BPatG 154
05.11

BUNDESPATENTGERICHT



27 W (pat) 515/17
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(Aktenzeichen)



Verkündet am
10. August 2017
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B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

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betreffend die Markenanmeldung 30 2016 027 729.3

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
mündlichen Verhandlung vom 10. August 2017 durch die Vorsitzende
Richterin Klante, den Richter Paetzold und die Richterin Lachenmayr-Nikolaou

beschlossen:

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e

I.

Am 28. September 2016 ist das Zeichen

Cream

für die Waren der Klasse 25

Bekleidung

zur Eintragung als Wortmarke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt
(DPMA) geführte Markenregister angemeldet worden.

Das DPMA, Markenstelle für Klasse 25, hat die Anmeldung nach vorausgegange-
ner Beanstandung vom 6. Oktober 2016 mit Beschluss vom 26. Oktober 2016, am
27. Oktober 2016 als Übergabeeinschreiben an die Anmelderin versandt, gem. § 8
Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG i. V. m. § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen, da
das Zeichen aus einer beschreibenden, freihaltebedürftigen Angabe bestehe und
ihm als konkrete Sachaussage für die beanspruchten Waren zugleich die Unter-
scheidungskraft fehle.
Das Wort „Cream“ sei als der englische Begriff für die Farbe „cremeweiß“ bzw.
„cremefarben“ geeignet, die Farbe und somit eine wesentliche Eigenschaft der
Waren zu beschreiben, die für die Kaufentscheidung des Publikums bedeutsam
sei. Die Bejahung des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setze
dabei nicht voraus, dass das fragliche Zeichen bereits als beschreibende Angabe
verwendet werde, vielmehr sei ausreichend, wenn es gegenwärtig für eine solche
Verwendung geeignet sei. Die Bezeichnung „Cream“ sei als eine die Waren direkt
beschreibende Angabe den Wettbewerbern ungestört von Markenrechten Dritter
zur jederzeitigen Benutzung offen zu halten.
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Weiterhin fehle dem Zeichen als konkreter Sachaussage für die beanspruchten
Waren die erforderliche Unterscheidungskraft. Bei der Beurteilung der Schutzfä-
higkeit seien fremdsprachige – beispielsweise wie vorliegend aus der englischen
Sprache stammende – Wörter ihren deutschen Entsprechungen gleichzusetzen,
wenn sie für einen beachtlichen Teil der beteiligten deutschen Verkehrskreise
ohne Weiteres verständlich seien. Das sei bei dem angemeldeten Zeichen der
Fall. Der Begriff „Cream“ mit der Bedeutung „cremefarben“ sei auf dem hier ein-
schlägigen Bekleidungssektor gebräuchlich, die Farbe „creme“ sei für Beklei-
dungsstücke verbreitet.
Begegne der angesprochene Verkehr der Bezeichnung „Cream“ im Zusammen-
hang mit den beanspruchten Waren „Bekleidung“, die sämtliche die Farbe
„Cream“ aufweisen könnten, trete somit der Gedanke, einen ganz bestimmten Ge-
schäftsbetrieb vor sich zu haben, hinter der Vorstellung zurück, dass der Begriff
„Cream“ in der Übersetzung „cremefarben“ die Farbe der Waren beschreibe.
Dass der Begriff „Cream“ auch „Sahne“ bedeute, könne die Schutzfähigkeit nicht
begründen, da bereits eine beschreibende Bedeutung ausreiche, um einem Begriff
die Eignung als betriebliches Herkunftszeichen zu nehmen.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin und Beschwerdeführerin mit ihrer am
28. November 2016 erhobenen Beschwerde.

Sie führt zur Begründung ihrer Beschwerde aus, dass der angesprochene inländi-
sche Verkehr trotz der zunehmenden Anzahl an Anglizismen in der deutschen
Sprache manche Wörter nicht verstehe. So sei zu bezweifeln, dass der Verkehr
die Bedeutung von „Cream“ als „cremefarben“ oder „cremeweiß“ kenne. Es han-
dele sich bei dem Begriff „Cream“ – anders als etwa bei den Farben „red“, „green“
oder „blue“ – gerade nicht um eine Farbangabe, die in Deutschland jedem bekannt
sei. Wenn „Cream“ eine Farbangabe für Bekleidung wäre, so hätte das DPMA
dafür auch Belege vorlegen können. Im Inland würden für Kleidungsstücke viel-
mehr die Farbangaben „cremefarben“ oder „cremeweiß“ verwendet, nicht aber das
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Wort „Cream“. Dieser Begriff sei dem Verkehr allenfalls in der Bedeutung „Sahne“
bekannt.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss des DPMA, Markenstelle für Klasse 25, vom
26. Oktober 2016 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss, die
Schriftsätze der Anmelderin und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.


II.

Die zulässige, insbesondere gem. § 64 Abs. 6 S. 1 MarkenG i. V. m. § 66 Abs. 1
MarkenG statthafte und gem. § 66 Abs. 2 MarkenG fristgerecht eingelegte Be-
schwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Be-
zeichnung „Cream“ stehen in Bezug auf die beanspruchten Waren sowohl das
Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG als auch das Schutzhindernis eines Freihaltebedürfnisses gem. § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung gem.
§ 37 Abs. 1 MarkenG zu Recht zurückgewiesen hat.

1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen
aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleis-
tungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die ei-
nem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Wa-
ren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stam-
mend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von den-
jenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH, GRUR
2010, 228, Rn. 33 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; EuGH, GRUR
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2004, 428, Rn. 30, 31 – Henkel; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9 – OUI;
BGH, GRUR 2014, 569, Rn. 10 – HOT; BGH, GRUR 2013, 731, Rn. 11
– Kaleido; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 7 – Starsat; BGH, GRUR 2012,
270, Rn. 8 – Link economy; BGH, GRUR 2009, 952, Rn. 9
– DeutschlandCard; BGH, GRUR 2006, 850, Rn. 18 – FUSSBALL
WM 2006).
Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität
der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten
(EuGH, GRUR 2008, 608, Rn. 66 – EUROHYPO; EuGH, GRUR 2006, 229,
Rn. 27 – BioID; BGH, GRUR 2016, 934, Rn. 9 – OUI; BGH, GRUR 2014,
565, Rn. 12 – smartbook; BGH, GRUR 2009, 952, Rn. 9
– DeutschlandCard). Dabei ist das Schutzhindernis der fehlenden Unter-
scheidungskraft im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei die-
ses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopo-
len zu bewahren (EuGH, GRUR 2003, 604, Rn. 60 – Libertel; BGH, GRUR
2016, 934, Rn. 9 – OUI; BGH, GRUR 2014, 565, Rn. 17 – smartbook).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Zeichen, die einen be-
schreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Wa-
ren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher
erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tat-
sächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel
versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware
oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unter-
scheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug
zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und
deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreiben-
den Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst
und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der
angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH, GRUR 2014, 569,
Rn. 10 – HOT; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 9 – Starsat; BGH, GRUR
2009, 952, Rn. 10 – DeutschlandCard; BGH, GRUR 2006, 850, Rn. 19
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– FUSSBALL WM 2006). Kann dagegen einem Wortzeichen für die fragli-
chen Waren oder Dienstleistungen kein im Vordergrund stehender be-
schreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch
nicht um Angaben, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der
deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr
– etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung –
stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wer-
den, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterschei-
dungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH, GRUR
2016, 934, Rn. 12 – OUI; BGH, GRUR 2013, 731, Rn. 13 – Kaleido; BGH,
GRUR 2012, 270, Rn. 11 – Link economy; BGH, GRUR 2012, 1143, Rn. 9
– Starsat).
Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Wa-
ren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des Han-
dels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und
verständigen Durchschnittsverbrauchers (EuGH, GRUR 2006, 411, Rn. 24
– Matratzen Concord/Hukla; EuGH, GRUR 1999, 723, Rn. 29 – Chiemsee;
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 42). Dieser wird die
Marke so wahrnehmen, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysie-
renden Betrachtung zu unterziehen (BGH, GRUR 2012, 270, Rn. 12 – Link
economy).
Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterschei-
dungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der An-
meldung des jeweiligen Zeichens an (BGH, GRUR 2013, 1143, Rn. 15
– Aus Akten werden Fakten).

Nach diesen Grundsätzen ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten
Bezeichnung „Cream“ in Verbindung mit den hier beanspruchten Waren der
Klasse 25 „Bekleidung“ zu verneinen.

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Zu den angesprochenen Verkehrskreisen der beanspruchten Waren gehö-
ren sowohl der Handel als auch der Endverbraucher. Aufmerksamkeit und
Sorgfalt des Endverbrauchers sind beim Kauf preislich gehobener Produkte
der Warenklasse 25, bei denen oftmals ein besonderes Markenbewusstsein
an den Tag gelegt wird, etwas erhöht, bei sonstigen, häufig niedrigpreisigen
Waren dieser Klasse ist demgegenüber von einem geringeren (durch-
schnittlichen) Aufmerksamkeitsgrad auszugehen (vgl. auch BPatG, Be-
schluss vom 1.6.2016 – 29 W (pat) 64/14 – Inselkind).

Wie sich aus dem von der Markenstelle der Anmelderin zusammen mit dem
Beanstandungsbescheid vom 6. Oktober 2016 zugesandten Ausdruck der
Seite www.dict.cc ergibt, hat das englische Wort „cream“ zwar als Substan-
tiv in der Tat u. a. die Bedeutungen „Sahne“, „Creme“ oder „Rahm“. In der
Verwendung als Adjektiv kommt ihm aber daneben die Bedeutung „creme-
farben“ zu. Die angesprochenen breiten Verkehrskreise, nämlich sowohl
der Handel als auch der normal informierte, angemessen aufmerksame und
verständige Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Waren, wird
die Bezeichnung „cream“ im Zusammenhang mit Bekleidung als Hinweis
auf die Farbe der Bekleidungsstücke verstehen. Die Fremdsprachenkennt-
nisse des inländischen Durchschnittsverbrauchers dürfen dabei in Bezug
auf eine geläufige Sprache wie die Welthandelssprache Englisch nicht zu
gering veranschlagt werden (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker, MarkenG,
11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 486). Zudem stammt das Wort „cream“ zwar aus der
englischen Sprache, es ähnelt jedoch dem deutschen Adjektiv „creme“ bzw.
„cremefarben“. Dass die Worte „creme“ oder auch „cremefarben“ in der
Modebranche vielfach zur Bezeichnung der entsprechenden Farbe verwen-
det werden, ergibt sich aus den bereits von der Markenstelle der Beschwer-
deführerin zugesandten Belegen und wird von der Beschwerdeführerin
auch nicht in Abrede gestellt.
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Aus diesen Gründen wird der angesprochene Verkehr in dem Begriff
„Cream“ keinen betrieblichen Herkunftshinweis sondern lediglich einen
Sachhinweis auf Eigenschaften der beanspruchten Waren sehen.

2. Daneben ist ein Freihaltebedürfnis gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG anzu-
nehmen.

Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind u. a. solche Zeichen
von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben beste-
hen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der
Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der
Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen
oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistun-
gen dienen können. Die Art. 3 Abs. 1 Buchst. c EU-Markenrechtsrichtlinie
(RL 2008/95 EG) in nationales Recht umsetzende Regelung des § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass sämt-
liche Zeichen oder Angaben, die Merkmale der beanspruchten Waren be-
schreiben, von allen Wirtschaftsteilnehmern, die solche Waren oder Dienst-
leistungen anbieten, frei verwendet werden können (EuGH, GRUR 2011,
1035, Rn. 37 – 1000; EuGH, GRUR 2004, 674, Rn. 56 – Postkantoor;
EuGH, GRUR 1999, 723, Rn. 25 – Chiemsee; BGH, GRUR 2012, 272,
Rn. 9 – Rheinpark-Center Neuss; BGH, GRUR 2017, 186, Rn. 38 – Stadt-
werke Bremen).

Im Hinblick auf die Bedeutung der englischen Sprache in der Werbung all-
gemein und auch konkret auf dem Bekleidungssektor umfasst das Freihal-
tebedürfnis auch englischsprachige Farbangaben, die zur Bezeichnung der
Farbe von Bekleidungsstücken, also der Beschaffenheit der bezeichneten
Waren, dienen können.

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Dabei ist unschädlich, dass das DPMA für den maßgeblichen Zeitpunkt der
Anmeldung des Zeichens lediglich Belege zur Verwendung der deutschen
Adjektive „creme“ bzw. „cremefarben“ und nicht für den englischen Begriff
„cream“ dokumentiert und der Anmelderin zugesandt hat.

Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gebietet die Versagung der
Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch
nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft
erfolgen kann (vgl. EuGH, GRUR 2004, 674 – Postkantoor; BGH, GRUR
2017, 186, Rn. 42 – Stadtwerke Bremen; BGH, GRUR 2014, 565, Rn. 28
– smartbook; BGH, GRUR 2012, 276 Rn. 8 – Institut der Norddeutschen
Wirtschaft e. V.). Für die Annahme einer zukünftig beschreibenden Angabe
bedarf es der Feststellung, dass eine derartige Verwendung vernünftiger-
weise zu erwarten ist (vgl. EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 31 u. 37
– Chiemsee; BGH, GRUR 2017, 186, Rn. 43 – Stadtwerke Bremen). Die
damit verbundene Prognoseentscheidung darf nicht nur auf theoretischen
Erwägungen beruhen, sondern muss anhand der voraussichtlichen wirt-
schaftlichen Entwicklung realitätsbezogen erfolgen (vgl. BGH, GRUR 2017,
186, Rn. 43 – Stadtwerke Bremen; Ströbele in: Ströbele/Hacker, Markenge-
setz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 358 u. 416).

Die beschreibende Verwendung englischsprachiger Farbangaben und da-
mit auch der Angabe „cream“ im Inland ist bereits aufgrund der Bedeutung
der englischen Sprache – insbesondere auch in der Modebranche – ver-
nünftigerweise zu erwarten.
Im Übrigen werden bereits derzeit nicht nur die Bezeichnungen „creme“,
„cremefarben“ und „cremeweiß“, sondern auch das englische Wort „cream“
zur Beschreibung der Farbe von Bekleidung in Deutschland verwendet (vgl.
die dem Hinweis des Senats vom 7. August 2017 beigefügten Anlagen 1
bis 7).

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III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
oder in elektronischer Form einzulegen.


Klante Paetzold Lachenmayr-Nikolaou

Ko



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