BPatG 152
08.05

BUNDESPATENTGERICHT




26 W (pat) 554/16
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(Aktenzeichen)



B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache


…






betreffend die Markenanmeldung 30 2015 057 139.3


hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
20. März 2017 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Kortge sowie der
Richter Reker und Dr. von Hartz

- 2 -
beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.


G r ü n d e

I.

Das Wortzeichen

SOMMERABEND

ist am 26. Oktober 2015 unter der Nummer 30 2015 057 139.3 zur Eintragung als
Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register
für Waren der

Klasse 32: Biere; Mineralwässer; kohlensäurehaltige Wässer; Präparate
für die Zubereitung von Getränken; alkoholfreie Getränke;
Fruchtgetränke; Fruchtsäfte; Sirupe für die Zubereitung von
Getränken;

Klasse 33: alkoholische Getränke [ausgenommen Biere];

Klasse 43: Dienstleistungen zur Beherbergung von Gästen;
Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen

angemeldet worden.

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Mit Beschluss vom 9. Juni 2016 hat die Markenstelle für Klasse 33 des DPMA die
Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das weder
sprachregelwidrig gebildete noch verfremdete Anmeldezeichen beinhalte für die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine im Vordergrund stehende
Werbeaussage. Als „Sommerabend“ werde der Abend zur warmen Jahreszeit
bezeichnet. Er sei positiv besetzt und Gegenstand (romantischer) Dichtung. Viele
Slogans brächten zum Ausdruck, dass der Abend nach Ableistung des
Tagespensums der Entspannung und dem Genuss vorbehalten sei. In diesem
Zusammenhang sei auch der Begriff „Sommerwein“ für leichte, spritzige Weine
geläufig, die nur eine sehr geringe Lagerfähigkeit aufwiesen. Ferner würden
„Sommerkonfekte“ beworben und Rezepte für die warme Jahreszeit als
„Sommerküche“ bezeichnet. Das Anmeldezeichen gebe daher leicht verständlich
an, dass die beanspruchten Waren der Klassen 32 und 33 vorzugsweise an einem
Sommerabend konsumiert werden sollten bzw. könnten, weil es sich um leichte
oder belebende Getränke handele. Die Verpflegungsdienstleistungen stünden mit
diesen Waren in unmittelbarem Zusammenhang. Hinsichtlich der
Beherbergungsdienstleistungen sei zu bedenken, dass Winzer und Obstbauern
nicht selten auch Übernachtungsmöglichkeiten für Gäste anböten, die diese
Getränke vor Ort verkosten und erwerben wollten. Das Anmeldezeichen sei auch
nicht sprachregelwidrig gebildet oder verfremdet.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Ansicht, die
beanspruchte Bezeichnung sei hinreichend unterscheidungskräftig. Der Konsum
der damit gekennzeichneten Getränke sei nicht an eine bestimmte Tages- oder
Jahreszeit gebunden. Das Anmeldezeichen enthalte keine wirklich klare Aussage
und werde gegenwärtig auch nicht als beschreibende Angabe oder ausschließlich
als anpreisender Kaufappell für Getränke oder die beanspruchten Verpflegungs-
und Beherbergungsdienstleistungen benutzt. Es sei auch nicht mit den
Bezeichnungen „Sommerwein“ und „Sommerkonfekt“ vergleichbar. Ferner seien
für die Anmelderin bereits identische Wortmarken für identische Waren
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(396 29 853, 302 44 294) eingetragen worden. Auch wenn die Marke 302 44 294
wegen Nichtverlängerung gelöscht worden sei, sei sie angemessen
einzubeziehen. Die Bezeichnung „Sommer“ (302 23 301, 303 15 975) sei
ebenfalls für Getränke der Klassen 32 und 33 in das Markenregister
aufgenommen worden. Als Marken registriert worden seien auch „SOMMER-
ZWIEBACK“ (397 56 479), „Sommer-Milch“ (30 2014 074 618), „Sommer-Matjes“
(UM 8 573 669); „SO SCHMECKT DER SOMMER“ (30 2016 020 557), „So mixt
der Sommer“ (305 23 811), „Guten Abend Tee“ (395 18 458), „Feierabend“
(30 2012 017 056) und „Fit am Abend“ (30 2012 031 056). Diese Voreintragungen
seien bei der Prüfung der Schutzfähigkeit zu berücksichtigen.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 9. Juni 2016 aufzuheben.

Ferner regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an, weil es sich um eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handele.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 10. November 2016 ist die Anmelderin unter
Beifügung von Recherchebelegen (Anlagenkonvolute 1 bis 4 in Klarsichthüllen
Bl. 16 – 18 GA) darauf hingewiesen worden, dass das Anmeldezeichen nicht für
schutzfähig erachtet werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig, aber
unbegründet.

Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „SOMMERABEND“ als Marke
steht in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen das absolute
Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht nach § 37
Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen hat.

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen
als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese
Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen
unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat];
BGH GRUR 2016, 934 Rdnr. 9 – OUI; GRUR 2015, 173, 174 Rdnr. 15 – for you).
Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR
2010, 228 Rdnr. 33 - Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. –
OUI; a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein
Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch
so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden
(BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der
Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen
Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 - Henkel;
BGH a. a. O. Rdnr. 10 – OUI; a. a. O. Rdnr. 16 – for you).

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Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten
Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten)
sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits
die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die
Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren
oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 -
Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rdnr. 11 - grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund
stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674,
Rdnr. 86 - Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rdnr. 11 - Link economy) oder
wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache
oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr - etwa auch
wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche
und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH a. a. O. Rdnr. 12 –
OUI; GRUR 2014, 872 Rdnr. 21 - Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen
keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände
beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht
unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen
hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen
(BGH GRUR 2014, 1204 Rdnr. 12 - DüsseldorfCongress). Hierfür reicht es aus,
dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine
sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein
Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR
2004, 146 Rdnr. 32 - DOUBLEMINT); dies gilt auch für ein zusammengesetztes
Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich
genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der
Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die
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beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung
erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR
2007, 204 Rdnr. 77 f. - CELLTECH; BGH a. a. O. Rdnr. 16 - DüsseldorfCongress).

2. Diesen Anforderungen genügt das Anmeldezeichen „SOMMERABEND“
nicht, weil es für die angemeldeten Waren der Klassen 32 und 33 und die
Dienstleistungen der Klasse 43 nur einen im Vordergrund stehenden
beschreibenden Begriffsinhalt aufweist oder einen engen beschreibenden Bezug
zu ihnen herstellt.

a) Die von den vorstehenden Waren und Dienstleistungen angesprochenen
Verkehrskreise sind sowohl normal informierte, angemessen aufmerksame und
verständige Durchschnittsverbraucher als auch der Getränkefachhandel sowie die
Gastronomiebranche und der Beherbergungsfachverkehr.

b) Die allgemein verständliche Wortverbindung setzt sich sprachüblich aus
den beiden gewöhnlichen und geläufigen Substantiven „SOMMER“ und „ABEND“
zusammen. Sie hat die Bedeutung „Abend im Sommer“, also Tageszeit um die
Dämmerung in der wärmsten Zeit des Jahres zwischen Frühling und Herbst, und
ist ein feststehender, lexikalisch nachweisbarer Begriff der deutschen Sprache
(www.duden.de, Anlagenkonvolut 1 zum gerichtlichen Hinweis), der, wie die
Markenstelle im angefochtenen Beschluss bereits mehrfach belegt hat, mit
positiven Gefühlsempfindungen besetzt ist.

c) Das Anmeldezeichen stellt in Bezug auf die beanspruchten alkoholischen
und alkoholfreien Getränke eine im Vordergrund stehende sachbezogene,
werbeübliche Anpreisung in dem Sinne dar, dass diese Produkte nach der Art
ihrer Zusammensetzung, nach der Art ihrer Etikettierung und/oder Bewerbung in
den Medien zum Genuss an einem Sommerabend besonders geeignet und
bestimmt sind.

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aa) Denn sie können eine spezielle saisonal „sommerliche“
Geschmacksrichtung aufweisen, beispielsweise durch Früchte, die im
Hochsommer geerntet werden wie Pfirsiche und Aprikosen. Sie können leicht,
fruchtig, besonders erfrischend oder gekühlt sein. Sie können auch unter
Verwendung erntefrischer Früchte im Gegensatz zu tiefgefrorener Ware
hergestellt sein. Damit handelt es sich bei dem Anmeldezeichen
„SOMMERABEND“ um eine im Verkehr zur Bezeichnung der Beschaffenheit und
der Bestimmung der Waren in den Klassen 32 und 33 geeignete Angabe (vgl.
auch BPatG 26 W (pat) 99/12 – Sommerweißer; 26 W (pat) 85/97 – Winterzeit;
25 W (pat) 536/12 – WINTERFREUDE).

bb) Wie eine Internetrecherche des Senats ergeben hat, werden fast alle
Getränke mit ihrer besonderen Eignung für einen (warmen, heißen, lauen,
sonnigen, schönen, perfekten, langen, gemütlichen, entspannten) „Sommerabend“
intensiv beworben (vgl. Anlagenkonvolut 2 zum gerichtlichen Hinweis).

d) In Bezug auf die angemeldeten Verpflegungsdienstleistungen in Klasse 43
weist das Wortzeichen „SOMMERABEND“ in anpreisender Weise beschreibend
entweder darauf hin, dass sich diese Dienstleistungen auf Getränke und Speisen
beziehen, die aus saisonal „sommerlichen“ Zutaten bestehen, wie z. B. aus Som-
merfrüchten, Sommersalaten und Sommergemüsen, und so leicht und bekömm-
lich oder erfrischend sind, dass sie an einem (heißen) Sommerabend gut verzehrt
werden können, oder dass sie an Orten erbracht werden, die sich für eine Mahlzeit
an einem (lauen) Sommerabend besonders eignen. Eine Internetrecherche hat
ergeben, dass es eine Vielzahl von Plätzen für den (perfekten) Sommerabend gibt
(vgl. Anlagenkonvolut 3 zum gerichtlichen Hinweis).

e) Auch Beherbergungsdienstleistungen der Klasse 43 werden damit bewor-
ben, dass sie zusätzlich zur Hauptleistung musikalische oder kulinarische Ange-
bote für einen (lauen) Sommerabend anbieten (vgl. Anlagenkonvolut 4 zum ge-
richtlichen Hinweis). Auch insoweit stellt das angemeldete Wortzeichen nur einen
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engen beschreibenden Bezug zu ihnen her und wird nicht als betrieblicher Her-
kunftshinweis aufgefasst.

Im Gegensatz zu der von der Anmelderin angeführten Entscheidung des BGH zu
„for you“ (GRUR 2015, 173 Rdnr. 25) hat der Senat bei seiner Recherche festge-
stellt, dass die angemeldete Bezeichnung in der Werbung zur Angabe von
Beschaffenheit und Bestimmungszweck der beanspruchten Waren sowie bei den
in engem sachlichen Zusammenhang dazu stehenden Dienstleistungen verwendet
wird.

3. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt,
kann dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG für die fraglichen Waren und Dienstleistungen freihaltungsbedürftig
ist.

4. Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Berücksichtigung der von der
Anmelderin genannten identischen oder anderen Voreintragungen mit den
Bestandteilen „Sommer“ oder „Abend“ geboten. Diese sind entweder zu alt oder
nicht vergleichbar.

a) Die Eintragung der Wortmarke „Sommerabend“ (396 29 853,
Basisregistrierung der IR-Marke 664 854) u. a. für identische Waren der
Klassen 32 und 33 erfolgte am 16. August 1996 und liegt somit schon mehr als 20
Jahre zurück, in denen sich das Verkehrsverständnis erheblich geändert hat. Das
gilt auch für die Wortmarke „Sommerabend“ (302 44 294), die am
9. Dezember 2002 u. a. für identische Waren in den Klassen 32 und 33, also vor
13 Jahren, eingetragen wurde und bereits im Mai 2013 wegen Nichtverlängerung
gelöscht worden ist.

b) Die Eintragungen der beiden Wortmarken „Sommer“ (302 23 301;
303 15 975) u. a. für identische Waren der Klasse 32 bzw. 33 erfolgten am
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25. November 2002 bzw. am 27. Mai 2003 und liegen somit schon mehr als 14
bzw. 13 Jahre zurück, in denen sich eine Änderung des Verkehrsverständnisses
vollzogen hat.

c) Viel zu alt sind auch die aus dem Jahr 1998 stammende Eintragung der
Wortmarke „SOMMER-ZWIEBACK“ für andere Produkte, nämlich solche der
Klassen 29 und 30, und die für „Tee“ erfolgte Eintragung der Wortmarke „Guten
Abend Tee“ von 1996. Hinzu kommt, dass letztere ihre Unterscheidungskraft
aufgrund der zumindest damals noch ungewöhnlichen Kombination einer
menschlichen Begrüßungsformel mit einer Sache erlangt hat.

Auch die vom 27. Juni 2005 stammende Eintragung der Wortmarke „So mixt der
Sommer“ (305 23 811) für identische Waren der Klassen 32 und 33 liegt schon zu
lange zurück. Ferner ist der Sommer eine Jahreszeit und keine Person, die mixen
kann, so dass sich die Schutzfähigkeit der Wortfolge aus dieser atypischen
Verbindung ergibt. Zudem ist dieser Slogan mit der hier angemeldeten, nur aus
einem zusammengesetzten Begriff bestehenden Wortmarke nicht vergleichbar.

Dies gilt auch für den Werbespruch „Fit am Abend“ (30 2012 031 056), der für
andere Lebensmittel, nämlich solche der Klassen 29 und 30, registriert wurde, und
für die Wortfolge „SO SCHMECKT DER SOMMER“ (30 2016 020 557), die
ebenfalls für andere Waren der Klasse 30 eingetragen wurde. Im Hinblick darauf,
dass eine Jahreszeit nicht verzehrt werden kann, lässt sich die Schutzfähigkeit der
Marke „SO SCHMECKT DER SOMMER“ mit der originellen gedanklichen
Verknüpfung begründen.

Die Registrierung der Marke „Feierabend“ (30 2012 017 056) für alkoholische
Getränke ist auch schon mehr als vier ½ Jahre alt. Hinzu kommt, dass der Begriff
„Feierabend“ eine wesentlich vagere Aussage beinhaltet, weil er im Gegensatz
zum Wort „Sommerabend“ keinen Hinweis auf eine bestimmte
Geschmacksrichtung oder eine besondere Eignung der Getränke enthält.
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d) Auch bei der am 23. Februar 2015 registrierten Wortmarke „Sommer-Milch“
(30 2014 074 618) rechtfertigt sich die Eintragung bei den meisten Getränken der
Klassen 32 und 33 schon dadurch, dass sie weder Milchbestandteile noch
Milcharomen aufweisen. Was die übrigen Milch- und Mischgetränke betrifft, könnte
es sich auch um eine rechtswidrig vorgenommene Eintragung handeln. Niemand
kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen
berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (EuGH GRUR 2009, 667
Rdnr. 18 – Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und SCHWABENPOST).
Für die erforderliche Bereinigung des Markenregisters sieht das Gesetz das
Löschungsverfahren vor, das von jedermann eingeleitet werden kann (BPatG
26 W (pat) 67/13 – BWnet).

e) Die Unionsmarke „Sommer-Matjes“ (008 573 669) lässt ebenfalls keine
andere Beurteilung zu.

Abgesehen davon, dass sich die für Fischwaren der Klasse 29 am 22. März 2010
eingetragene Unionsmarke „Sommer-Matjes“ (008 573 669) auch schon mehr als
sechs Jahre im europäischen Register befindet, sind die im Ausland, in einem
anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union auf der Grundlage des
harmonisierten Markenrechts oder vom Amt der Europäischen Union für geistiges
Eigentum (EUIPO) aufgrund der Unionsmarkenverordnung getroffenen
Entscheidungen über absolute Eintragungshindernisse für nachfolgende
Verfahren in anderen Mitgliedstaaten unverbindlich (EuGH GRUR 2004, 428
Rdnr. 63 – Henkel; GRUR 2004, 674 Rdnr. 43 f. – Postkantoor). Sie vermögen
nicht einmal eine Indizwirkung zu entfalten (BGH GRUR 2014, 569 Rdnr. 30 –
HOT; GRUR 2009, 778 Rdnr. 18 – Willkommen im Leben).

5. Da der Senat bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit die hierfür von der
Rechtsprechung entwickelten Kriterien angelegt hat, war die Zulassung der von
der Anmelderin angeregten Rechtsbeschwerde nicht geboten. Zudem war weder
über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2
- 12 -
Nr. 1 MarkenG), noch wird die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung
des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als erforderlich
erachtet (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).


III.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gege-
ben, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt
war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen
oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Geset-
zes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfah-
rens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung
ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit
des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
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Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-
nen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-
schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe einge-
reicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.


Kortge Reker Dr. von Hartz

prö


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