GRUR
2009, 952, Rn. 10 – DeutschlandCard; BGH, GRUR 2006, 850, Rn. 19 –
FUSSBALL WM 2006). Kann dagegen einem Wortzeichen für die fraglichen
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Waren oder Dienstleistungen kein im Vordergrund stehender beschreiben-
der Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch nicht um
Angaben, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen
oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa
auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur
als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden, so gibt
es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterscheidungseignung
und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH, GRUR 2016, 934,
Rn. 12 – OUI; BGH, GRUR 2013, 731, Rn. 13 – Kaleido; BGH, GRUR
2012, 270, Rn. 11 – Link economy; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 9 – Star-
sat).
Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Wa-
ren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des
Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbrauchers (EuGH, GRUR 2006, 411,
Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; EuGH, GRUR 1999, 723, Rn. 29 –
Chiemsee; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 42).
Dieser wird die Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie
einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH, GRUR 2012, 270,
Rn. 12 – Link economy).
Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterschei-
dungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der An-
meldung des jeweiligen Zeichens an (BGH, GRUR 2013, 1143, Rn. 15 –
Aus Akten werden Fakten).

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten
Bezeichnung in Verbindung mit den hier beanspruchten Waren und
Dienstleistungen zu verneinen.

Die angemeldete Wortkombination „Baby feeling“ setzt sich – sprachüblich
gebildet – aus den zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehören-
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den Worten „Baby“ und „feeling“ zusammen. Die Fremdsprachenkenntnisse
des deutschen Durchschnittsverbrauchers dürfen jedenfalls in Bezug auf
eine geläufige Sprache wie die Welthandelssprache Englisch nicht zu ge-
ring veranschlagt werden (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. 2015,
§ 8 Rn. 486). Zudem stammen beide Worte zwar aus der englischen Spra-
che, werden jedoch im Inland vielfach verwendet und sind als sog. Angli-
zismen Bestandteil der deutschen Sprache.
Die angesprochenen breiten Verkehrskreise verstehen die Bezeichnung
„Baby feeling“ daher unmittelbar im Sinne von „Baby-Gefühl“ oder „Baby-
Atmosphäre“. Die Wortkomination findet auch in ihrer Gesamtheit bereits in
dieser Bedeutung vielfach Verwendung. Insoweit ist auf die der Anmelderin
von der Markenstelle zugesandten Belege zu verweisen, insbesondere auf
die mit dem Beschluss der Markenstelle vom 22. Februar 2016 versandten
Nachweise (u.a. Beleg zum 3D/4D Ultraschall-Studio mit dem Kommentar
„Hier bekommt man ein echtes Babyfeeling beim 3 D …“ und die „Defini-
tion“ des Begriffs „Babyfeeling“ auf der Internetseite www.babyfeeling.at).

Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klasse 16 und
Dienstleistungen der Klassen 40 und 41 wird der angesprochene Verkehr,
insbesondere der normal informierte, angemessen aufmerksame und ver-
ständige Durchschnittsverbraucher wie beispielsweise die Eltern oder
Großeltern neugeborener Kinder, die Wortkombination „Baby feeling“ als
reinen Sachhinweis auf Inhalt, Gegenstand und Bestimmungszweck der so
bezeichneten Waren aus dem Bereich der Druckerei- und Fotoerzeugnisse
sowie der auf derartige Waren bezogenen Dienstleistungen der Klassen 40
und 41 verstehen, dass nämlich diese Waren und Dienstleistungen dazu
bestimmt und geeignet sind, ein Baby-Gefühl bzw. eine Baby-Atmosphäre –
eben ein „Baby feeling“ – einzufangen und festzuhalten.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass mit der Wortkombination
„Baby feeling“ nicht näher bezeichnet wird, wessen Gefühl (der Mutter, der
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Eltern oder des Säuglings selber etc.) gemeint ist, und welcher Art genau
dieses Gefühl ist (Gefühl der Zufriedenheit, der Geborgenheit oder der Auf-
regung etc.). Denn wenn einem Begriff mehrere Bedeutungen zukommen,
die sämtlich in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen
beschreibend sind, wenn der Inhalt des Begriffs vage ist oder auch nur eine
der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt,
so reicht der allein durch die verschiedenen Deutungsmöglichkeiten her-
vorgerufene Interpretationsaufwand des Verkehrs für die Bejahung einer
Unterscheidungskraft gerade nicht aus (BGH, GRUR 2014, 569, Tz. 24 –
HOT).

Ergänzend ist auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Be-
schluss hinzuweisen, mit denen sich die Anmelderin nicht auseinanderge-
setzt hat.

3. Offen bleiben kann, ob die Eintragung auch wegen eines Freihaltebedürf-
nisses gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu versagen ist. Für die Ablehnung
der Eintragung des angemeldeten Zeichens als Marke ist das Vorliegen ei-
nes der voneinander rechtlich unabhängig anwendbaren Schutzhindernis-
ses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG ausreichend (EuGH, GRUR 2008,
608 – EUROHYPO; BGH, GRUR 2012, 272, Rn. 22 – Rheinpark-Center
Neuss).

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III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung
des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorg-
nis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertre-
ten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist,
bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.


Klante Paetzold Lachenmayr-Nikolaou

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